BLOQUE I: INTRODUCCIÓN: EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

1.1.- La sociedad internacional y el Derecho Internacional Público: una perspectiva histórica

El Derecho Internacional surge desde que se establecen relaciones de cierta estabilidad y permanencia entre grupos humanos con poder de autodeterminación. La formación a lo largo de la Historia de distintos grupos humanos políticamente organizados e independientes entre sí dio origen a algunos principios jurídicos reguladores de los contactos entre esos grupos, forjándose lentamente un núcleo normativo rudimentario cuya eficacia y amplitud fue muy diversa en razón del grado de desarrollo o evolución tanto de dichos grupos como de la cultura en la que se insertaban.

El Derecho Internacional no fue una creación europea, asociada al sistema moderno de Estados; con ese sistema de Estados surgió una de las formas históricas del Derecho Internacional, el llamado Derecho Internacional clásico.

El Derecho Internacional clásico se ha configurado históricamente de distinta manera en razón del contenido y grado de evolución particulares de cada cultura.

El requisito material para la existencia de un orden jurídico internacional fue siempre la coexistencia de entes políticos organizados sobre una base territorial, no subordinados a ninguna autoridad superior. El desarrollo histórico de un cierto orden internacional siempre se ha fundamentado en la coexistencia de entes políticos por necesidades diversas, sobre todo de poder, cuyas relaciones han ido alcanzando paulatinamente una razonable estabilidad basada en el mutuo interés y en el principio de la reciprocidad de derechos y obligaciones.

La forma histórica más importante del ordenamiento internacional es la que denominamos D.I. clásico que tuvo sus raíces en la Europa Occidental del siglo XVI y perduró al menos hasta 1945. La transformación de la sociedad medieval en una pluralidad de Estados soberanos se generalizó desde el siglo XVI y cristalizó jurídicamente en la llamada Paz de Westfalia, ya en pleno siglo XVII (1647-1648).

Evolución Histórica de la Sociedad Internacional

En la evolución de la Sociedad Internacional pueden distinguirse tres etapas:

a) El sistema Europeo de Estados

La Paz de Westfalia representó la definitiva desintegración de la República christiana, al mismo tiempo consagró los principios de libertad religiosa y del equilibrio político de las relaciones internacionales, y sobre todo consagró el nacimiento del sistema europeo de Estados basado en el Estado moderno, cuyo lento proceso de formación culmina en los siglos XV y XVI. El Estado moderno supuso, por un lado, un proceso de concentración y secularización del poder y, por otro, la sustitución de la idea medieval de jerarquía entre entes políticos por una pluralidad de Estados que no admitían la existencia de un poder superior al de ellos mismos.

El derecho de esta sociedad de Estados europeos era un derecho descentralizado e inorgánico, es decir, desprovisto de base autoritaria y de instituciones estables.

b) El Sistema de Estados de civilización europea

El Sistema europeo de Estados va a conocer una decisiva ampliación de su horizonte geográfico y humano con ocasión de la ocupación y europeización del Continente americano. Este hecho originará a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, la transformación de ese sistema europeo de Estados de civilización europea fundamentado en una común traición cultural llevada al nuevo continente por las sucesivas oleadas de emigrantes y en la consecuente recepción de los principios fundamentales del Derecho de Gentes europeo por las nuevas Repúblicas americanas.

El siglo XVIII traerá modificaciones en las concepciones políticas; si bien se reconoce que todos los Estados son soberanos, también se admite la desigualdad de hecho entre los mismos.

Igualmente se van a producir transformaciones en las concepciones económicas y sociales. La revolución francesa, el inicio de la revolución industrial y la Ilustración, que introduce el pensamiento individualista, van a cambiar los valores asumidos por la sociedad.

c) La Sociedad de Estados Civilizados

La gran revolución industrial del siglo XIX brindó los medios para acelerar la expansión de la cultura occidental por el resto del mundo, culminando el proceso de ampliación del sistema original en la llamada “Sociedad de Estados Civilizados”, determinada por una concepción eurocéntrica de la Historia conforme a la cual la humanidad extraeuropea gravitaba en torno a Europa.

La aceptación de los principios del derecho occidental inspirados en dicha civilización constituyó la condición inexcusable para que cualquier poder extraeuropeo pudiera ser reconocido como sujeto de Derecho Internacional. La consecuencia más importante de esas ampliaciones del sistema fue el establecimiento de relaciones de hegemonía y dependencia entre la cultura occidental y otras culturas.

1.2.- Caracteres y estructura de la sociedad internacional contemporánea.

El Derecho Internacional clásico entró definitivamente en crisis tras la Segunda Guerra Mundial a causa de diversos factores, dando lugar a un nuevo modelo histórico que ha venido a denominarse Derecho Internacional contemporáneo.

Pero, al igual que durante la vigencia del D.I. clásico se podían diferenciar varias etapas en la evolución de la sociedad internacional que otorgaban al Derecho internacional caracteres específicos en cada etapa, ocurre algo semejante en relación a la evolución de la sociedad internacional actual y el D.I. contemporáneo.

Así, podemos distinguir dos etapas en la evolución de la sociedad internacional marcadas, la primera, por el enfrentamiento ideológico-político de la denominada Guerra Fría y, la segunda, por la búsqueda de un orden internacional que sustituya el anterior y cuyos caracteres están todavía perfilándose.

El Derecho Internacional clásico entró definitivamente en crisis tras la Segunda Guerra Mundial a causa de los siguientes factores:

• La revolución soviética.
• La revolución colonial.
• La prohibición del recurso a la fuerza en las relaciones internacionales.
• La revolución científica y técnica.

Todos estos factores hicieron entrar en crisis el denominado D.I. clásico, liberal, radicalmente descentralizado y oligárquico, e hicieron que el Derecho Internacional empezara a tener caracteres más sociales, institucionalizados y democráticos. Aparece así un nuevo tipo histórico, denominado D.I. contemporáneo, basado en dos grandes principios:

1. La prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales.
2. La prohibición de la intervención en asuntos internos.

En este nuevo derecho se proclaman valores orientados hacia el respeto de la dignidad humana, la promoción del desarrollo económico y social de los pueblos y la protección del medio ambiente. A los que se añade el reconocimiento del derecho a la libre determinación de los pueblos.

Modificaciones Recientes en la Sociedad Internacional

Los últimos veinticinco años han visto modificaciones de la sociedad internacional muy significativas que sí que marcan el fin de una etapa y el inicio de otra en la evolución del Derecho Internacional contemporáneo. Los factores que van a marcar dicha evolución son tres:

• El fin de la Guerra Fría, con la consiguiente desaparición del sistema de equilibrio bipolar y la pretensión de configurar un nuevo orden político con una sola superpotencia hegemónica.
• El denominado proceso de globalización.
• Un proceso de incomprensión entre las diversas culturas que conviven en la comunidad internacional.

FRACTURAS DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

1. Fractura Este-Oeste: Queda superada cuando termina la II Guerra Mundial. Supone el fin del egocentrismo. Las dos grandes potencias: EEUU y la Unión Soviética. La fractura se supera cuando en la Unión Soviética se crean una serie de políticas que llevan a la desintegración de la Unión Soviética y la unificación de los mercados financieros.
2. Fractura Norte-Sur: Separa los Estados desarrollados del Norte de los Estados en vías de desarrollo empobrecidos del Sur. Surge la Globalización: unificación de los mercados financieros.
3. Fractura Centro-Periferia: Diferentes manifestaciones. La más importante es la cultural-religiosa. Hay Estados culturalmente muy diversos lo que supone un foco de tensión y conflicto en la Sociedad Internacional.

ESTRUCTURA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

La Sociedad Internacional contemporánea es universal, compleja, heterogénea, fragmentada y poco integrada pero interdependiente.

• a) Universalidad: Forman parte de la misma y están ligados por el Ordenamiento internacional general todos los Estados de la Tierra.
• b) Complejidad: Por la impresionante lista de problemas muy diversos pendientes de resolver en su seno, desde el imparable aumento de la población y la pobreza extrema de muchos países en desarrollo hasta el deterioro y la contaminación del medio ambiente. Pero la complejidad no se da sólo en el terreno político, sino en el económico, en el cultural o en el social a lo que hay que añadirse la incorporación del elemento religioso en las dos últimas décadas.
• c) Heterogeneidad: Por la desmesurada desigualdad económica entre Estados desarrollados y en desarrollo, que divide de hecho a éstos en dos mundos bien diferentes, el Centro y la Periferia, y que parece el resultado, primero, de la revolución industrial de Occidente favorecida por el proceso de acaparación y explotación colonial; consolidado, después, tras el acceso a la independencia de las antiguas colonias, gracias al establecimiento de mercados y sistemas de producción desiguales que crearon flujos de dependencia económica o neocolonialismo.
• d) Fragmentación y poca integración: Porque su grado de institucionalización sigue siendo relativo. Ello no significa que no exista integración o institucionalización de la Sociedad internacional.
• e) Interdependencia: Porque los Estados nunca fueron siquiera relativamente autosuficientes; todos ellos se encuentran en situación de dependencia, incluso las grandes potencias.
• f) Sociedad de riesgos globales: Como causa directa del proceso de mundialización y la interdependencia. Las barreras que han desaparecido con el proceso de mundialización no sólo han permitido una circulación más libre de los factores de producción, sino también de los criminales, de los grupos terroristas o de la contaminación. Por muy perfeccionado que sea el sistema defensivo de un Estado es muy difícil que pueda evitar una acción criminal, un atentado terrorista o una catástrofe ecológica.

1.3.- Los principios estructurales del Derecho Internacional contemporáneo.

Los principios estructurales del Derecho Internacional son los que aparecen formulados en el art. 2 de la Carta de la O.N.U., que establecen las obligaciones principales a que se somete la conducta de los órganos y de los miembros de las Naciones Unidas. Son reglas de organización muy generales que pretenden enmarcar jurídicamente el comportamiento de los órganos de la O.N.U. y las relaciones entre los Estados miembros, con el objetivo de propiciar la paz y la seguridad internacionales.

La Guerra Fría impidió el desarrollo de estos principios, hasta que se aprueba la famosa Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, de 24 de octubre de 1970, que incluye como Anexo la Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Principios que en el apartado 3 de la Declaración se proclama que constituyen los principios básicos de derecho internacional.

Principios Estructurales Fundamentales

Dichos principios son:

• El principio de igualdad soberana de los Estados.
• El principio de buena fe.
• El principio de arreglo pacífico de las controversias.
• El principio de la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza.
• El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos.

A estos cinco principios hay que sumar el principio de no intervención y el principio de la cooperación entre Estados.

Los principios enumerados constituyen el marco normativo del Derecho Internacional contemporáneo y su principal seña de identidad, ya que por su propio contenido y por la práctica estatal que los ha seguido ocupan una posición central en el ordenamiento y vienen a representar formalmente la expresión de su estructura general.

1.4. – Concepto de Derecho Internacional Público:

Podemos definir el Derecho Internacional Público como el Derecho que rige las relaciones de coexistencia y cooperación, frecuentemente institucionalizada, entre Estados dotados de diferentes grados de desarrollo socio-económico y diferentes tradiciones culturales y religiosas, además de ciertas relaciones de vocación comunitaria.

II. LA SOCIEDAD INTERNACIONAL Y SUS MIEMBROS.

LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL.

2.1.- Características y condiciones de la subjetividad internacional.

Conviene no confundir las situaciones de sujeto de las relaciones internacionales y sujeto del DI. Esto conlleva la calidad de actor de esas relaciones en el plano sociológico, es decir, ser titular de derechos y obligaciones según las reglas del orden jurídico internacional. Esta distinción entre los dos planos, sociológico y jurídico, sirve para poner en evidencia el hecho de que algunas entidades que actúan en la escena internacional, carezcan por lo general de subjetividad internacional al no depender en cuanto a su estatuto jurídico del DI, sino del Derecho de uno o varios Estados.

La evolución del DI nos muestra una progresiva tendencia al ensanchamiento del círculo de sujetos. Desde una perspectiva dinámica del DI, es preciso admitir que éste no conoce límites en cuanto a sus sujetos, pues las propias necesidades de la comunidad jurídica internacional en un momento dado pueden aconsejar o incluso exigir el investir de personalidad internacional a determinadas entidades.

Hoy en día se puede hablar de una pluralidad de sujetos del DI. Incluso en el DI tradicional se reconocían, junto a los Estados, otras entidades en cuanto poseedoras de un cierto grado de subjetividad internacional. La reducción radical de los sujetos del DI al Estado vino en el plano doctrinal de la mano del positivismo, con su construcción en un orden jurídico internacional dotado de una esfera de validez independiente y separada de la de los órdenes jurídicos internos. La aparición a lo largo del siglo XIX de unas estructuras institucionales que dieron origen a las organizaciones internas actuales ponía en evidencia la estrechez de dicha posición.

Se ha producido una diversificación de los sujetos del DI, conservando los Estados su carácter de sujetos originarios de este orden jurídico, puesto que el DI surge en la Edad Moderna como un orden regulador de las relaciones entre colectividades políticas independientes, esto es, como un orden interestatal, con los Estados como creadores y como componentes necesarios del mismo.

2.2.- Tipos de sujetos: especial referencia a los Estados y a las Organizaciones Internacionales.

Los sujetos de la subjetividad internacional se pueden dividir en tres:

• El Estado: Es el creador y al mismo tiempo el destinatario del Derecho internacional. Esto implica un desdoblamiento funcional.
• Organizaciones internacionales: Tienen subjetividad funcional y derivada. Necesitan que alguien, los Estados, hayan acordado su creación. Es funcional porque si el Estado tiene una subjetividad plena, la organización internacional solo puede actuar en el campo de acción que los Estados le han designado para trabajar. Se constituyen a través de un Tratado Constitutivo, que es el documento en el que se establece el campo de actuación de las organizaciones internacionales.
• Individuos: Tienen subjetividad limitada (en el ámbito de los derechos humanos [responsabilidad activa, pueden ir contra un Estado] y Derecho penal internacional [responsabilidad pasiva, un Estado puede ir contra éste]). Pueden ser llevados ante un órgano internacional jurisdiccional aquellos sujetos que han cometido crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, etc. Estos delitos son sistemáticos y masivos. Cuando se verifica que un individuo ha cometido esto, puede ser llevado ante la Corte Internacional Penal. El individuo no participa en otros fueros distintos del Penal, de manera pasiva.

El alcance de la personalidad de las OIs y los individuos ha sido determinado por el Estado.

2.3.- La posición del individuo.

