1. Legitimación del Presidente de la Comunidad para Demandar

El presidente de la comunidad, como representante orgánico de la Junta de Propietarios, según el *artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal* (LPH), posee capacidad procesal para actuar en todos los asuntos que afecten a la comunidad. En principio, la LPH le otorga legitimación activa para intervenir en procedimientos relacionados con cualquier problema o incidencia que afecte al inmueble en régimen de propiedad horizontal, como las alteraciones realizadas sin la debida autorización de la Junta de Propietarios. No obstante, este último supuesto no se corresponde con el caso que nos ocupa.

El *Tribunal Supremo* (TS), en relación con la legitimación activa del presidente de la comunidad, ha establecido que para que este pueda intervenir en un procedimiento judicial y demandar a otros (ya sean miembros de la comunidad o terceros ajenos a ella), se requiere la aprobación de la Junta de Propietarios, es decir, su autorización expresa. Esta autorización puede ser subsanada si falta con posterioridad a la interposición de la demanda, pero en todo caso, la autorización es un requisito de procesabilidad indispensable para la correcta constitución de la relación jurídico-procesal.

La mayoría necesaria para autorizar al presidente a interponer la demanda en beneficio de la comunidad es una mayoría simple que, dentro del sistema de mayorías establecido por la LPH para la toma de acuerdos, debe ser **doble**: la mayoría de propietarios que, a su vez, concurra con la mayoría de cuotas de participación en los elementos comunes. Este requisito exigirá que se acompañe a la demanda (o se subsane posteriormente) el acta de la reunión de la Junta de Propietarios donde se adoptó el acuerdo de autorización.

Si el presidente no obtuviera este acuerdo mayoritario de la Junta de Propietarios, podría igualmente demandar, pero no en su condición de presidente, sino como cualquier otro propietario, puesto que el *artículo 13.2 de la LPH* exige ser propietario de un elemento privativo para ostentar la presidencia. Y el TS ha declarado de forma reiterada que cualquier propietario (titular de un piso o local, en general, de un elemento privativo) está legitimado activamente para actuar en juicio, tanto en la defensa de sus elementos privativos como en la defensa de los elementos comunes de los que es copropietario del edificio, y tanto frente a otros propietarios de ese edificio como frente a terceros ajenos al mismo.

¿Quién Soporta las Costas Procesales?

En condición de presidente, las costas deberán ser soportadas por la comunidad, ya sea mediante gastos generales con cargo a las arcas comunitarias o a través de una derrama para la distribución de los pagos. En todo caso, quedarán excluidos de pagar aquellos propietarios de elementos privativos que hayan sido demandados. En cambio, si se demanda en condición de propietario, solo a este le corresponderá pagar las costas judiciales, no siendo un gasto de la comunidad.

2. Validez de las Cuotas de Participación Asignadas

Junto a la descripción del inmueble, el *artículo 5.1 de la LPH* exige que consten en el título constitutivo, para su validez, las cuotas de participación en los elementos comunes asignadas a cada uno de los elementos privativos, tal como hizo Don Bernardino. Sin embargo, la asignación de cuotas a los elementos privativos no es un acto arbitrario del otorgante de dicho título, ya que el *artículo 5.2 de la LPH* establece **tres criterios** que deben concurrir para asignar las cuotas de participación:

• La superficie útil del elemento privativo en relación con el total del inmueble.
• La ubicación exterior o interior del elemento privativo.
• El uso que racionalmente se prevea que va a necesitar el elemento privativo de los elementos y servicios comunes del inmueble.

En el caso que nos ocupa, los tres criterios concurren en igual medida para todos los pisos y, pese a ello, el otorgante del título asigna una cuota inferior a los elementos que él se reserva para sí. Esta norma de los criterios es de carácter **imperativo**, de tal manera que si no es observada por quien otorga el título constitutivo, los propietarios de elementos privativos que se consideren perjudicados podrán impugnar las cuotas de participación ante los tribunales, aun cuando hayan aceptado en el contrato de compraventa el incumplimiento de estos criterios. Al ser una norma imperativa, no es susceptible de ser derogada por la voluntad o la autonomía privada.

