IV. Los Instrumentos de Control.

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Las Autorizaciones

1. Concepto.Se entiende por tales todos aquellos actos administrativos por los que se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado. La Administración controla, con carácter previo, que cualquier actividad que un particular desee iniciar o realizar y que esté sometida a esta intervención es conforme a la ley y no resulta contraria a los intereses públicos, denegando o permitiendo el ejercicio de la actividad pretendida, imponiendo las condiciones necesarias para garantizar el cumplimiento de la legalidad. Las autorizaciones se contraponen así a las concesiones, que atribuyen por voluntad de la Administración derechos que la ley no le confiere a los interesados directamente.

B) Clases.Se diferencian las autorizaciones personales, que se otorgan en función de la persona que la solicita, de las carácterísticas que reúne y se suelen tratar de habilitaciones o acreditaciones, de las reales, que se otorgan en función de la actividad que se pretende ejercer, con independencia de quien sea su titular. Las de carácter real son transmisibles y permiten la comercialización de un producto mediante su homologación.

Las autorizaciones regladas persiguen controlar la mera legalidad de la actividad privada pretendida; mientras que para otorgar autorizaciones discrecionales, la Administración debe comprobar además que no queden perjudicados intereses públicos o de terceros.

Se debe distinguir entre licencias simples o por actividad, es decir, para realizar una actuación singular y aislada, y actividades operativas o de funcionamiento, que se conceden para desplegar una actividad continua.

C) Régimen Jurídico

Cada modalidad de autorización tiene su regulación propia al no existir un régimen jurídico general. Sin embargo, contamos con una regulación europea reciente y de amplio alcance en forma de Directiva.

El régimen de autorización administrativa previa sólo puede imponerse excepcionalmente y respetando tres principios esenciales: no discriminación; necesidad, sólo cabe someter una actividad a autorización previa cuando esté justificado; y proporcionalidad, lo que implica excluir la autorización si el objetivo que se persigue puede ser alcanzado mediante una medida menos restrictiva. Con ello, se pretende sustituir el control preventivo a través de una autorización por un control a posteriori. No es lícito someter a autorización actividades privadas de carácter económico cuando no está justificada la concurrencia de ese tipo de razones. En todo caso, los requisitos y criterios para otorgar una autorización deben estar justificados y ser proporcionados al objetivo de interés general perseguido, claros e inequívocos, objetivos, transparentes y accesibles.

Los procedimientos de otorgamiento deben tener carácter reglado y se inician a instancia de los interesados. Las autorizaciones se entienden otorgadas por silencio positivo, con excepciones relativas a las actividades cuyo potencial de riesgo para los intereses públicos es mayor. La Administración puede limitar el número de autorizaciones por razones de escasez. Las autorizaciones deben tener una duración limitada y no deben renovarse automáticamente. Se entienden otorgadas sin perjuicio de tercero.

Los efectos jurídicos de la autorización pueden agotarse por la consumación de la acción o por el transcurso del plazo establecido. La regla general es que las autorizaciones se otorguen por tiempo indefinido, salvo excepciones justificadas. Las causas de extinción diferencian la revocación de las licencias por desaparición sobrevenida de las causas que motivaron su otorgamiento o la aparición de otras que habrían justificado su denegación, su revocación por la adopción de nuevos criterios de apreciación y la anulación de las licencias que hubiesen sido otorgadas erróneamente.

La necesidad de obtener autorizaciones concurrentes es una situación frecuente cuando una actividad económica afecta a una pluralidad de intereses públicos. La obtención puede demorarse e incluso resultar conflictiva.

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Las Potestades de Vigilancia e Inspección

Conviene distinguir la actividad de vigilancia de la inspección en sentido estricto. La vigilancia suele definirse como una actividad material de observación y control de actividades privadas con el fin de prevenir y reprimir posibles alteraciones o incumplimientos de la legalidad, función que es tarea primordial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. La inspección, es una actividad formalizada que tiene por finalidad verificar el cumplimiento de deberes u obligaciones, prohibiciones o limitaciones impuestas por la legislación vigente. La inspección tiene como consecuencia la adopción de una decisión administrativa que atañe al sujeto o al objeto inspeccionado.

La función inspectora constituye el ejercicio de una potestad administrativa vinculante, es decir, implica ejercicio de autoridad, que no puede ser objeto de gestión indirecta o contratación con terceros ni puede llevarse a cabo por sociedades mercantiles. Se trata de una función reservada a funcionarios públicos en garantía de la imparcialidad. La actividad de inspección se lleva a cabo a través de un procedimiento administrativo que regulan las normas aplicables a cada caso, que tienen rango reglamentario, aunque la potestad de inspección debe ser habilitada siempre por normas con rango de ley.