El individuo no puede ser reconocido en el actual estadio de evolución de la sociedad y el orden internacionales, como un sujeto del DI general, si bien, en el DI particular de determinadas organizaciones internacionales es posible encontrar algunos asideros para sostener la posibilidad de llegar a una subjetividad internacional del individuo en sentido amplio, dependiendo ello de la influencia que el Derecho de las organizaciones internacionales pueda tener en la evolución del DI general. Entre tanto, es posible sostener que, en ese contexto restringido del DI al individuo ya se le reconoce la titularidad de ciertos derechos y obligaciones de carácter internacional y, excepcionalmente, una cierta capacidad para hacer valer esos derechos antes órganos internacionales o para incurrir en la responsabilidad internacional por la violación de esas obligaciones.

El DI ha sufrido a partir de principios del siglo XX, con la irrupción de prácticas como la intervención por causa de humanidad o la protección de minorías, un proceso de humanización y de socialización progresivo, añadiendo a sus funciones tradicionales la de velar por los intereses de los individuos y de los pueblos. Han contribuido las organizaciones internacionales en cuanto instancias de cooperación institucionalizada a disposición de los Estados en orden a la creación de técnicas de protección de derechos individuales y grupales a través de unos órganos específicos de garantía y control.

2.4.- Otras formas de subjetividad internacional.

Junto a los Estados y a las Organizaciones internacionales, existen otros actores de las relaciones internacionales de los que se puede predicar una subjetividad jurídica internacional. Se trata de los pueblos, de ciertas entidades vinculadas a la actividad religiosa (Santa Sede, Ciudad del Vaticano) o a una situación de beligerancia y, mucho más discutiblemente, de las personas privadas, en su consideración, bien de personas físicas, bien de personas jurídicas.

a) Los pueblos.

Los pueblos sometidos a dominación colonial han pasado a tener especial relevancia en el derecho internacional a partir de la formulación del derecho a la libre autodeterminación de los pueblos.

En cuanto a la formulación del Principio del Derecho a la Libre Autodeterminación de los Pueblos, a pesar de que con anterioridad a la II Guerra Mundial se pueden encontrar algunas referencias a este principio (Tratados de Paz de la I Guerra Mundial, Presidente norteamericano Wilson, Pacto de la Sociedad de Naciones,…), va a ser después de la II Guerra Mundial cuando va a quedar definitivamente formulado, dando inicio de este modo a todo el gran proceso descolonizador que ha llegado hasta nuestros días.

Instrumentos Internacionales que Reconocen el Derecho a la Libre Autodeterminación

Tres son los instrumentos internacionales que han reconocido este derecho:

• LA CARTA DE NACIONES UNIDAS: La Carta fue redactada por los vencedores de la II Guerra Mundial, y las dos potencias más importantes estaban en contra del colonialismo. EEUU porque había sido colonia de Gran Bretaña, y la URSS porque veía una íntima relación entre el capitalismo y el colonialismo. La Carta reconoce este derecho en muchos de sus artículos y prevé situaciones transitorias para los pueblos sometidos a dominación colonial (territorios no autónomos y territorios sometidos al régimen de administración fiduciaria).
• RESOLUCIÓN 1514 (XV), de la Asamblea General de 14 de Diciembre de 1960: Llamada “Declaración sobre la independencia a los países y a los pueblos coloniales”. (Ha sido considerada como la “Carta Magna” de la Descolonización).
• RESOLUCIÓN 2625 (XXV), de la Asamblea General de 24 de Octubre de 1970: Llamada “Declaración de Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los pueblos”.

Definición de Pueblo

Es necesario definir qué se entiende por pueblo. La noción de pueblo se puede decir que equivale a la de nación, ya que tanto uno como otra designan la comunidad humana sobre la que se asienta el Estado. A la hora de definir lo que se entiende por Pueblo, es necesario acudir a la enumeración de sus elementos y éstos pueden dividirse en elementos objetivos y elementos subjetivos.

a) Elementos objetivos

1. Territorio geográficamente diferenciado.
2. Unidad de raza.
3. Lengua común.
4. Cultura común.
5. Religión común.
6. Tradiciones y costumbres comunes.
7. Pasado común.
8. Sentimiento de patria.
9. Conciencia nacional.

b) Elementos subjetivos

• Voluntad colectiva de constituir una nación independiente.

b) Los movimientos de liberación nacional.

Los movimientos de liberación nacional son grupos organizados dentro de un pueblo sometido a dominación colonial y que luchan por su emancipación o independencia. Se trata pues de una fase temporal y transitoria en el proceso a través del cual una colectividad humana aspira a convertirse en Estado.

Tienen subjetividad internacional, aunque limitada, ya que gozan de un status jurídico internacional reflejado en determinadas normas de Derecho Internacional que les son aplicables (DIH) y en una serie de datos de la práctica internacional (participan en conferencias diplomáticas, algunos tienen estatuto de observadores en Naciones Unidas, tienen representaciones con rango diplomático o cuasi-diplomático en algunos Estados).

Sin embargo, no todos los grupos humanos organizados que aspiran al ejercicio de la libre determinación, son considerados como Movimientos de Liberación Nacional en la Comunidad Internacional, sino que en la práctica se suelen exigir dos requisitos para ser considerados como tales:

1. Que sean reconocidos por la Organización Internacional regional de su área geográfica (por ejemplo: Liga Árabe-OLP).
2. Que sean reconocidos por la Asamblea General de Naciones Unidas.

c) Los beligerantes.

Se trata de grupos organizados que en el interior de un Estado se levantan contra el poder constituido del Gobierno, logrando con la fuerza de las armas controlar una parte del territorio estatal y establecer una organización política y administrativa en esa parte del territorio.

El Derecho Internacional, debido a los efectos que se pueden derivar de un conflicto armado interno o guerra civil para el resto de la Comunidad Internacional y para la población inmersa en el conflicto, les otorga un estatuto especial y van a ser destinatarios de normas internacionales (normas de DIH, responsabilidad internacional).

d) La Santa Sede y la Ciudad del Vaticano.

1. La Santa Sede.

La Santa Sede es el ente central y supremo de la Iglesia Católica y está integrada por el Romano Pontífice, Congregaciones, Tribunales y Oficios, por medio de los cuales el mismo Romano Pontífice suele despachar los asuntos de la Iglesia Universal (art. 7 Codex Iuris Canonicii).

La subjetividad internacional de la Santa Sede se remonta a la época de su nacimiento y tiene una base histórica innegable, unida a razones de orden espiritual.

2. El Estado Vaticano.

En 1929, Italia y la Santa Sede celebraron los llamados Acuerdos de Letrán que dieron lugar al nacimiento del Estado de la Ciudad del Vaticano, Estado que fue reconocido por la gran mayoría de los Estados del mundo.

Elementos del Estado Ciudad del Vaticano

• El territorio: Comprende una superficie de 44 hectáreas no halla sometido a ninguna otra potestad que no sea la del gobierno de la Ciudad del Vaticano. (Por tanto, independiente de Italia y tiene su propio espacio aéreo). (Situación particular de la Plaza de San Pedro).
• La población: Está formada por los ciudadanos que tengan su residencia estable en la Ciudad del Vaticano.
• La organización política: Se identifica con un régimen de monarquía absoluta electivo cuyos supremos poderes son ostentados por el Papa.

e) El individuo.

A medida que ha ido pasando el tiempo, los Estados han ido estableciendo diversas normas dirigidas a la protección de intereses individuales o de grupo. El ser beneficiario de esas normas no convierte ipso facto al individuo en sujeto del DI. Se le puede reducir por ello a la condición de mero objeto de este orden jurídico. Podemos identificar entre dichas normas aquellas que protegen al individuo en su vida, en su libertad, en su salud y moralidad.

f) Las personas jurídicas.

Desde la óptica de la subjetividad, se distinguen dos tipos: las organizaciones internacionales no gubernamentales y ciertas personas jurídicas de fin económico que operan en la esfera internacional.

1. Las organizaciones internacionales no gubernamentales.

Son organizaciones integradas por asociaciones, fundaciones e instituciones privadas, fruto de la iniciativa privada o mixta con exclusión de todo acuerdo intergubernamental, constituidas de manera duradera, espontánea y libre por personas privas o públicas, físicas o jurídicas, de diferentes nacionalidades que persiguen sin espíritu de lucro un objetivo de interés internacional y han sido creadas de conformidad con el Derecho internacional de un Estado. Para algunos, las organizaciones no creadas por un pacto entre Estados, carecen de la condición de sujetos del DI, lo que significa minimizar el papel sociológico que, en cuanto a grupos de presión, pueden desempeñar fuera de los límites del Estado en que nacieron (Miaja).

2. Las personas jurídicas de fin económico.

En lo que se refiere a las empresas privadas de alcance internacional constituidas por actos internos (multinacionales) suele negárseles la personalidad internacional, aunque no faltan autores que por el carácter con frecuencia híbrido entre lo público y lo privado de sus fines y actividades, su eventual asociación con los gobiernos para efectuar operaciones económicas mixtas sobre la base de acuerdos o contratos que designan, entre otras fuentes de su regulación, la posibilidad de concurrir con los gobiernos ante instancias arbitrales internacionales u otros órganos. Se ha admitido para algunas de ellas la subjetividad internacional, teniendo en cuenta que a la independencia de su régimen frente a los respectivos Derechos nacionales en los Estados partes en el tratado, se une una serie de atribuciones delegadas en el plano internacional y de prerrogativas e inmunidades análogas a las de las organizaciones internacionales.

EL ESTADO EN DERECHO INTERNACIONAL: SUBJETIVIDAD Y ESTATUTO JURÍDICO.

3.1.- El Estado como sujeto del Derecho internacional: sus elementos constitutivos.

En cuanto entidad soberana, el Estado reúne en su plenitud todas las características que se derivan de ser sujeto de Derecho Internacional.

Según la nota de soberanía, que es consustancial al Estado, la naturaleza del poder estatal consiste, por un lado, en un poder autónomo supremo y, por otro, en un poder de determinar libremente su conducta con respecto a los otros Estados.

Los elementos constitutivos del Estados son tres: población, territorio y poder.

En relación a la descripción de sus tres elementos podríamos calificar al Estado como una organización de poder independiente sobre una base territorial.

A) Población:

Es el conjunto de personas que de modo permanente habitan en el territorio del Estado y están en general unidas a éste por el vínculo de la nacionalidad. Desde el punto de vista del Derecho Internacional, es indiferente el dato sociológico de la mayor o menor magnitud de la población.

El hecho de que la población se identifique en principio con el conjunto de personas que ostentan la nacionalidad del Estado, esto es, con los nacionales, no es impedimento para que el propio Estado ejerza algunas de sus competencias sobre los no nacionales que residan en él de modo ocasional o continuado. Y, por otra parte, el hecho de que las competencias personales del Estado se ejerzan normalmente sobre una base territorial, esto es, dentro del territorio propio, no impide que a veces tengan un alcance extraterritorial.

B) Territorio:

Es el espacio físico dentro del cual la organización estatal ejercita en plenitud la propia potestad de gobierno. A los ojos del Derecho Internacional resultan irrelevantes las desigualdades territoriales entre los distintos Estados, tales como la mayor o menor extensión del territorio o incluso la discontinuidad territorial.

El territorio abarca un conjunto de espacios (la superficie terrestre, ciertos espacios marítimos próximos a ella –en el supuesto de un Estado costero -, el espacio aéreo suprayacente) en los cuales el Estado despliega con el máximo de intensidad sus poderes soberanos. El territorio estatal está delimitado por las fronteras, pero no es imprescindible que éstas aparezcan fijadas con absoluta precisión, dándose la circunstancia de que en algunos casos la delimitación fronteriza se realizó con posterioridad al nacimiento del Estado.

C) Poder soberano:

Es la expresión de la organización política del Estado. Esta organización se manifiesta a través de los órganos encargados de llevar a cabo la actividad social del Estado, tanto en el interior como en el exterior, a través de la creación de normas jurídicas que se impondrán a la población y a la propia organización gubernamental dentro del territorio del Estado.

El conjunto de los órganos del Estado, esto es el Gobierno, debe ser efectivo, en el sentido de estar en condiciones de desarrollar las funciones estatales en la esfera interna y de hacer frente a los compromisos del Estado con otros sujetos del Derecho Internacional en la esfera externa.

3.2.- El estatuto jurídico-internacional del Estado.

Se rige por tres principios rectores:

1. Principio de igualdad soberana entre los Estados: Todos los Estados gozan de los mismos derechos y obligaciones. Esto no impide que pueda haber regímenes particulares sino que implica la libertad de los Estados de elegir su régimen político interno y establecer relaciones internacionales.
2. Principio de la competencia exclusiva, autónoma y plena del Estado: Sus competencias son exclusivas y son autónomas, es decir, que las puede ejercer libremente exceptuando los límites que les pone el Derecho Internacional.
3. Principio de no injerencia en los asuntos internos de otros Estados: No realizar actos prohibidos por el Derecho Internacional en relación con los asuntos internos de otros Estados.

COMPETENCIAS QUE EL DERECHO INTERNACIONAL ATRIBUYE AL ESTADO:

1. Competencias territoriales: El Estado ejerce competencias sobre su territorio.
2. Competencias sobre su población: El Estado ejerce competencias sobre los individuos que se hallan en su territorio como sobre los extranjeros.
3. Competencias para establecer relaciones con otros Estados.
4. Competencias para intervenir en los procesos de elaboración de normas internacionales y para crear otros sujetos de Derecho Internacional.

Estos poderes no son absolutos sino que vienen limitados por el Derecho Internacional en atención a dos criterios.

3.3.- El reconocimiento de Estados y de Gobiernos.

La aparición de un Estado en la escena internacional puede producirse ex novo, sin que otro Estados se vean afectados (es el caso de la creación de un Estado sobre un territorio no ocupado), o bien a partir de Estados preexistentes, ya se a resultas de su modificación (como es el caso de la secesión de una parte del conjunto estatal o de la integración de varios Estados en unos solo) o de su extinción (como es el caso de la desintegración del Estado originario y la consiguiente creación a sus expensas de varios Estados nuevos).

Una vez que un Estado creado por cualquiera de estas vías reúne de hecho los elementos que lo caracterizan como tal, puede decirse que existe en tanto sujeto pleno del Derecho Internacional. Desde entonces, el resto de Estados están en condiciones de verificar su existencia real, prestándole su reconocimiento.

El reconocimiento del Estado es un acto unilateral y voluntario que se manifiesta individual o colectivamente, de manera tácita o expresa por los Estados en que se declara la existencia de todos los elementos necesarios para que nazca un nuevo Estado.

• A) Unilateral y voluntario: Ningún Estado está obligado a reconocer a otro.
• B) Individual o colectivo: Individual es cuando lo declara un jefe de Estado o de Gobierno.
• C) Expresa o tácita: Expresa es cuando se trata de una declaración pública y tácita cuando un Estado envía representantes diplomáticos a otro Estado.