Cuando se produce esta situación, en la que en el título constitutivo se asigna a algún elemento privativo una cuota inferior a la asignada a los demás, hablamos de **cuota abusiva**, ya que se persigue la finalidad de contribuir en menor medida a los gastos y a la participación en el fondo de reserva de la comunidad. La cuota es el coeficiente en base al cual se mide en qué proporción cada propietario de un elemento privativo contribuye a los gastos o al fondo de reserva.

El *artículo 9.1.e) de la LPH* establece que todos los propietarios de elementos privativos deberán contribuir, en proporción a su cuota, a los gastos generales de la comunidad; esto es, a los gastos de mantenimiento del inmueble, de los servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. El *artículo 9.1.f) de la LPH* establece que también se contribuirá al fondo de reserva en proporción a la cuota de participación.

El **fondo de reserva de la Propiedad Horizontal** (PH) es una cantidad de dinero que solo puede ser destinada a gastos que impliquen la conservación y reparación del inmueble y sus servicios comunes y, en su caso, para la rehabilitación del inmueble. Tiene un destino específico y, por ello, se encuentra separada de lo que corresponde al dinero de gastos generales. Don Bernardino ha pretendido una cuota abusiva, lo que implica contribuir en menor medida a estos gastos generales y a los que ocasione el fondo de reserva.

3. Clasificación de Elementos Comunes y Privativos en Alteraciones

Aunque en el momento de procederse a la alteración ya existiera una PH constituida, este no es nuestro caso, ya que cuando se realizan las alteraciones la PH aún no había nacido. Partiendo de la hipótesis de que sí existiera, examinaremos la naturaleza jurídica de los elementos alterados mediante las obras.

Todos ellos son elementos comunes, pero hay que distinguir entre los **elementos comunes por naturaleza o esenciales** y los **elementos comunes por destino o accidentales**, ya que solo estos últimos pueden desafectarse y convertirse en elementos privativos.

• Los elementos comunes por naturaleza son aquellos que resultan imprescindibles para el uso y aprovechamiento adecuado por parte de sus propietarios de los elementos privativos, ya que sin ellos los propietarios no podrían ejercitar el contenido del derecho de propiedad, usar y disfrutar del piso o local.
• Los elementos comunes por destino son aquellos de los que se pueden prescindir pero que han sido puestos al servicio de la comunidad.

Análisis de Elementos Específicos Alterados

En primer lugar, las escaleras de un edificio en régimen de PH son uno de los elementos comunes por naturaleza más representativos, ya que resultan imprescindibles para que los propietarios de los elementos privativos puedan ejercitar el contenido de su derecho de propiedad. Excepcionalmente, cuando no resultan imprescindibles para el resto de los propietarios de pisos o locales, las escaleras y el hueco que ocupan en la última planta pueden ser calificados como un elemento común por destino (accidental), siempre que no exista una azotea común. En nuestro caso, dado que no existe esa azotea común, la escalera y el hueco de la última planta son un elemento común por destino.

En cuanto a la pared divisoria entre las dos viviendas de la última planta, las que se reservó el propietario único y constructor del edificio, y la alteración del hueco de la pared separadora en la última planta para unir esas dos viviendas con otra que también le pertenece en el edificio continuo: el sostén del edificio no lo constituyen las paredes (ya sean las de cierre del edificio, las divisorias entre pisos o locales, o las divisorias entre pisos y elementos comunes del edificio), sino la estructura que soporta el edificio. Los muros de carga, al igual que los cimientos de cualquier edificio, son elementos comunes esenciales o por naturaleza, ya que de ellos depende la estabilidad y seguridad del edificio, formando parte de su estructura. Sin embargo, en las construcciones modernas se han suprimido los muros de carga por estructuras metálicas, siendo el armazón del edificio lo que constituye su sostén. Todos los demás elementos, ya sean los de cierre del edificio (los que delimitan al exterior y frente a otros edificios colindantes) o los elementos divisorios entre los elementos privativos y elementos comunes del mismo, son simples tabiques o paredes divisorias. Por tanto, si nos encontramos ante un edificio que no cuenta con muros de carga, todas estas paredes divisorias o tabiques deben ser calificados como **elementos comunes accidentales o por destino no esenciales**, ya que la modificación de un tabique de estos no afectará a la seguridad del edificio, porque en los edificios modernos esta función la cumple la estructura metálica. Eso sí, no puede afectarse ninguna columna que forma parte de esa estructura metálica si se abre algún hueco o se decide eliminar una pared divisoria.