Las normas que regulan el procedimiento y la jurisprudencia establecen un conjunto de principios jurídicos y garantías de necesaria observancia. Deben respetarse los principios de contradicción y defensa habida cuenta de la trascendencia sancionadora que pueden tener; será necesario observar el principio de proporcionalidad, las actuaciones de la Administración inspectora han de llevarse a cabo de la forma menos gravosa para los interesados; y debe tenerse en cuenta también el principio de objetividad o imparcialidad. La Administración está obligada a mantener un estricto deber de secreto. Los resultados de la inspección deben consignarse en las correspondientes actas que tienen valor probatorio.

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La Imposición de Obligaciones mediante Órdenes

A) Concepto.La Administración puede dirigir órdenes a los ciudadanos, que son actos administrativos por los que les impone un deber u obligación concreta de hacer o no hacer algo. La obligación nace del acto administrativo correspondiente y no de una norma general.

B) Clases.Pueden ser singulares o generales, según su destinatario. Pueden ser órdenes positivas, de hacer, como las que imponen una prestación económica o patrimonial, u órdenes negativas o prohibiciones. Por último, las órdenes directivas, prescriben el tipo de conducta a realizar; las preventivas, que son la mayoría y que pretenden evitar posibles lesiones concretas del interés público afectado, y reparadoras, tendentes a restablecer una situación ilegalmente alterada.

C) Régimen Jurídico.Las órdenes sólo pueden dictarse previa habilitación legal específica. La ley determina al menos el tipo de obligación que puede imponerse, las circunstancias en que pueden dictarse y sus límites, deben imponerse además observando el principio de proporcionalidad en tanto que deben motivarse. Deben ser cumplidas por sus destinatarios, se presumen válidas y son actos ejecutivos. El incumplimiento constituye una infracción tipificada en las leyes administrativas.

D) Los Requerimientos.Suelen tener carácter declarativo de deberes legales, pero deben ser cumplidos por igual. Su incumplimiento se considera también una infracción administrativa.

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El Control mediante Suministro de Información

La actividad a realizar corresponde a terceros, bajo la supervisión de la Administración. Estos nuevos instrumentos se vienen estableciendo por dos razones: porque son menos burocráticos y obstaculizan en menor medida la actividad de las empresas; y porque la Administración carece de medios propios y de recursos suficientes para extender su control a todas las actividades privadas de algún modo intervenidas, por lo que tienen que confiar en la colaboración de los particulares.

La primera fórmula de control consiste en imponer a las empresas la obligación de facilitar a la Administración competente información determinada y periódica sobre sus actividades y funcionamiento interno. El control se ejerce mediante la información en sí misma, pues lo que se busca es asegurar la transparencia de los mercados o de determinadas actividades económicas con independencia de que la Administración pueda adoptar otras medidas y sin perjuicio de que la omisión del deber de información se sancione como infracción administrativa.

Otras veces la obligación deriva de un requerimiento de información efectuado por la Administración. Todas las autoridades independientes de regulación de los mercados (Banco de España, CNMV o Agencia Tributaria) disponen de la facultad de emitir dichos requerimientos. Algunas tienen precisamente por función primordial la obtención, elaboración y transmisión de la información necesaria para el ejercicio de concretas políticas públicas y se va difundiendo la creación de observatorios como apoyo para la definición de objetivos y estrategias y la adopción de decisiones por la Administración activa. Existe un deber de secreto o de reserva de las Administración públicas y sus agentes sobre los datos personales de que tengan conocimiento.

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Los servicios económicos de interés general

Se prestan en régimen de libre concurrencia, sin que las empresas públicas puedan tener una posición más ventajosa por el hecho de serlo. Estas normas se aplican en la medida en que la aplicación no impida el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. Sólo es posible aplicar la excepción si: la empresa beneficiaria ha sido efectivamente encargada de una obligación de servicio público por la autoridad pública competente y dichas obligaciones están claramente definidas; los parámetros para el cálculo de la compensación se han establecido de manera previa y transparente; la medida compensatoria es efectivamente necesaria para cubrir las obligaciones de servicio público; la compensación se fija en términos razonables y proporcionados. Puede exigirse a las empresas una contabilidad separada y prohibirse la financiación cruzada.

Son actividades sometidas a regulación pública intensa. Se establece un principio de separación entre los reguladores y los operadores. La regulación se confía a autoridades independientes y especializadas, la legislación impone la separación de la titularidad y administración de la infraestructura y la gestión del servicio. Aunque en otros, la infraestructura pertenece a un operador dominante, exigíéndose la apertura de la red a los competidores, que tienen reconocidos derechos de interconexión e interoperabilidad.

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