3.4.- La sucesión de Estados.

Para que tenga lugar una sucesión de Estados tiene que haber una modificación territorial, es decir, que un Estado pierda una parte de su territorio u otro gane una parte de otro territorio conforme al Derecho Internacional. Afecta sobre todo al Estado que adquiere el nuevo territorio.

Con la sucesión de Estados nos encontramos con cuatro grandes problemas:

1. ¿Qué ocurre en materia de Tratados Internacionales?
2. ¿Qué ocurre con la nacionalidad de la población?
3. ¿Qué ocurre con la consideración de miembro de una organización internacional?
4. ¿Qué ocurre con los bienes de propiedad pública, con la deuda pública y los archivos del Estado?

¿Qué es? Sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio.

Este fenómeno podemos encontrarlo regulado en dos convenios:

1. Convenio de Viena de 23 de agosto de 1978: Tratado sobre la Sucesión de Estados en materias de Tratados.
2. Convenio de Viena de 8 de abril de 1983: Tratado sobre la Sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas del Estado.

▪SUCESIÓN DE ESTADOS EN MATERIA DE TRATADOS

Encontramos cuatro tipos de sucesiones según el convenio de 1968:

1. Sucesión parcial: Una parte del territorio del Estado pasa a ser de otro Estado ya existente.
2. Sucesión colonial: Supone la creación de un nuevo Estado como consecuencia de la descolonización. Por ejemplo, la independencia de Guinea Ecuatorial respecto de España. Surge un nuevo Estado.
3. Unificación de Estados: Se da cuando varios Estados se unen desapareciendo como tales y surgiendo un nuevo Estado. Por ejemplo, Siria y Egipto se unen y forman la República Árabe Unida.
4. Separación de Estados: Se crea uno o varios Estados cuando parte o partes de un territorio preexistente se separan continúe o no existiendo el Estado predecesor. Por ejemplo, cuando Paquistán se separó de la India.

En la sucesión parcial se aplica la regla de la movilidad. Supone que en el territorio afectado dejan de estar en vigor los Tratados del Estado predecesor y entran en vigor los Tratados del Estado sucesor.

En la sucesión colonial se aplica la regla de la tabla rasa: el Estado sucesor no tiene la obligación de mantener en vigor los Tratados suscritos por el Estado predecesor. Tratados bilaterales y multilaterales.

En la unificación de Estados se aplica el principio de la continuidad: el tratado se aplica al territorio unificado pero dentro de los límites territoriales que se seguían aplicando.

a) Efectos en relación a la cualidad de miembro de una organización internacional:

No se ha admitido la sucesión en cuanto a los Tratados constitutivos de las Organizaciones internacionales. El Estado sucesor no sustituye al Estado predecesor en las Organizaciones internacionales en líneas generales. Cada organización tiene un procedimiento de admisión y los Estados miembros son los que controlan el acceso de los nuevos miembros.

La práctica de las Naciones Unidas es muy variada. En los casos de división, escisión o fraccionamiento de un Estado miembro, la práctica ha sido uniforme y consiste en que el nuevo Estado debe solicitar ser admitido como nuevo miembro de la organización. En los casos de fusión de Estados se ha seguido el mismo procedimiento de considerar al nuevo Estado nacido de la fusión como miembro de las Naciones Unidas y continuador de los Estados preexistentes.

b) Efectos en cuanto al ámbito económico público:

b.1) Respecto de los bienes en propiedad pública:

El Convenio de Viena de 1983 sobre Sucesión de bienes, archivos y deudas de Estado, define los bienes de Estado como “los bienes, derechos e intereses que en la fecha de la sucesión de Estados y de conformidad con el derecho interno del Estado predecesor pertenecían a éste”. Con carácter general dispone que “el paso de los bienes de Estado del Estado predecesor al Estado sucesor se realizarán sin compensación”.

El reparto de los bienes y las deudas se rige por el principio de territorialidad, debiéndose evitar todo enriquecimiento injusto y alcanzar un reparto equitativo. Si este resultado equitativo no fuera posible, se deberá regular mediante una compensación equitativa. El reparto de bienes y de las deudas debe preservar la capacidad de los Estados afectados para sobrevivir como entidades viables.

Existen diferencias en función de los supuestos:

• Si es una sucesión respecto de una parte de territorio de un Estado, el paso de los bienes de Estado se realizará mediante acuerdo entre el Estado predecesor y el sucesor y, a falta de acuerdo, los bienes inmuebles sitos en el territorio sucedido pasarán al Estado sucesor y también los bienes muebles del Estado predecesor vinculados a la actividad de éste en el territorio a que se refiere la sucesión.
• Si es un Estado de reciente independencia, se da preferencia en la mayoría de los casos al Estado sucesor tanto en los bienes inmuebles que radiquen en el territorio como aquellos otros situados fuera de él pero que se hayan convertido en bienes del Estado predecesor en el periodo de independencia. Esta última regla se aplica también a los bienes muebles.
• Si es un supuesto de unificación, se prevé la transmisión de los bienes de los Estados predecesores al Estado sucesor.
• Si se trata de separación de parte o partes del territorio de un Estado y de disolución de un Estado, se prevé el acuerdo entre los Estados afectados, si bien los bienes muebles no vinculados pasan a los Estados sucesores en una porción equitativa.

b.2) Respecto de la deuda pública:

La norma tradicional es que no hay obligación de asumir la deuda del Estado predecesor por el Estado sucesor. No obstante, dado el interés de obtener la confianza financiera de los Estados y de los mercados financieros internacionales, dicha regla se ha suavizado mediante convenios entre el Estado sucesor y el predecesor para que el primero asuma una parte proporcional de la deuda. Los distintos supuestos de la sucesión en materia de deuda pública se regulan así:

• En los casos de sucesión respecto de parte del territorio, la deuda del Estado predecesor pasará al sucesor en la medida acordada por ambas partes, y a falta de acuerdo, las deudas pasaran en una proporción equitativa, teniendo en cuenta en particular los bienes, derechos e intereses que pasen al Estado sucesor en relación con esa deuda del Estado.
• En cuanto a los Estados de reciente independencia, no pasará ninguna deuda del Estado predecesor al sucesor, salvo acuerdo entre ellos.
• En los casos de unificación, la deuda de los Estados predecesores pasará al Estado sucesor.
• En los supuestos de separación de parte o partes del territorio de un Estado para formar un Estado nuevo, se atendrán al acuerdo entre el predecesor y el sucesor y, a falta de él, a la regla de la proporción equitativa.

b.3) Respecto de la sucesión de los archivos de Estado:

El Convenio de Viena de 1983 entiende por archivos de Estado del Estado predecesor “todos los documentos, sean cuales fueren sus fechas y naturaleza producidos o recibidos por el Estado predecesor en el ejercicio de sus funciones que, en la fecha de la sucesión de Estados, pertenecían al Estado predecesor de conformidad con su derecho interno y eran conservados por él directamente o bajo su control en calidad de archivos de cualquier fin”. Con carácter general se prevé que la sucesión en los archivos se hará sin compensación, salvo acuerdo en contrario.

• Tanto en la sucesión respecto de una parte del territorio como en los supuestos de separación y disolución, la transmisión de los archivos se hará por acuerdo entre el Estado predecesor y el sucesor y, a falta de acuerdo, se transmiten aquellos archivos relacionados exclusivamente con la parte de territorio a que se refiera la sucesión.
• En el caso de Estados de reciente independencia, la regla general es que los archivos que habiendo pertenecido al territorio al que se refiere la sucesión de Estados, se hubieran convertido durante el período de dependencia en archivos del Estado predecesor, pasarán al Estado de reciente independencia y también pasará la parte de los archivos del Estado predecesor que, para una administración normal del territorio al que se refiere la sucesión de Estados, deba encontrarse en este territorio.
• En el supuesto de unificación de Estados, los archivos de los Estados predecesores pasan al Estado sucesor.

3.5.- La inmunidad jurisdiccional y de ejecución.

En la relación internacional los Estados admiten que otros Estados extranjeros mantengan relaciones jurídicas de muy diverso tipo en el ámbito de su propia soberanía. Así, los Estados extranjeros realizan en otros Estados funciones de carácter administrativo, judicial o notarial a través de sus representantes diplomáticos y funcionarios consulares, pero también los Estados extranjeros pueden comprar o alquilar inmuebles, contratar servicios, recibir herencias, etc.

Como consecuencia de estas actividades pueden surgir litigios en los que los Estados pueden acudir a los tribunales de otro Estado como demandantes o demandados y, finalmente, ganar o perder pleitos. Sin embargo, como tanto el Estado extranjero como el Estado territorial, son dos entes dotados de independencia y de soberanía es evidente que se produce una situación en la que se enfrentan una entidad soberana, que es el Estado territorial, con otra entidad, que también goza de soberanía que es el Estado extranjero.

El principio de la soberanía territorial y de la independencia protege el interés del Estado territorial de legislar, juzgar y decidir las relaciones que se desarrollan en el ámbito de su competencia; el principio de soberanía e igualdad del Estado extranjero protege el interés de dicho Estado de que en todo caso, o al menos en determinados supuestos, no deba someterse a los órganos judiciales y administrativos del Estado territorial. Para armonizar estos intereses contrapuestos se ha desarrollado en el ordenamiento jurídico internacional la regla general o principio, conocido con el nombre de inmunidad del Estado o inmunidad soberana, en virtud del cual los Estados, en determinadas circunstancias, no están sometidos a los tribunales y órganos administrativos de otro Estado.

La inmunidad es un derecho que tiene alguien (persona o Estado) frente a otro (autoridad o Estado) que no puede ejercer su poder. La inmunidad significa la falta de poder, o la necesidad de no ejercerlo o suspenderlo, en determinados casos. En el orden internacional y en relación con los Estados extranjeros, la inmunidad presenta dos modalidades:

• A) Inmunidad jurisdiccional: El Estado extranjero no puede ser demandado ni sometido a juicio en los tribunales de otro Estado.
• B) Inmunidad de ejecución: El Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas de ejecución por los órganos del Estado territorial.

La inmunidad del Estado no es absoluta dado que, como todo Derecho, puede ser objeto de renuncia y tiene límites según la naturaleza del asunto. Los Estados extranjeros están obligados a observar las leyes del Estado en el que desarrollan sus actividades.

Además los Estados extranjeros, como es lógico, están obligados a observar sus obligaciones internacionales y, en el orden jurídico internacional, no gozan de ninguna inmunidad. El Estado extranjero es internacionalmente responsable de sus actos contrarios a sus obligaciones internacionales, incluidos los actos cubiertos por la inmunidad de jurisdicción, pero dicha responsabilidad se produce en un plano distinto, el de la responsabilidad internacional, y sólo es exigible conforme a los mecanismos previstos por el propio ordenamiento jurídico internacional.

Las normas internacionales sobre la inmunidad del Estado son esencialmente consuetudinarias. En su elaboración y formulación han participado los Estados mediante la aprobación de leyes internas sobre la materia y la jurisprudencia de sus tribunales.

A) LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN

La práctica de los Estados ha sufrido una evolución en la que partiendo en algunos Estados de una concepción amplia de la inmunidad de los Estados extranjeros (doctrina de la inmunidad absoluta), progresivamente se ha ido configurando en un mayor número de países como circunscrita a los actos propios de las funciones oficiales (doctrina de la inmunidad restringida).

En la época del intervencionismo del Estado en la vida económica, la jurisprudencia de diversos países adopta una posición restrictiva de la inmunidad de los Estados extranjeros. El criterio seguido consiste en reconocer la inmunidad a las actuaciones públicas de los Estados extranjeros y en negarla en los casos en que actúen como podría hacerlo un particular. La razón de esta limitación se encuentra en la protección del interés de los nacionales que realizan operaciones comerciales o de naturaleza privada con Estados u organismos estatales extranjeros. Los comerciantes, y en general los nacionales del propio país, podían encontrarse con la imposibilidad de presentar reclamaciones y solicitar justicia ante sus propios tribunales si los Estados extranjeros pudieran ampararse en el principio de la inmunidad en litigios de naturaleza puramente comercial o privada. Por otro lado, la limitación de alcance de la inmunidad se ha justificado con el argumento de que los Estados extranjeros al realizar operaciones comerciales dejaban de lado su soberanía y se situaban en un pie de igualdad con los que contrataban.

Esta concepción limitada o restringida de la inmunidad fue iniciada a principios del siglo XX.

▪LA DISTINCIÓN ENTRE ACTOS JURE IMPERII Y ACTOS JURE GESTIONIS

La doctrina de la inmunidad restringida se ha desarrollado partiendo de la consideración de que las actividades del Estado pueden dividirse en un esquema dualista.

Los componentes de esta dualidad se expresan de diverso modo; en unos casos se distingue entre actividades públicas y actividades privadas del Estado, en otros las actividades se califican de comerciales y no comerciales.

La distinción más generalizada consiste en considerar que gozan de inmunidad los actos por el Estado en el ejercicio de su soberanía (llamados actos jure imperii) y no pueden ampararse en la inmunidad los actos propios de las actividades de gestión o administración de bienes privados (llamados actos jure gestionis).

El problema más difícil que se plantea en la aplicación de la doctrina de la inmunidad restringida radica en que no existe un criterio válido universalmente para determinar si cierto acto o actividad de un Estado es un acto jure imperii o un acto jure gestionis.

• Para unos el criterio decisivo consiste en saber si el acto o la actividad tienen una finalidad pública. Es un criterio de aplicación delicada porque, en última instancia, cualquier tipo de actividad puede relacionarse con una finalidad pública más o menos remota.
• Para otros el criterio decisivo viene dado por la naturaleza del acto o actividad. Si se trata de un acto que sólo puede ser realizado por un Estado, o en nombre de un Estado, es un acto en el ejercicio de la autoridad soberana del Estado y no puede ser sometido a juicio de una autoridad extranjera sin atentar contra la soberanía de dicho Estado. Si, por el contrario, se trata de un acto que podría realizar un particular, aunque se persiga una finalidad pública, el acto será un acto de gestión y podrá ser juzgado por los tribunales de otro Estado.

El problema de la distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis se hace patente cuando los tribunales de los distintos países no se guían por el mismo criterio de calificación.

El problema adquiere una gravedad extrema cuando los tribunales de un mismo país llegan a distintas conclusiones respecto a la inmunidad en las diversas instancias que recorre un mismo asunto.

La Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades de los Estados de 2004 adopta una fórmula transaccional que combina el criterio de la naturaleza del acto con el de su finalidad. La Convención considera que para determinar si se está ante un contrato o transacción mercantil se atenderá principalmente a la naturaleza del contrato o de la transacción, pero se tendrá en cuenta también su finalidad si así lo acuerdan las partes en el contrato o transacción o si, en la práctica el Estado que es parte en uno u otra, tal finalidad pertinente para la determinación del carácter no mercantil del contrato o de la transacción.