Por último, la cubierta del edificio sobre la que se construye una terraza: la cubierta de todo edificio es un **elemento esencial por naturaleza**. Sin embargo, no hay que confundir la cubierta del edificio con la azotea que se puede construir sobre ella, aunque estén unidas materialmente, ya que la existencia de una azotea no impide que pueda existir debajo de ella una cubierta que proteja al edificio. Por tanto, la cubierta, en la medida en que es susceptible de seguir cumpliendo su función como elemento común esencial, puede ser desafectada para que sobre la misma se construya un elemento privativo al servicio exclusivo de algún o algunos pisos.

4. Facultades del Promotor para Realizar Alteraciones

Se parte de la premisa de que ya existía una PH, cuando en realidad no la había. Las alteraciones se realizaron cuando el promotor aún no había procedido a vender y transmitir la propiedad sobre ningún elemento privativo (piso o local). Sin embargo, sí había otorgado un título constitutivo de la propiedad horizontal, inscribiéndolo en el Registro de la Propiedad (RP).

Para que exista una PH no es suficiente el otorgamiento del título constitutivo; lo imprescindible para que nazca la PH es que sobre ese edificio concurra más de un propietario, ya que solo en este caso se puede hablar de elementos comunes del edificio que son de uso colectivo de todos los propietarios de elementos privativos e inseparables de los mismos. Por tanto, sí está autorizado y legitimado para llevar a cabo la alteración, aun cuando exista un título constitutivo inscrito en el RP. Este título representa que quien lo otorga está proyectando vender pisos y locales a partir del momento en el cual eso suceda y los compradores adquieran el piso o local, momento en el que habrá nacido la PH.

5. Fundamentos de la Ilicitud de las Alteraciones

La hipotética ilicitud de esas alteraciones se fundamenta en la relación existente entre lo que el Registro de la Propiedad (RP) publica respecto al edificio (donde el título constitutivo debe indicar qué partes del edificio son elementos privativos y cuáles son elementos comunes) y la protección que merecen los terceros adquirentes de pisos y locales en dicho edificio que han confiado en lo que el RP publica. La principal finalidad del título constitutivo de la PH es delimitar y distinguir, respecto al inmueble, qué objetos del mismo son de propiedad individual y cuáles son elementos comunes puestos al servicio de los privativos. En este caso, cuando Don Bernardino procede a transmitir un piso o local, no ha modificado la descripción del inmueble en el RP.

Aplicación del Código Civil y la Ley Hipotecaria

El *artículo 1468.1 del Código Civil* (CC) establece que el vendedor está obligado a entregar al comprador la cosa comprada en las condiciones en las que se encontraba al celebrarse el contrato. El vendedor cumple con ese precepto, ya que debe entregar el inmueble en las condiciones en las que se encontraba, es decir, las que corresponden al edificio después de haber procedido a la alteración.

La principal finalidad del RP es proteger a quien confía en él, y en este caso, el RP publica una realidad distinta a la que ha sucedido fuera del registro.

El *artículo 38 de la Ley Hipotecaria* (LH), como manifestación de la buena fe registral, protege a quien confía en el RP. Este artículo establece la **presunción de exactitud del RP**: lo que en él se publica se presume que coincide con lo que existe fuera del mismo. Es una presunción *iuris tantum*, por lo que puede ser destruida mediante prueba en contrario. Es decir, a Don Bernardino le corresponderá la carga de probar que los compradores conocían la realidad extrarregistral. Esta destrucción de la presunción puede realizarse a través de prueba directa o indirecta. Se consideraría prueba directa si en los contratos de compraventa se hicieron constar las alteraciones. De forma directa, no se ha destruido la presunción de exactitud en beneficio de los adquirentes de pisos o locales. La ignorancia de quienes han confiado en el RP y, por ello, deben ser protegidos, ha de ser excusable. Sin embargo, sí pudieron cerciorarse por la configuración definitiva del edificio en el momento de la adquisición.

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