En referencia a los órganos a los que se extiende la inmunidad, la inmunidad del Estado hace referencia al Estado en cuanto tal como persona jurídica, al Gobierno y a todos los órganos superiores de la Administración estatal. Las inmunidades y privilegios de que gozan el jefe del Estado, el jefe del Gobierno, el ministro de Relaciones exteriores, las misiones diplomáticas y demás órganos de representación del Estado en el exterior, así como las oficinas y funcionarios consulares, re rigen por normas internacionales específicas, distintas de las que regulan la inmunidad del Estado en cuanto tal, de modo que constituyen regímenes especiales respecto de los cuales las convenciones sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados tienen un carácter subsidiario.

B) LA INMUNIDAD DE EJECUCIÓN:

La inmunidad del Estado se extiende a las medidas coercitivas (procedimientos de apremio, aprehensión o embargo de bienes, realización de cosas y derechos) sobre los bienes de los Estados extranjeros que se encuentren en el territorio de otro Estado.

La práctica internacional distingue:

• La inmunidad de jurisdicción, en el sentido de potestad de juzgar de juzgar de los tribunales.
• La inmunidad de ejecución, como ejercicio del poder de coerción del Estado.

La distinción es importante porque supone que la sumisión voluntaria o renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implican la sumisión o renuncia a la inmunidad de ejecución. En Estado puede alegar dicha inmunidad en el momento de la ejecución aunque hubiera aceptado la jurisdicción de los tribunales del Estado territorial.

Aunque en principio la inmunidad de ejecución tendría que ser más rigurosa que la inmunidad de jurisdicción, porque tiene más repercusión en las relaciones entre los Estados desposea a otros de sus bienes que el hecho de dictar una sentencia, en la práctica internacional la inmunidad de ejecución tampoco está reconocida en términos absolutos. Generalmente se considera que la inmunidad de ejecución depende de si los bienes que se pretende ejecutar se destinan al ejercicio de funciones públicas.

Se ha dicho que debería descartarse la ejecución en todos los casos en que se enfrenta con la soberanía de un Estado extranjero, esto es, cuando se trata de bienes indispensables para el adecuado funcionamiento de los servicios públicos, tales como los fondos públicos. En consecuencia, los bienes de las representaciones diplomáticas y las oficinas consulares están excluidos de cualquier tipo de medida de ejecución.

La jurisprudencia española referente a la ejecución de sentencias españolas sobre bienes de Estados extranjeros reitera que la inmunidad de ejecución se asienta en una doble distinción:

1. Son absolutamente inmunes a la ejecución los bienes de las misiones diplomáticas y consulares.
2. Son inmunes a la ejecución los demás bienes de los Estados extranjeros que estén destinados a actividades iure imperii, pero no los destinados a actividades iure gestionis.

Además, las cuentas corrientes de las embajadas y oficinas consulares, aunque puedan ser utilizadas para fines comerciales, son inembargables tanto por el carácter único e indivisible del saldo de la cuenta, como por la imposibilidad de una investigación de las operaciones de los fondos y destinos de los mimos.

El Tribunal Constitucional considera que en los procedimientos de ejecución de sentencias contra Estados extranjeros, si no hay bienes del Estado extranjero susceptibles de embargo, los tribunales deberían esforzarse en la localización de créditos, ayudas o subvenciones de las que fuera beneficiario dicho Estado extranjero.

3.6.- Los órganos del Estado para las relaciones internacionales.

Debido a su composición colectiva y a su naturaleza de persona jurídica, los sujetos de Derecho Internacional sólo pueden relacionarse entre sí mediante los órganos de las relaciones internacionales, es decir, mediante las personas o conjuntos de personas que obran en nombre del sujeto al que representan.

Los órganos de las relaciones internacionales pueden clasificarse siguiendo varios criterios pero la distinción básica entre los órganos estatales de las relaciones internacionales es entre órganos de la administración central del Estado y órganos de la administración exterior.

• a) Los órganos de la administración central: Son aquellos órganos creados por el ordenamiento interno para el ejercicio de competencias en el ámbito interno del Estado pero que, además, también tienen atribuidas competencias en el ámbito de las relaciones internacionales. Éste es el caso del Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno o el Ministro de Asuntos Exteriores.
• b) Los órganos de la administración exterior: También denominados diplomacia ad hoc, son aquellos órganos del Estado creados directamente para el ejercicio de competencias en el ámbito de las relaciones internacionales. Dentro de esta categoría podemos entre los órganos externos permanente, que constituyen la diplomacia clásica o tradicional formada por las Misiones Diplomáticas, y los órganos externos temporales, que son las representaciones ante organizaciones internacionales y las Oficinas consulares.

Las funciones de los agentes estatales pueden ser múltiples, pero todas ellas están directamente relacionadas con las relaciones diplomáticas.

En el régimen jurídico tanto de los órganos centrales como de los órganos exteriores incide, por una parte, el Derecho interno del Estado que los crea, configura y delimita sus competencias, y por otra, el Derecho internacional que regula el régimen jurídico internacional de los mismos, sus funciones, inmunidades, privilegios, etc., y, finalmente, el derecho del Estado que los recibe debe prever el reconocimiento de dichas inmunidades y privilegios.

LOS ÓRGANOS EXTERNOS PERMANENTES: LA DIPLOMACIA CLÁSICA O TRADICIONAL.

a) Las representaciones diplomáticas ante otros Estados:

La Representación o Misión diplomática, que puede recibir también la denominación de Embajada, es el órgano que representa permanentemente al Estado acreditante frente al Estado o Estados ante el que está acreditado, compuesto por un conjunto de personas dirigido por un Jefe de Misión acreditado y que está encargado de las funciones diplomáticas.

Las normas reguladoras de la función diplomática y de los privilegios y garantías de los miembros adscritos al servicio diplomático, o que ejercen funciones de este carácter, son en su mayor parte de origen consuetudinario. No obstante, algunas de dichas normas se recogieron en el Reglamento adoptado por el Congreso de Viena el 19 de marzo de 1815 y complementado por el Protocolo de la Conferencia de Aix-la Chapelle de 21 de noviembre de 1818. A ello hay que sumar las disposiciones contenidas en números tratados bilaterales.

La materia requería una codificación que fue preparada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Éstas convocaron una Conferencia en Viena del 2 al 14 de marzo de 1961. Fruto de la misma fue la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 18 de abril de 1961, a la cual se adhirió España el 21 de noviembre de 1967.

Funciones de una Misión Diplomática

Las funciones de una misión diplomática han sido clasificadas en dos grupos: normales y excepcionales.

• Las funciones normales, pueden dividirse a su vez en dos: por una parte, las que constituyen objetivos, y por otra, las que constituyen medios.
  • 1) Las que constituyen objetivos son: proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el receptor y ejercer ciertas funciones consulares.
  • 2) Por otra parte las funciones que constituyen medios para alcanzar objetivos son: representar al Estado acreditante ante el receptor, negociar con el Gobierno del Estado receptor, informarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acontecimientos del Estado receptor e informar al Gobierno del Estado acreditante sobre el Estado receptor.
• Las funciones excepcionales son las ejercidas cuando un Estado acepta la protección o representación de intereses de Estados terceros.

b) Los agentes consulares:

Entendemos por tales a los agentes oficiales que un Estado establece en ciertas ciudades de otro Estado, con el fin de proteger sus intereses y los de sus nacionales. Los Cónsules son órganos del Estado que actúan en el extranjero y realizan actos para cumplir su misión, con exclusión generalmente de los de naturaleza política.

Las funciones de los Cónsules son muy variadas y abarcan los campos de la protección de los nacionales e información al Estado, así como funciones de carácter administrativo, notarial, de colaboración con los tribunales de justicia y otras relativas al estado civil de las personas y las sucesiones. El cónsul ejerce además otras funciones relacionadas con la navegación marítima, el comercio y el ejercicio de las profesiones.

LOS ÓRGANOS EXTERNOS TEMPORALES: LA DIPLOMACIA AD HOC.

a) Las Misiones especiales:

Entendemos por misión especial: una misión temporal, que tenga carácter representativo del Estado, enviada por un Estado ante otro con el consentimiento de este último para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un cometido determinado.

Lo que caracteriza a una misión especial es:

• La temporalidad, o sea, que no es permanente.
• La representatividad, es decir, que represente al Estado que envía.
• El consentimiento del Estado receptor.
• Tener por finalidad el cumplimiento de una tarea concreta, que se determinará por consentimiento mutuo del Estado que envía y el receptor.

La designación de los miembros la hará libremente el Estado que envía; pero el Estado receptor podrá negarse a aceptar una Misión cuyo número de miembros no considere razonable, y también a cualquier miembro de la Misión, sin tener que explicar las razones que le mueven a ello. La Misión podrá estar constituida por uno o varios representantes y podrá comprender personal diplomático, administrativo, técnico y de servicio. En cualquier momento el Estado receptor podrá, sin necesidad de exponer los motivos d su decisión, declarar persona non grata a cualquier miembro de personal diplomático o no aceptable a los miembros de otro personal.

Delegaciones en conferencias intergubernamentales:

Ha sido definido como toda reunión de representantes de diferentes Estados u organismos internacionales que discuten un problema y tratan, a través de la negociación, de encontrar solución a un punto controvertido.

Dentro de las conferencias internacionales se han distinguido, atendiendo a su objeto, las siguientes:

• Las conferencias políticas de Jefe del Estado, de Gobierno o de otros, Altos representantes estatales, cuyo objeto es llegar a un acuerdo e incluso a la firma de un tratado.
• Las conferencias de los organismos especializados y de las organizaciones regionales reunidas estatutariamente, es decir, de acuerdo con su tratado constitutivo de forma ordinaria o extraordinaria con objeto de adoptar acuerdos, modificar el derecho interno de la organización o elaborar convenios con alcance fuera de la organización.
• Las conferencias ocasionales con objeto de preparar tratados internacionales.
• Las conferencias dirigidas a crear organismos especializados u organismos internacionales.

Delegaciones en reuniones específicas de órganos de organizaciones internacionales:

Las delegaciones enviadas por los Estados miembros de las organizaciones internacionales a cada una de las reuniones específicas mantenidas por los órganos de éstas no suelen estar compuestas en su totalidad por los miembros de la representación ante la Organización de que se trate, si no que están a menudo integradas en todo o en parte por personal enviado ad hoc por los gobiernos participantes.

Otras formas de diplomacia ad hoc:

• Las oficinas temporales o permanentes en el extranjero: Pueden crearlas los Estados con finalidades muy diversas. Las más generalizadas son las oficinas comerciales creadas en su momento por los países de comercio de estado o de economía planificada para canalizar y gestionar sus transacciones comerciales con países extranjeros.
• La diplomacia realizada a través de funcionarios de la administración del Estado, distintos a los diplomáticos, que se desplazan a otros países para iniciar contactos, discutir con sus contactos asuntos de interés común o incluso para prestar asesoramiento en materias determinadas sin constituir una misión especial.

En estos casos, salvo que el Estado que envía les haya otorgado rango diplomático y, por tanto, se beneficien del Estatuto privilegiado, lo normal es que no se les conceda trato especial.

LOS ÓRGANOS CENTRALES: LA DIPLOMACIA DIRECTA.

Aunque los Estados son libres de señalar en su derecho interno cuales son los órganos competentes para gestionar sus relaciones internacionales, los órganos que cumplen funciones de especial relevancia internacional suelen coincidir en la mayoría de los Estados. De ellos, los principales son: el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores y los Agentes diplomáticos y consulares.

Tales órganos del sujeto internacional tienen origen y carácter internos, pero no sólo ejercen funciones internas, sino también internacionales, por lo que se ha podido hablar de la existencia de un desdoblamiento funcional.

La duplicidad de sus funciones, generalmente internas e internacionales a la vez, plantea el problema de hasta qué punto tales funciones están reglamentadas por el derecho interno o el internacional. En principio corresponde al derecho interno determinar cuáles son los órganos y las personas que, tienen la facultad de actuar en su nombre y cuáles son sus competencias respectivas; pero, por su parte, también el derecho internacional reconoce cuáles son los individuos los grupos de ellos que tienen la condición de órganos de los sujetos internacionales y la facultad de hacer manifestaciones de voluntad que le sean imputables y regula su condición internacional.

a) El Jefe del Estado o del Gobierno:

El Jefe del Estado es el órgano de superior categoría política y administrativa del Estado.

Corresponde al derecho interno establecer su procedimiento de designación y sus competencias, incluso respecto de las relaciones internacionales.

Será el derecho interno de cada Estado el que establezca las facultades completas del Jefe del Estado o del Jefe del Gobierno en sus relaciones con otros Estados.

En líneas generales, tales competencias del Jefe del Estado en el plano internacional consisten en:

• La alta dirección de la política exterior.
• La ratificación o la adhesión a los tratados.
• El poder de declarar la guerra y de concluir la paz.
• La facultad de enviar y recibir agentes diplomáticos y nombrar los consulares.
• El de conceder el exequatur a los cónsules extranjeros.

b) El Ministro de Asuntos Exteriores:

En la actualidad es indudable la importancia creciente del Ministro de Asuntos Exteriores en el profundamente internacionalizado mundo de hoy. Sus funciones y status están regulados tanto por normas de Derecho como por normas de Derecho Internacional.

El Ministro de Asuntos Exteriores, bajo la dependencia del Jefe del Estado o de Gobierno, dirige el Ministerio de Asuntos Exteriores y la rama administrativa que lleva a cabo la política exterior y se encuentra al frente de la diplomacia de su país.

El Derecho Internacional ha reflejado la atribución realizada por los Derechos internos al Ministro de Asuntos Exteriores de competencia para hacer declaraciones de voluntad en nombre del Estado en el campo de las relaciones exteriores.

c) Las Delegaciones de los Órganos Legislativos estatales en las Asambleas Parlamentarias de ciertas Organizaciones Internacionales o en otras reuniones Interparlamentarias.

La generalización de la diplomacia directa se ha extendido a los parlamentarios. Los tratados constitutivos de algunas Organizaciones internacionales han creado Asambleas Parlamentarias, constituidas por miembros del poder legislativo de los Estados miembros de la Organización de que se trate.

Lección 4: Las Organizaciones Internacionales. Especial referencia a la ONU.

4.1.- Concepto y clases.

Podemos definir las Organizaciones internacionales como unas asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional, dotadas de órganos permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar unos intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros.

Las OI tienen una composición interestatal, están constituidas por Estados soberanos, lo que permite distinguirlas de otras entidades internacionales, como las Confederaciones de Estado, los Estados federales o las Uniones entre la Metrópoli y sus colonias. Esta característica lleva a que en numerosos convenios multilaterales se las vaya a definir como Organizaciones intergubernamentales del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 y 1986, o art. 1.1.1 del Convenio de Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las OI de carácter universal de 1975.

Las OI son sujetos de derechos derivados o secundarios, deben su existencia a un acto jurídico previo y exterior a la organización. Lo usual es que este acto jurídico adopte la forma de un tratado multilateral negociado en el marco de una conferencia intergubernamental, aunque posee una naturaleza particular que lo diferencia de los tratados multilaterales ordinarios. Se trata de un acto jurídico que posee un carácter convencional e institucional, cuya fórmula más avanzadas y más compleja es el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa de 2004, donde hay elementos convencionales y constitucionales.

Toda OI posee una estructura institucional conformada por diversos órganos permanentes. Esta permanencia no tiene por qué darse en todos y cada uno de ellos, basta con que se dé en los órganos administrativos que permiten el funcionamiento continuo de la Organización, mientras que los restantes pueden reunirse periódicamente. Esta permanencia puede aparecer destacada expresa o tácitamente en el propio tratado constitutivo de la Organización. La permanencia de la estructura institucional permite distinguir las OI de las Conferencias internacionales que a veces, por su duración, importancia de su secretaria y modalidad de adopción de las decisiones, van a desdibujar esta distinción, como ilustra la III Conferencia de las UN sobre el Derecho del mar que se prolongó durante nueve años.

Estos órganos son distintos e independientes de los que poseen los Estados miembros, encargados de gestionar los intereses colectivos, para los que se les dotará de los medios necesarios, bien de forma expresa, bien de forma implícita.

Las OI se caracterizan por poseer una personalidad jurídica distinta de sus Estados miembros, necesaria para el cumplimiento de los fines para las que fueron creadas. Las OI son capaces de elaborar y manifestar una voluntad autónoma de los ámbitos en los que gozan de competencias.

Se reconoce a las OI la capacidad de ser titulares de derecho y obligaciones, tanto en las relaciones con otros sujetos internacionales, como con ocasión de ejercicio de sus funciones en el territorio de algún Estado. Dado el carácter particular de cada OI y su naturaleza funcional, para poder deducir en cada caso el alcance de su personalidad jurídica, habrá que examinar las reglas de las OI de las que se trate.

Clasificación de las OI

En cuanto a su clasificación, podemos distinguir:

a) Por sus fines: organizaciones de fines generales y fines específicos.

• a. Las organizaciones de fines generales: Aquellas cuyas actividades no están circunscritas a un ámbito concreto de cooperación, sino que pueden abarcar todas aquellas materias que estimen útiles.
• b. Las organizaciones de fines específicos: La mayor parte de las OI han sido creadas para el cumplimiento de unos fines específicos, por lo que en principio van a desarrollar sus actividades dentro de unos ámbitos bien definidos. Puede abarcar más de una finalidad, por lo que a la hora de clasificarlas habrá que acudir a aquel de sus fines que aparezca como primordial:
  • Organizaciones de cooperación preferentemente militar o de seguridad: se proponen unos fines de defensa y ayuda mutua en caso de agresión (OTAN o UEO).
  • Organizaciones de cooperación preferentemente económicas: tienen unos objetivos financieros, otras se proponen unos objetivos económicos.
  • Organizaciones de cooperación social, cultural y humanitaria: su finalidad es la protección de individuo o de las colectividades en diversos aspectos.
  • Organizaciones de cooperación técnica y científica: el progreso de la ciencia y la tecnología, los avances en las comunicaciones internacional han motivado la creación de numerosas OI destinadas a canalizar la cooperación de los Estados en sectores tan diversos como: el correo, las telecomunicaciones, ferroviarias, las comunicaciones marítimas, la actividad científica.

b) Por su composición: organizaciones de ámbito universal y regional.

La forma en que está compuesta una OI es un criterio diferenciador que permite distinguir entre las que tiene una vocación universal puesto que están abiertas a la participación potencial de todos los Estados de la Tierra, y las de carácter regional, las cuales reúnen determinadas condiciones preestablecidas de naturaleza geográfica, económica, política, etc.

• a) Organizaciones de vocación universal: A esta categoría pertenecen las OI del Sistema de las UN, bien por haber llegado a esta situación de facto, bien por haberse inspirado en el principio de inclusión y estar abiertas a todos los Estados.
• b) Organizaciones de carácter regional: OI restringidas a un número limitado de Estados, entre los que existen unas determinadas afinidades objetivas y/o subjetivas. El criterio geográfico es uno de los que explican el nacimiento de dichas OI, como fenómeno de regionalización sustentado en unas escalas geográficas variables.

Las organizaciones regionales a pesar de su diversidad ofrecen ciertos rasgos comunes que brevemente pasamos a enunciar:

• a) Van a ocupar siempre un área geográficamente limitada.
• a) Constituyen comunidades de intereses restringidos a un número determinados de Estados, caracterizados por afinidades comunes de diversa índole. Ello permite la formación de un Derecho particular homogéneo que en ciertos casos alcanza una alta cota de especificidad, como sucede con el Derecho Comunitario en el ámbito de la UE.
• a) Sus Tratados constitutivos establecen la coordinación o subordinación.
• b) Las diversidades ideológicas y económicas en el mundo le sirven de fortalecimiento.

c) Por sus competencias: organizaciones de cooperación y organizaciones de integración o de unificación.

El reparto de competencias entre la OI y sus miembros es un criterio que nos permite distinguir entre aquellas OI a las que sus Estados miembros no han cedido competencias soberanas y que se proponen instituir una cooperación entre los mismos y coordinar sus actividades con vistas a la satisfacción de unos intereses comunes. La excepción es en la que se produce una transferencia real de competencias soberanas.

• a) Organizaciones de cooperación o de coordinación: La mayor parte de las OI tienen funciones de cooperación, mediante la realización de unas acciones coordinadas entre sus miembros con el fin de alcanzar unos objetivos colectivos. Constituyen una vía clásica y en ellas se trasvasa la técnica de negociación y de la adopción de decisiones por unanimidad a órganos comunes y permanentes.
• b) Organizaciones de integración o de unificación: Se produce en ellas una transferencia de competencias soberanas en favor de sus instituciones.
  • En su ámbito de atribución, que, aunque limitado por el principio de la especialidad, afecta a materias tradicionalmente reservadas al Estado.
  • En las funciones que va a ejercer, que cubren la gama de las funciones estatales.
  • En la posibilidad de adoptar decisiones de carácter general, obligatorias y directamente aplicables en cada Estado miembro.
  • En la existencia de una gran autonomía, tanto por lo que respecta a su orden jurídico, como por lo que se refiere a su independencia financiera.

4.2.- Personalidad jurídica de las organizaciones internacionales.

Las OOII poseen las competencias internacionales necesarias para ejercer las funciones y realizar los propósitos que les han fijado sus fundadores, tal y como aparecen enunciados o pueden deducirse de forma implícita de las reglas pertinentes de cada Organización.

A diferencia de los Estados que disfrutan de la plenitud de las competencias internacionales, las Organizaciones van a verlas limitadas funcionalmente. Pero, además, como las funciones y los propósitos no son los mismos en todas ellas, el alcance de la personalidad internacional de las Organizaciones variará por consiguiente necesariamente de unas a otras.

La personalidad internacional de las Organizaciones va a tener un contenido variable, lo que significa que para precisarlo será necesario el descender a cada Organización en concreto y determinar en cada una de ellas qué competencias internacionales es capaz de ejercer y cuál es el grado de efectividad que ha alcanzado en la vida internacional. No obstante, se pueden identificar unos derechos y obligaciones internacionales que conforman el contenido mínimo de la personalidad internacional de las Organizaciones, aunque, eso sí, la intensidad de su ejercicio difiere considerablemente de unas a otras.

Manifestaciones de la Personalidad Internacional de las OI

Las principales manifestaciones de la personalidad internacional de las Organizaciones internacionales, son:

1. Derecho a celebrar Tratados Internacionales. Las OI pueden celebrar acuerdos internacionales con sus Estados miembros, con terceros Estados y con otras OI; y, en este sentido, lo primero que hay que destacar es su creciente participación en las relaciones convencionales internacionales, como refleja la práctica internacional donde se cuentan por centenares los acuerdos concluidos por éstas. Algunos de dichos acuerdos se refieren a la situación y funcionamiento de la propia Organización. Otros acuerdos reflejan directamente la intensidad de la participación de las Organizaciones en la vida internacional y abarcan las materias más diversas donde las funciones que éstas ejercen les llevan a actuar y relacionarse convencionalmente con terceros sujetos. Los redactores del Convenio de 1986 disponen en su art. 6 que: “la capacidad de una organización internacional para celebrar tratados se rige por las normas de esa organización”.
2. Derecho a establecer relaciones internacionales. Las OI disfrutan del derecho de legación pasiva y activa, esto es de la facultad de recibir o enviar representantes diplomáticos. Por lo que se refiere al derecho de legación pasiva, la práctica internacional ofrece numerosos ejemplos de misiones permanentes de Estados acreditadas antes las OI y no sólo ante las Organizaciones del Sistema de las NU., sino también ante Organizaciones regionales, como el Consejo de Europa. De este modo, las misiones permanentes se acreditan ante el órgano competente en la materia de la Organización, mientras que el Estado donde la Organización tiene su sede concederá, en el marco de las estipulaciones contenidas en el acuerdo de sede, a las citadas misiones las facilidades diplomáticas usuales. Las OI, en el ejercicio del derecho de legación activo, pueden también enviar representantes diplomáticos ante los Estados y otras Organizaciones internacionales, y ello a pesar de la ausencia generalizada de disposiciones en sus instrumentos constitutivos reconociendo tal facultad.
3. Derecho a participar en los procedimientos de solución de las diferencias internacionales. En el ejercicio de sus funciones en la esfera internacional una OI puede entrar en desacuerdo con un tercer sujeto internacional sobre un “punto de derecho o de hecho, una contradicción de tesis jurídicas o de interés”. La solución de tal controversia habrá de someterse a los procedimientos de arreglo establecidos por el DI. El desacuerdo internacional puede surgir en las relaciones entre OI, como consecuencia, por ejemplo, del reparto de actividades entre Organizaciones que abarcan un mismo campo de acción. En estos casos habrá que acudir a lo que dispongan los tratados celebrados entre las mismas donde puede haberse previsto la existencia de tales controversias y las vías. La controversia puede plantearse entre la Organización y un tercer Estado, en estos casos su arreglo puede confiarse a las propias partes en la diferencia, por ejemplo, a través de la negociación que puede o no estar institucionalizada.
4. Derecho a participar en las relaciones de responsabilidad internacional. Las Organizaciones internacionales poseen la aptitud general para participar activa y pasivamente en las relaciones jurídicas de responsabilidad internacional que surgen de la inobservancia injustificada de una obligación internacional de origen consuetudinario, convencional u otro. Cuando el hecho ilícito, consecuencia de la citada inobservancia, proceda del comportamiento de la Organización, el tercero podrá invocar la responsabilidad de la misma. Y, a la inversa, la Organización podrá reclamar la reparación del daño que sufra como consecuencia de la violación de la obligación internacional por un tercero. La doctrina se inclina mayoritariamente en favor del reconocimiento a las OI de la capacidad para ser sujetos activos o pasivos de la relación jurídica de responsabilidad, y de la aplicación, “mutatis mutandis”, a las mismas de las normas internacionales que regulan la responsabilidad internacional de los Estados. Ahora bien, la naturaleza derivada y funcional de la personalidad jurídica de la Organización va a provocar ciertas incertidumbres, tanto por lo que se refiere a su eventual situación como sujeto reclamante, como a su situación como sujeto demandado en las relaciones de responsabilidad. Por lo que se refiere a esta última situación –sujeto pasivo-, la cuestión esencial que se plantea al atribuir el hecho ilícito a la Organización será la del deslinde de responsabilidades entre éstas y sus Estados miembros. Esto es, si la Organización es la única responsable, o si también lo son sus Estados miembros, en este caso sí lo son a título subsidiario o solidario. Para tratar de solucionar este tipo de dificultades cada vez es más frecuente, sobre todo en los convenios multilaterales y en los tratados constitutivos de OI abiertas a la participación de otras OI como miembros de pleno derecho, el establecer cláusulas de deslinde de responsabilidades. Las OI pueden aparecer como sujeto activo en la nueva relación de responsabilidad internacional. Al respecto hay que partir de la capacidad para presentar reclamaciones internacionales cuando sea necesario para el ejercicio de sus funciones y exigir, consecuentemente, la reparación del daño.

4.3.- Estructura orgánica y procedimientos de adopción de decisiones.

Para cumplir los fines para los que han sido creadas, las organizaciones internacionales necesitan de órganos cuya existencia es consustancial con la propia esencia de la organización y, sin ellos, no existe la organización. El conjunto de estos órganos forma su estructura que, en unión de sus fines, diferencian unas organizaciones de otras.

El número de los órganos de las organizaciones internacionales es diverso y variable de unas a otras, pero normalmente se pueden encontrar tres tipos de órganos cuyas funciones y características son:

• a) Un Órgano deliberante de carácter plenario: Adquiere diversas denominaciones (Asamblea, Asamblea General, Conferencia, Congreso, etc.) y generalmente presenta las siguientes características:
  1. Están formados por representantes de todos los Estados miembros.
  2. Reunirse con periodicidad (anual, semestral, etc.), aunque caben reuniones extraordinarias sin sujeción a plazo fijo.
  3. Tener competencia general para acordar las líneas fundamentales de actuación de la organización y de los demás órganos, así como la admisión, suspensión o expulsión de los miembros; presupuestos, enmiendas de los Estatutos, etc.
• b) Un Órgano ejecutivo: Llamado Consejo o Comité directivo, con las características de que:
  1. Su composición es más restringida que la del órgano deliberante y está formado también por representantes de los Estados elegidos por razones de entidad de esos mismos Estados.
  2. Su funcionamiento es normalmente permanente.
  3. Ejerce funciones ejecutivas por sí o por delegación de otros órganos.
  4. Tiene competencias bien definidas y delimitadas por el Tratado creador.
• c) Un Órgano administrativo: Denominado Secretario General, Director General o Presidente, con las características de:
  1. Ser órgano de funcionamiento permanente.
  2. Nombrado por un período de tiempo determinado y elegido por el órgano deliberante.
  3. Tener funciones administrativas y de representación y a veces ejecutivas, y en general, todas las funciones burocráticas.

Procedimientos de Adopción de Decisiones

Al definir las mismas destacábamos su capacidad para expresar una voluntad jurídica distinta e independiente de la de sus Estados miembros. Esta voluntad va a formarse en el seno de una estructura institucional, pudiendo participar en este proceso uno o varios de sus órganos. Vamos a examinar los procedimientos de aprobación de las decisiones a través de las cuales se manifiesta la voluntad de la Organización.

a) La unanimidad.

Tiene como principal inconveniente que cada Estado miembro goza de un derecho de veto, lo que puede hacer muy difícil la adopción de decisiones, sobre todo en las OI con un importante número de miembros, y llevar a la paralización de la misma, como ocurrió en la Sociedad de Naciones.

Fueron apareciendo distintos métodos destinados a suavizar el carácter riguroso de la regla de la unanimidad; éste ha sido el objetivo del denominado método de la disidencia, que se utiliza en la OCDE o en la Liga de Estados árabes, según la cual la decisión adoptada solo es aplicable a aquellos Estados miembros que hayan votado a favor de la misma, de manera que los Estados que votan en contra o se abstienen en la votación se sustraen de su ámbito de aplicación pero no impiden que ésta se adopte válidamente.

Al plasmar el principio de igualdad entre los miembros, va a proporcionar una garantía a las pequeñas potencias frente a la influencia de las grandes.

b) La mayoría.

Puede ser simple (mitad más uno de los votos emitidos) o cualificada (2/3 de los votos usualmente), según el órgano de que se trate y según la materia sobre lo que se delibere. Este procedimiento va a facilitar la aprobación de las resoluciones, pero con un pequeño inconveniente; que pueden convertirse en decisiones puramente formales difíciles de aplicar a los Estados en situación de minoría.

Para evitar estos inconvenientes, se han introducido en ciertas OI distintos correctivos, como el de la ponderación de los votos y el del derecho a veto.

c) El consenso.

Es un acuerdo general que consiste en la adopción de una decisión dentro de los órganos de las OI sin recurrir a la formalidad de la votación. El presidente del órgano negocia un proyecto de texto con las distintas delegaciones, hasta que constata que este proyecto no suscita ninguna objeción importante por parte de ningún de ellos y declara que la decisión puede ser adoptada por consenso. Apareció a mediados de los años sesenta en las Organizaciones universales para evitar los inconvenientes derivados del sistema de mayoría que estaba dando lugar a la aprobación de resoluciones controvertidas por la oposición de un grupo importante de Estados. Es un método basado en el dialogo y el compromiso entre grupos de Estados.

4.4.- Medios de actuación: personal, financiación, privilegios e inmunidades.

Para la realización de sus funciones las OI han sido dotadas de unos medios de acción de naturaleza jurídica y de naturaleza material: medios humanos o medios financieros. La existencia de una administración internacional, de un cuerpo de agentes internacionales al servicio de la OI, bien de manera continua y exclusiva o bien de forma temporal, permite a ésta desarrollar sus actividades administrativas y operacionales.

Por otro lado, el funcionamiento de esta administración internacional y la realización por la OI de tareas operacionales van a generar unos gastos a los que ésta deberá hace frente a través de unos recursos financieros. Estos recursos van a estar alimentados, ora por las contribuciones de sus Estados miembros, ora por los denominados recursos propios de la organización.

A. Los agentes internacionales.

Las OI como personas o sujetos colectivos que son para actuar, de personas individuales. Una categoría son los Agentes Internacionales.

El TIJ consideró como Agentes de las OI a cualquiera que, funcionario remunerado o no, haya sido encargado por un órgano de la Organización de ayudar al ejercicio de una de las funciones de la misma, es decir, cualquier persona a través de la cual la OI actúa.

Clasificación de Agentes

Los Agentes pueden ser clasificados en distintos tipos:

• Los cargos electivos de los órganos políticos de la organización, como los presidentes de los órganos o de sus comisiones, miembros de sus mesas, portavoces de los grupos regionales, etc. Todos ellos dependen de un Estado.
• Los cargos electivos de los órganos judiciales de la organización, como los que forman parte de Órganos colegiados que ejercen funciones con absoluta independencia de la OI, como los Jueces del TIJ.
• Los colaboradores ocasionales contratados. Se trata de un conjunto numeroso de expertos exteriores a la OI, en que su régimen jurídico suele radicar en un contrato con la OI.

Características de los Agentes Internacionales

Los Agentes Internacionales se caracterizan por:

• Sin libres para ejercer otras profesiones o empleos, siempre que no sean incompatibles con su misión.
• Perciben una remuneración global o por días; excepcionalmente su remuneración puede no proceder de las OI.
• Se les concede solamente cierta asistencia o facilidades.

LOS FUNCIONARIOS INTERNACIONALES.

B. Los recursos financieros.

La OI va generando unos costes que deben ser financiados a través de sus ingresos. Estos costes provienen del propio funcionamiento del aparato administrativo de la Organización, como ocurre con los gastos de personal (gastos de viajes, redacción, publicación y traducción) y por las actividades funcionales u operacionales que despliega la Organización (acción humanitaria, ayuda al desarrollo, asistencia técnica, etc.).

No todas las OI desarrollan con igual intensidad las actividades operacionales, por lo que los costes son muy diferentes unas a otras, e incluso inexistentes en algunas de ellas; sí, en cambio, todas las OI deben hacer frente a los costes administrativos, lo que a la postre plantea el problema de su financiación.

Para hacer frente a los gastos disponen de unos medios financieros. Estos recursos son financiados normalmente por sus Estados miembros a través de contribuciones obligatorias y voluntarias. Pero también pueden ser el fruto de unos ingresos propios derivados de un capital del que disponen o pueden tener una naturaleza fiscal, hablándose en estos casos de recursos propios de la Organización.

C. Principios e inmunidades.

Las OI y sus agentes gozan de una serie de privilegios e inmunidades destinados a garantizar la independencia necesaria para el ejercicio de sus funciones. Aparecen delimitados por el principio de especialidad, cubren la actividad ejercida por la organización para la consecución de los objetivos enunciados o deducidos implícitamente de sus reglas.

Entre los privilegios concedidos a las OI cabe mencionar el de la inviolabilidad de sus locales, o el de la inviolabilidad de sus archivos. Otros privilegios de los que gozan las OI son de naturaleza financiera y fiscal: posibilidad de tener fondos propios, de transferir divisas al extranjero, exenciones fiscales y aduaneras, etc. Asimismo, se les conceden una serie de derechos destinados a facilitar su funcionamiento. Por otra parte, sus funcionarios también van a disfrutar de privilegios de orden fiscal, por ejemplo, el que su salario no esté gravado por un impuesto nacional.

Las OI van a disfrutar igualmente de la inmunidad de jurisdicción que les permitirá no comparecer ante los tribunales nacionales e, incluso, tal renuncia no se aplicará a medidas judiciales ejecutorias. Sus agentes podrán acogerse a esta inmunidad respecto de todos los actos que realicen en el ejercicio de sus funciones.

4.4.1.- El Sistema de las Naciones Unidas: una visión general.

La Organización de las Naciones Unidas (ONU; UN) es el intento más amplio en la historia de la Humanidad de crear una OI que pretende mantener la paz y la seguridad internacionales como el primero y principal de sus propósitos. Está integrada por la práctica totalidad de los Estados existentes.

La ONU es una OI creada por los Estados a través de su Tratado constitutivo, conocido por Carta de las Naciones Unidas, o Carta de San Francisco, y forma una estructura política internacional capaz de transformarse e incluso podría jurídicamente desaparecer, como el ocurrió a la SDN; si bien esta última eventualidad no se prevé en su Tratado constitutivo, cuya vigencia teóricamente es indefinida.

Al querer estructurar el mundo posbélico de la Segunda Guerra Mundial, los Estados vencedores optaron por hacer desaparecer la Sociedad de Naciones y crear una OI enteramente nueva.

Como fruto de las Declaraciones y de los trabajos abordados directamente por las cuatro grandes potencias en las Conferencias de Dumbarton, finalmente se celebró la Conferencia de San Francisco, en la que participaron cincuenta Estados. El resultado fue la adopción de la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto del TIJ, que figura como anexo y es parte integrante de la misma.

Miembros de la ONU

En cuanto a los miembros que componen la ONU, Los admitidos (142 Estados) son los que han ingresado o ingresen en la ONU, siguiendo las condiciones de admisión marcadas en la Carta, que se pueden resumir en:

1. Ser un Estado.
2. Ser amante de la Paz.
3. Aceptar las obligaciones consignadas en la Carta.
4. Estar capacitado para cumplir dichas obligaciones.
5. Estar dispuesto a cumplir lo anterior.

Propósitos y Principios de la Carta de la ONU

Por último, la Carta de la Naciones Unidas se abre con un Preámbulo en el que se proclaman las intenciones de los países participantes en la Conferencia de San Francisco.

A continuación siguen dos artículos, el primero dedicado a los propósitos y el segundo a los principios. Los propósitos constituyen la razón de ser de la Organización. Son el conjunto de los fines comunes, causa y objeto de la Carta suscrita colectivamente por los países miembros. Los principios establecen los métodos y normas reguladoras con arreglo a las cuales la Organización y sus miembros cumplirán sus deberes e intentaran conseguir los objetivos comunes. Sus estipulaciones deberán servir como pautas de conducta internacional.

Los propósitos son los grandes objetivos de la Naciones Unidas y presentan un gran interés para la interpretación de la Carta y para la individualización de las competencias implícitas de la Organización.

En los principios están contenidas las normas a las que deberá ajustarse la conducta de los miembros y de la propia Organización. El incumplimiento de los principios puede acarrear la expulsión de la Organización del Estado infractor.

El art. 1 de la Carta dice:

• Los propósitos de las Naciones Unidas son:
  1. Mantener la paz y la seguridad internacionales.
  2. Fomentar el principio de igualdad de derechos y el de la libre determinación de los pueblos, y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal.
  3. Realizar la cooperación internacional.
  4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las Naciones que alcanzan estos propósitos comunes.

Los principios comunes (Art. 2 de la Carta):

Los principios formulados en el artículo 2 de la Carta, constituyen el marco general de obligaciones en el que ha de desenvolverse la actuación de los órganos y de los miembros de las Naciones Unidas.

• a) El principio de la igualdad soberana de los Estados.
• b) El principio de buena fe, que implica que las obligaciones contraídas por los Estados se cumplirán de conformidad con la Carta.
• c) El principio del arreglo pacífico de las controversias internacionales entre los Estados, de tal manera que no se ponga en peligro ni la paz y la seguridad internacionales.
• d) El principio de la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza.

III. LA SOCIEDAD INTERNACIONAL Y SU ORDENAMIENTO JURÍDICO. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

LA ESTRUCTURA NORMATIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

5.1.- La originalidad del sistema normativo internacional; 5.2.- La relevancia del consentimiento y el consenso de los Estados.

Dentro de las fuentes del DIP podemos hacer una doble clasificación, por un lado las fuentes formales y por otro las materiales:

• b) Fuentes materiales: Las causas por las cuales surge una norma. La fuente material del derecho es el consentimiento del Estado. Lo normal es que se encuentre en el consentimiento de un grupo de Estados soberanos.
• c) Fuentes formales: Procedimiento a través del cual se canaliza el derecho. Son procedimiento a través de los cuales se crea el DI. Las fuentes a las que vamos a dedicar el estudio son las fuentes formales.

A través de las fuentes formales, se crean, modifican o extinguen las normas jurídicas internacionales. Son pues, procedimientos a través de los cuales el DI nace, se modifica o se extingue.

En cuanto al sistema normativo del DI hay que decir que tiene procedimientos de creación de normas propios de ese ordenamiento. La SI es una sociedad descentralizada y no hay un órgano con poder legislativo, son los propios Estados los creadores de las normas del DI. Esto explica la enorme relevancia que adquiere el Estado con su consentimiento y con el consenso general entre ellos como fundamento de la obligatoriedad del DI. La disposición que se toma como referencia es el artículo 38 del ETIJ (forma parte de la Carta de las Naciones Unidas).

5.3.- El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia.

Para el tratamiento de las fuentes en el Derecho internacional la doctrina toma como punto de referencia el art. 38 del Estatuto del TIJ. En realidad no es este el propósito del artículo; menos aún establecer el sistema de prelación de las fuentes al modo como lo hace el art. 1 de nuestro Código civil. Su verdadero sentido se entiende bien desde la garantía que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional daba, a las partes litigantes, de la base jurídica según la cual resolvería los conflictos o diferencias internacionales que se le sometieran. Esta idea consagró de modo definitivo a las fuentes aquí mencionadas como las fuentes de Derecho internacional universalmente reconocidas. El orden que establece no es de prelación sino de proximidad de la regla respecto del conflicto. Es criterio unánime tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la afirmación de que no existe jerarquía en las reglas internacionales.

Entre las fuentes del Derecho internacional menciona el art. 38 en el apartado 1c) a los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Con ello ha sancionado una práctica común de los tribunales internacionales. Son fuente autónoma e independiente y representan una de las pruebas más evidentes de que el Derecho internacional es un ordenamiento jurídico, cuya base no es siempre el consentimiento de los Estados. Estos principios provienen de aquellos considerados como tales por los ordenamientos internos que pueden ser aplicados en el orden internacional, in foro doméstico, y aquellos, los propiamente internacionales que se derivan de las propias características de este sistema y de sus instituciones jurídicas.

Además figuran como medios auxiliares para la determinación de las reglas de Derecho, la jurisprudencia y la doctrina internacional.

d) Primacía y derogación entre las fuentes.

Una de las interrogantes que se plantea es que si el orden de enumeración supone una jerarquía entre las fuentes o, si el Juez debe preferir un tratado o una costumbre o ésta a un principio general del derecho. En DI no creo que pueda mantenerse la existencia a priori de una jerarquía entre las fuentes:

• c. En el artículo de referencia se hace una enumeración con las letras a), b) y c) y no se utilizan los ordinales, que hubieran supuesto un criterio claramente jerárquico.
• d. La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las distintas fuentes tienen entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio. Es decir, la costumbre no prevalece sobre el tratado y a la inversa; lo que no ocurre, por cierto, en los ordenamientos internos, que establecen en general la primacía de la ley o norma escrita.

Por tanto, en caso de conflicto entre fuentes, los criterios de primacía y derogación son los generales. En primer lugar, una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idéntico rango (lex posterior derogat priori), excepción hecha de las normas de ius cogens que prevalecen sobre cualesquiera otras según reza el art. 53 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, por ejemplo, una costumbre o tratado general posterior de contenido contrario deroga a una costumbre o tratado general anterior. En segundo lugar, una norma especial o particular prima sobre una norma general. Lo mismo ocurre con las costumbres particulares, sean regionales o locales, que prevalecen siempre sobre las costumbres generales, como el TIJ recordó en su Sentencia del 12 de abril de 1960.

Por último, la igualdad de rango es acorde con la práctica judicial, con la propia estructura descentralizada del DI.

5.4.- Normas generales y normas particulares. El ius cogens.

Las fuentes son:

• Tratados internacionales.
• Costumbre internacional.
• Principios generales del derecho.
• Actos unilaterales del Estado.
• Actos de la OI.

Junto a estas fuentes nos encontramos con la doctrina y la jurisprudencia; pero no como fuentes del derecho en sentido estricto (capaces de crear, extinguir o modificar normas jurídicas), sino como medios auxiliares de ayuda al juez y al intérprete a determinar el exacto contenido de las normas jurídicas, principalmente la costumbre y los principios generales del derecho., o bien a interpretar estos último y los TTII.

El artículo 38 no establece una jerarquía entre las fuentes formales. Que no exista aquí una jerarquía normativa, no significa que no lo haya en DI. También hay otro criterio jerárquico en cuanto a las normas de IUS COGENS, la norma imperativa del DI, las cuales prevalecen sobre cualquier otra norma del DI. Una norma imperativa o de IUS COGENS solo puede ser derogada por una posterior de igual rango. El fundamento de rango superior de las normas IUS COGENS no deriva del contenido formal sino de su contenido material sobre la cual existe un consentimiento generalizado de los Estados (“consensus”) y este consenso es el que determina que nos encontremos ante una norma imperativa.

El hecho de que no haya jerarquía entre las normas de DI no significa que haya coordinación entre ellas. Cuando hay conflicto entre dos fuentes de DI se aplican dos criterios:

• c) Lex posterior derogat lex anterior.
• d) Criterio de especialidad, la norma especial prevalece sobre la general.

El TIJ está abierto para todos los Estados del mundo.

Distinción entre Principios Estructurales y Principios Generales del Derecho

En cuanto a los principios generales del derecho y los principios estructurales del derecho, hay que hacer una distinción:

• e) Principios estructurales del derecho: Aquellos que inspiran el derecho internacional en un momento histórico denominado en su conjunto.
• f) Principios generales del derecho: Principios jurídicos presentes en todos los ordenamiento y son los que inspiran determinados sectores del OJ.

+ Principios estructurales del DI:

Se les atribuye un carácter constitucional porque expresan valores fundamentales aceptados por la Comunidad Internacional en su conjunto que inspiran, que dan coherencia al OJ internacional y establecen un marco estable para las relaciones internacionales. Afectan (obligan) a todos los sujetos del DI. Hay una evolución histórica en estos principios. Los principios surgen en distintos momentos históricos.

Son:

• Prohibición del uso de la fuerza en conflictos armados.
• Arreglo pacífico de controversias.
• No intervención en asuntos internos del Estado.
• Cooperación pacífica entre Estados.
• Libre determinación de los pueblos.
• Igualdad soberana.
• Buena fe.
• Protección y respeto de los DDHH.

+ Principios generales del derecho:

Una de las fuentes que enumera el art. 38 del Estatuto del TIJ son los principios generales del derecho. Desde la introducción de los mismos en las fuentes del DI por el art. 38 del Estatuto del TIJ, se vio el carácter problemático que tenían. No obstante, hoy no cabe duda de que se trata de una fuente del DI máxime después de su reconocimientos por el propio Estatuto del TIJ. Sobre los mismos se ha producido una extensa literatura y diferentes teorías doctrinales opuestas.

Procedencia de los Principios Generales del Derecho

Los principios generales del derecho aplicables al OJI tienen dos procedencias:

• b) Los principios generales in foro doméstico (que proceden de los Estados): Tienen su origen en una convicción jurídica reflejada en la generalidad de los OJ y que tras su constatación y correspondiente adaptación a las características del DI son reconocidos como tales en la categoría de principios internacionales y son:
  • Principio de prohibición de abuso de derecho.
  • Principio de responsabilidad internacional nacida de la comisión de actos ilícitos y la restitución de lo adquirido por medio de un enriquecimiento injusto.
  • La excepción de prescripción liberatoria.
  • Obligación de reparar el daño efectivamente sufrido y el lucro-cesante (es decir, la ganancia que deja de ganar por el daño sufrido).
• c) Los principios generales propiamente internacionales: Tienen origen diverso y no es fuente subsidiaria, sino autónoma.
  • Principio de primacía del TI sobre la ley interna.
  • Principio de continuidad del Estado.
  • Principio de que en materia de responsabilidad internacional la indemnización debe ser apreciada en función de la realización efectiva del daño.
  • La regla del agotamiento previo de los recursos internos para acudir ante una instancia internacional.

5.5.- La solución de los conflictos normativos.

Los dos medios auxiliares que menciona el artículo 38 del ETIJ son:

• b. La jurisprudencia internacional. Su misión no es la de crear derecho, sino la de ser un medio para determinar las reglas de derecho (la misión del TIJ es la de decir cuál es el derecho aplicable, no la de crearlo).

Función de la Jurisprudencia

La función de la jurisprudencia es doble:

1. Como elemento de interpretación: En cuanto a la función del juez internacional (sin desconocer la posibilidad de interpretación auténtica por los propios sujetos que lo han creado) no nos parece errónea la afirmación que dice “una verdadera y propia función interpretativa viene desarrollada en el OI solo por el juez”.
2. Como medio de prueba: Como medio de prueba de la existencia de las normas de DI, la jurisprudencia está llamada a cumplir una misión capital, pues como dice Miaja “es cierto que la jurisprudencia de los Tribunales internacionales constituye un simple medio auxiliar de las fuentes del DI; pero lo mismo que ocurre con los OJ estatales sirve para proclamar principios fundamentales de este OJ, y aún para extender a otros supuestos las soliuciones que ya han sido ofrecidas por reglas al que se refiere el art. 38 ETIJ al atribuir a la jurisprudencia la característica de “medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”.

Hay que diferenciar entre las sentencias y los dictámenes del TIJ, pues su valor vinculante es distinto.

En cuanto a la obligatoriedad de las sentencias pronunciadas por los Tribunales internacionales, el DI no conoce el sistema de los “judicial precedents” obligatorios en el futuro. Ello viene avalado por la misma naturaleza del DI que se encuentra en una continua evolución y, además, porque la existencia de un precedente jurisprudencial no excluye la prueba en contrario que se pueda presentar contra el mismo. Existe en el propio Estatuto una disposición sobre la decisión del Tribunal que “no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido” (art. 59).

En la práctica, ocurre que el propio Tribunal siente respeto por su jurisprudencia y este hecho tiene necesariamente que proyectar su influencia sobre los demás Estados (distintos de las partes en litigio) que deseen llevar en el futuro sus litigios ante el Tribunal, engendrando entre ellos el convencimiento de que los precedentes jurisprudenciales serán tenidos en cuenta. Hoy en día actúan o pueden actuar diversos tribunales:

• Tribunal Permanente de Arbitraje (Haya).
• Tribunal Internacional de Justicia (Haya).
• Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Luxemburgo).
• Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo).
• Comisiones Mixtas de los Tratados de Paz de la II Guerra Mundial.
• Tribunales Administrativos de las UN (Nueva York) y de la OIT (Ginebra).
• Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda.
• Corte Penal Internacional.

Estos no agotan los de carácter internacional, pues existen otros, pero que son menos relevantes. De todos los Tribunales anteriores tiene una importancia y un peso excepcional el TIP y su antecesor TPIJ (que ya está disuelto).

B. La doctrina científica.

Junto a la jurisprudencia internacional, cita el artículo 38 ETIJ como medio auxiliar también la doctrina científica. Es la opinión de los publicistas en la materia, que forman la llamada interpretación doctrinal y que se manifiesta ya en forma individual, mediante sus trabajos, ya en forma colectiva, a través de los debates, acuerdos y resoluciones de los institutos científicos.

El primer valor de la doctrina científica es el de ser un medio auxiliar para la determinación de las reglas internacionales, creadas por la costumbre o por Tratados. La importancia de la doctrina es limitada, pues principalmente sirve para dar fe de la existencia de determinadas costumbres internacionales.

5.6.- El sistema de codificación en Derecho Internacional.

La Comisión de DI es un órgano técnico, codificador que bajo la autoridad y control de la Asamblea General de la ONU y en particular de su VI Comisión (asuntos jurídicos) se dedica a la labor de codificación y desarrollo progresivo del DI. Su procedimiento es el siguiente:

La AG recomienda el estudio de un tema a la Comisión de Derecho Internacional (CDI) que designa a uno de sus miembros como ponente que establece un plan de trabajo y remite cuestionarios a los gobiernos para obtener información sobre la práctica estatal en la materia. El ponente prepara una serie de informes y anteproyectos de artículos para que se debatan en el seno de la CDI y si el procedimiento avanza satisfactoriamente se invita de nuevo a los gobiernos para que presten observaciones a los proyectos provisionales emanados de la CDI. El ponente revisa entonces los textos acordados a la luz de esas observaciones, presentando proyectos más perfilados para debate, revisión y sometimiento a la AG. La AG normalmente convoca una conferencia diplomática para la negociación y adopción de una Convención Internacional en la materia. Adoptada la convención, los Estados aún deberán manifestar su consentimiento en obligarse por ella antes de que entre en vigor.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

6.1.- Concepto y clases:

Según el art 2.1 de la Convención de Viena de 1969, se entiende por Tratado al acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste de un instrumento único o en dos o en más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

Esta definición limita la aplicación de la Convención a los acuerdos concertados:

1. En forma escrita, ya sea en un instrumento único o en varios conexos.
2. Entre Estados (los celebrados entre Estados y organizaciones internacionales o entre éstas son objeto de la Convención de Viena de 1969).
3. Regidos por el Derecho Internacional, pero sin que importe la denominación que reciban (Acuerdo, Convención, Carta, Compromiso, Concordato, etc.).

Acuerdos Internacionales Válidos

Podemos considerar acuerdos internacionales a:

• a) Los concertados entre Estados, entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional o entre otros sujetos entre sí. Por el contrario no son acuerdos internacionales los concluidos entre personas privadas (individuos, organizaciones no gubernamentales, sociedades y asociaciones) o entre Estados y personas privadas.
• b) Los concertados en cualquier forma o bajo cualquier denominación, siempre que supongan un acuerdo de voluntades entre sujetos de Derecho Internacional regido por el Derecho Internacional.

Clasificación de Tratados Internacionales

Podemos diferenciar los Tratados internaciones en atención a 7 criterios:

1. Por el número de Partes contratantes:
   • Tratados bilaterales: concertados entre dos sujetos internacionales.
   • Tratados multilaterales: en los que participan más de dos sujetos, que a su vez pueden ser:
     • Restringidos: abiertos a un número determinado de Estados.
     • Generales: con vocación de universalidad.
2. Por su grado de apertura a la participación:
   • Tratados abiertos: a los que se puede llegar a ser parte en los mismos aunque no se haya tomado parte en su proceso de formación.
   • Tratados cerrados: aquellos que quedan restringidos a los participantes originarios en los mismos y en los que la participación de un nuevo Estado supone la creación de un nuevo acuerdo entre los participantes originarios y el nuevo Estado.
   • Tratados semicerrados: aquellos en otros Estados pueden llegar a ser partes, distintos a los Estados originarios, pues figuran en una lista anexa el tratado o bien se prevé en el propio Tratado un procedimiento particular de adhesión, y también por el envío de una invitación de los Estados originarios para que otros Estados se adhieran al Tratado.
3. Por la materia objeto del Tratado: Los hay de carácter político, económico, cultural, humanitario, consulares, etc.
4. Por su función de creación de obligaciones:
   • Tratados contrato: los que prevén un intercambio de prestaciones entre los contratantes.
   • Tratados ley: los que intentan crear una norma de carácter general aplicable a toda la Comunidad Internacional o a una parte de ella.
5. Por la naturaleza de los sujetos que participan: Tratados entre Estados, entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional (los concordatos de la Santa Sede con los Estados o los acuerdos de sede entre una organización internacional y el Estado en que ésta tiene su sede principal) y Tratados entre otros sujetos de Derecho Internacional (acuerdos de las organizaciones entre sí).
6. Por su duración:
   • Tratados con un plazo de duración determinada, pasado el cual se extinguen.
   • Tratados de duración determinada, salvo denuncia.
   • Tratados prorrogables, bien expresa o tácitamente.
7. Por la forma de conclusión:
   • Tratados concluidos de forma solemne, cuyo perfeccionamiento exige un acto de ratificación autorizada por el Parlamento, la intervención en su proceso formativo del Jefe del Estado como órgano supremo de las relaciones internacionales, y el intercambio o depósito de los instrumentos de ratificación.
   • Acuerdos concluidos en forma simplificada, que obligan en virtud de un acto distinto a la ratificación, manifestándose el consentimiento mediante la autenticación del texto del acuerdo o por un acto posterior a la autenticación, distinto de la ratificación, como la aprobación, la notificación, la aceptación o adhesión.

6.2.- El procedimiento de celebración: régimen general.

El otorgamiento de los plenos poderes para negociar, autenticar, o adoptar el futuro Tratado constituye una fase previa durante la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus representantes, fase que transcurre dentro de cada Estado y no trasciende todavía al exterior.

Según el art 2.1 de la Convención de Viena, se entiende por “plenos poderes” un documento que emana de la autoridad competente del Estado, y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción de la autenticación del texto de un Tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado o para ejecutar cualquier acto con respecto a un Tratado.

La Convención de Viena deja al Derecho interno de cada Estado la reglamentación de las facultades concretas que corresponden a cada órgano en particular para actuar en el campo de las relaciones internacionales, limitándose a establecer en sus arts 7 y 8 una regla general y varias específicas respecto de quién se considera internacionalmente capacitado para obligar a su Estado por medio de Tratados.

• a) La regla general: Tanto para la adopción y autenticación del texto como para la manifestación del consentimiento, considera que representan al Estado: los que estén provistos de plenos derechos o cuando de la práctica o de otras circunstancias se deduzca que los Estados han considerado a la persona como su representante sin necesidad de plenos poderes.
• b) Las reglas específicas: Prevén que, en virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos poderes, se consideran facultados (art 7 Convención de Viena):
  • Al Jefe del Estado, al del Gobierno y al Ministro de Asuntos Exteriores para todos los actos relativos a la celebración de un tratado.
  • A los Jefes de Misión diplomática para la adopción del texto de los Tratados con el Estado ante el que se encuentren acreditados.
  • A los Representantes ante una Conferencia internacional o ante una Organización internación o uno de sus órganos para la adopción del texto de un Tratado en tal Conferencia, Organización u órgano.
• c) Cabe que lo ejecutado por una persona no autorizada pueda surtir efectos si posteriormente fuera confirmado por el Estado cuya representación se había considerado a actuar (art 8 Convención de Viena).

6.3.- FASES DE LA CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS

Podemos distinguir con Sinclair las cuatro siguientes fases:

1. Otorgamiento de los plenos poderes.
2. Negociación.
3. Manifestación del consentimiento (De forma plena o De forma incompleta con reservas).
4. Entrada en vigor.

► Otorgamiento de los plenos poderes

El otorgamiento de los plenos poderes para negociar, autenticar o adoptar el futuro Tratado constituye una fase previa, durante la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus representantes. Esta fase transcurre dentro de cada Estado y no trasciende todavía al exterior.

Según el art. 2, apartado 1.c) de la Convención de Viena, se entiende por “plenos poderes” un documento que emana de la autoridad competente del Estado, y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un Tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado o para ejecutar cualquier acto con respecto a un Tratado. La Convención de Viena deja al Derecho interno de cada Estado la reglamentación de las facultades concretas que corresponden a cada órgano en particular para actuar en el campo de las relaciones internacionales, limitándose a establecer una regla general y varias específicas respecto de quién se considera internacionalmente capacitado para obligar a su Estado por medio de los Tratados (art. 7 y 8 de la Convención de Viena).

► Negociación → Su desarrollo

La negociación consiste en la presentación de propuestas y contrapropuestas por parte de los representantes, que son debatidas por las delegaciones, que las aceptan, rechazan o procuran enmendar.

En contraste con la fase anterior, la fase de negociación transcurre en un marco internacional, ya que durante ella los representantes se reúnen en un lugar y en una época preestablecida a fin de estudiar conjuntamente las posibilidades efectivas de llegar a un entendimiento en una determinada materia. Buscan acercar sus posiciones sobre puntos concretos, objeto de la negociación misma y elaboran un proyecto de acuerdo destinado a pasar a una fase ulterior.

→ El fin de la negociación propiamente dicha: la adopción y autenticación del texto

La fase de negociación culmina con la adopción y la autenticación del texto, actos que acreditan que el texto adoptado es el convenido, pero que no lo convierten todavía en obligatorio para los Estados.

La autenticación del texto es un acto jurídico que da fe de la veracidad del texto adoptado, el cual quedará establecido como auténtico y definitivo.

El art. 10 del Convenio de Viena reglamenta las formas de autenticar en orden sucesivo y excluyéndose unas a otras:

• La que se prescriba en el texto del Tratado.
• Las que convengan a los Estados que hayan participado en la elaboración.
• Mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica de los representantes puesta en el texto del Tratado o en el Acta final de la Conferencia en la que figure el texto.

Con la autenticación termina la elaboración material del texto del tratado, pero los Estados negociadores no están todavía obligados por el tratado. La vinculación jurídica sólo se producirá con la manifestación del consentimiento. No obstante, esto no significa que la autenticación no produzca ya ciertos efectos jurídicos derivados esencialmente del principio de la buena fe.

La autenticación del texto de un tratado multilateral por un número muy significativo de Estados puede llegar a tener un efecto político y jurídico que vaya mucho más allá de la simple autenticación, pudiendo incidir, por ejemplo, en la formación de normas consuetudinarias. Un claro ejemplo de esta situación se dio con la cristalización de normas consuetudinarias tras la adopción del Convenio de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 antes de su entrada en vigor en 1994.

► Manifestación del consentimiento

La fase de la manifestación del consentimiento es capital, porque sin la prestación del consentimiento por parte del sujeto internacional negociador el Tratado no le obliga. La prestación del consentimiento transforma al “Estado negociador” en “Parte Contratante” y con la entrada en vigor, en Parte en el Tratado o Acuerdo.

El consentimiento puede manifestarse:

• De forma plena, sobre el conjunto del Tratado. A su vez, este consentimiento pleno puede manifestarse de varias formas:
  • La ratificación. Ratificación equivale a aprobación o, más exactamente, confirmación. No obstante, es importante distinguir la “ratificación” o “autorización” del Parlamento, que es un acto de Derecho interno, de la ratificación internacional del Tratado como forma de manifestación del consentimiento.
  • Otras formas de manifestación del consentimiento. Según el art. 11 del Convenio de Viena son: la firma, el canje de instrumentos que constituyen un Tratado, la aceptación, la aprobación, la adhesión o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
• De forma incompleta, con reservas.

Manifestación del consentimiento con reservas:

 Concepto y fundamento de las reservas

La reserva es una declaración de voluntad de un Estado que va a ser Parte en un Tratado, formulada en el momento de su firma, de su ratificación o de su adhesión, con el propósito de no aceptar íntegramente el régimen general del Tratado, excluyendo de su aceptación determinadas cláusulas o interpretándolas para precisar su alcance respecto del Estado autor de tales declaraciones, y que, una vez aceptada expresa o tácitamente por todos los demás contratantes o algunos de ellos, forma parte integrante del Tratado mismo.

En la práctica, las reservas aparecen en el siglo XIX con la aparición de los Tratados multilaterales. Su fundamento teórico consiste en que si la soberanía estatal permite a un Estado lo más (no ratificar un Convenio que ha firmado o no formar parte del mismo en contra de su voluntad), debería permitirle lo menos (excluir una determinada cláusula o darle su alcance específico).

La razón de ser práctica de las reservas es el deseo de que participen en los Tratados multilaterales el mayor número de Estados posibles, aunque sea formulando reserva. No parece relevante la aplicación de esta institución a los Tratados bilaterales. En estos últimos no cabe plantear dos regímenes jurídicos diferentes para cada una de las partes contratantes en sus relaciones mutuas. Ello equivaldría en realidad a considerar que no han llegado a un acuerdo. En los Tratados bilaterales, cuando una de las partes estima que alguna de las cláusulas no debería ser aplicada, lo que debe hacer es renegociar el Tratado.

 Clases de reservas

→ Por el alcance de sus efectos jurídicos

• e. Reservas que afectan a determinadas disposiciones de un Tratado.
• f. Reservas que afectan al tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos (denominada reserva transversal). La práctica de las denominadas reservas transversales es muy corriente y suelen excluir o limitar la aplicación del Tratado en su conjunto a ciertas categorías de personas; a determinados objetos (especialmente vehículos); a ciertas situaciones (p.e. que determinados servicios estén en funcionamiento); a determinados territorios; a algunas circunstancias determinadas (p.e. estado de guerra).

→ Por su objeto

• g. Reservas de exclusión de cláusulas. Si los Estados que las formulan tratan de evitar todos o alguno de los efectos jurídicos que se derivan de la cláusula o cláusulas objeto de la reserva.
• h. Reservas de modificación de cláusulas. Si el sujeto que la formula pretende cumplir una obligación prevista en el Tratado de una manera diferente pero equivalente a la impuesta por el Tratado.
• i. Reservas interpretativas de tales cláusulas. Si el sujeto que la formula condiciona su consentimiento a una determinada interpretación de la cláusula objeto de la reserva.

→ Por el momento en que se formulen

• Reservas formuladas durante la negociación. No fueron acertadamente admitidas por el Convenio de Viena.
• Reservas formuladas en el momento de la firma de un Tratado que haya de ser objeto de ratificación, aceptación o aprobación. Deben ser confirmadas formalmente por el Estado autor de la reserva al manifestar el consentimiento, considerándoselas hechas en la fecha de su confirmación. Las reservas pueden formularse también en el momento de la aprobación, la ratificación, la aceptación y la adhesión al Tratado, así como en el momento en que se realiza una notificación de sucesión en un Tratado.

→ Funcionamiento

Dentro del funcionamiento de las reservas podemos distinguir varios momentos:

♣ El de su formulación

La regla general es que el Estado puede realizar reservas al Tratado en el momento de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, salvo:

• Que las reservas estén prohibidas por el Tratado.
• Que el Tratado disponga qué reservas pueden hacerse y que la reserva propuesta no figure entre ellas.
• Que la reserva propuesta sea incompatible con el objeto y fin de la Convención.

La exigencia de compabilidad de la reserva con el objeto y fin del Tratado trata de impedir que la reserva desnaturalice los intereses protegidos por el Tratado.

j. ♣ El de la aceptación de la reserva por los otros Estados Partes

k. La aceptación puede hacerse de forma tácita o expresa:

• → Tácita. Una reserva es aceptada por los demás Estados contratantes:
  • Cuando está expresamente autorizada por el Tratado, a menos que en el mismo se disponga que sea exigida la aceptación de los demás Estados contratantes.
  • Cuando formulada una reserva por un Estado, otro u otros Estados no han formulado ninguna objeción a la misma dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que hayan manifestado su consentimiento en obligarse por el Tratado, si esta última es posterior.
• → Expresa. Se requiere la aceptación expresa en los siguientes supuestos:
  • Cuando del número reducido de Estados negociadores del Tratado y de su objeto y fin se desprende que la integridad del mismo es una condición esencial del consentimiento de cada uno de ellos en obligarse por el Tratado.
  • Se requiere también la aceptación expresa respecto de las reservas formuladas a los instrumentos constitutivos de las Organizaciones Internacionales por el Órgano competente de éstas, salvo que en el Tratado se disponga otra cosa.

l. ♣ El de la retirada de las reservas y de las objeciones

• → Regla general→ Tanto las reservas como las objeciones a las mismas pueden ser retiradas en cualquier momento.
• → Reglas específicas
  • No se aplica la regla general cuando el tratado dispusiere lo contrario.
  • Para que la retirada de una reserva produzca efectos respecto a otro Estado contratante es preciso que éste reciba la notificación de la retirada.
  • La retirada de una objeción a una reserva sólo surtirá efectos cuando su notificación sea recibida por el Estado autor de la reserva.

m. ♣ Reglas de procedimiento

• Deberá usarse la forma escrita tanto en la formulación como en la retirada de reservas y objeciones, así como en el caso de aceptación expresa.
• Las reservas a la firma seguida de ratificación, aceptación, etc. habrán de ser confirmadas al prestar el consentimiento definitivo.
• La aceptación expresa a una reserva o la objeción, hechas en momentos anteriores a la confirmación, no tendrán que ser reconfirmadas por los Estados reservante u objetante.

 Efectos

• → Efectos entre los Estados que no han formulado reservas. Estas reservan no producen ningún efecto jurídico entre ellos y no modificarán las relaciones entre los mismos.
• → Efectos entre el Estado reservante y los que no han formulado reservas.

n. Si la reserva ha sido aceptada por todas las Partes, el Estado reservante es Parte en el Tratado y sus obligaciones quedan modificadas respecto a los otros Estados no reservantes, así como las obligaciones de estos últimos respecto de aquél quedan también modificadas en la misma medida.

o. Si la reserva ha sido aceptada sólo por algún Estado contratante, el Estado reservante será Parte en el Tratado en relación con el Estado o Estados que las hayan aceptado si el Tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para ambos Estados. Las obligaciones dimanantes del Tratado quedarán modificadas entre los Estados aceptante y reservante en la medida que incida en ellas la reserva.

p. Si el Estado objetante manifiesta inequívocamente que la reserva impide para él la entrada en vigor del Tratado, éste no entrará en vigor entre el Estado objetante y reservante. En caso contrario, es decir, cuando el Estado objetante no “manifieste inequívocamente” su intención de que el tratado no entre en vigor, éste surtirá sus efectos entre los Estados objetante y reservante, si bien quedando excluida la aplicación entre ambos Estados de la cláusula o cláusulas afectadas por la reserva.

q. ► Desde la manifestación del consentimiento a la entrada en vigor

r.  La entrada en vigor

s. Se entiende por entrada en vigor de un Tratado el momento en que comienza su vigencia. En los Tratados bilaterales, la entrada en vigor suele coincidir con la prestación del consentimiento. No obstante, especialmente en las grandes Conveciones multilaterales, la entrada en vigor suele hacerse depender cada vez más de la recepción de un determinado número de ratificaciones o adhesiones (manifestación del consentimiento) y del trascurso de un plazo tras la citada recepción. Un principio básico en esta materia es el de la irretroactividad, ya recogido en la jurisprudencia internacional y consagrado en el art. 28 del Convenio de Viena. Las excepciones al principio de irretroactividad son las siguientes:

• Cuando las Partes en el Tratado así lo hayan convenido.
• Cuando la retroactividad se deduzca del propio Tratado o conste de otro modo.

Aunque por regla general los Tratados comienzan a surtir efecto a partir de su entrada en vigor, este no es siempre el caso. Para fijar el comienzo de la obligatoriedad y de la aplicabilidad, la Convención de Viena combinó el criterio del momento de otorgamiento del consentimiento con el de voluntad de las partes:

• Respecto de los Estados que hayan manifestado el consentimiento antes de la entrada en vigor. El Tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el mismo se disponga o cuando lo acuerden los Estados negociadores o, a falta de disposición o acuerdo expreso, cuando haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores.
• Respecto de los Estados que hayan manifestado el consentimiento después de la entrada en vigor. El Tratado entrará en vigor para cada Estado en particular a partir del momento en que manifiesten su consentimiento, salvo que el Tratado disponga otra cosa.

 El depositario de los tratados multilaterales

La institución del depositario nace a fin de facilitar la solución de una serie de necesidades propias de los tratados multilaterales.

Una vez ratificado un tratado bilateral se procederá al intercambio de instrumentos de ratificación entre ambas Partes Contratantes, cada una de las cuales tendrá así constancia del otorgamiento por la otra de su consentimiento en obligarse. Ahora bien, dado que el número de Partes Contratantes de los tratados multilaterales puede ser muy elevado, el intercambio de los instrumentos de ratificación o de adhesión y el cumplimiento de las demás obligaciones se complican extraordinariamente, ya que, por ejemplo, cada una de las Partes tendría que proceder a tal intercambio con todas las demás. De ahí que se creara la figura del depositario para los tratados multilaterales, con el fin de facilitar y agilizar el desempeño de las funciones características de estos tratados. En la práctica se fue imponiendo designar un solo depositario para que custodie el ejemplar original del Tratado y centralice la recepción de instrumentos de ratificación, adhesión, reservas, etc. y efectúe una serie de operaciones.

La Convención de Viena reglamenta muy cuidadosamente todo lo referente al depositario en los artículos 76 y 77, que sistematizamos de la forma siguiente:

t. →Determina quiénes pueden ser depositarios, cuya designación se hará por los Estados negociadores en el propio Tratado o de cualquier otro modo. La función del depositario podrá recaer en uno o en varios Estados, en una Organización internacional o en el funcionario administativo principal de tal Organización.

u. →Dentro de las funciones del depositario, podemos distinguir:

• Funciones de archivero y notariales. Destacamos las funciones de custodiar el texto del Tratado y otros instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativas al Tratado y registrarlo en la Secretaría de las NU.
• Funciones de recepción, información y transmisión. Dentro de ellas distinguimos las de recibir las firmas del Tratado, notificaciones y comunicaciones relativas al mismo; las de informar a las Partes y otros Estados facultados para serlo de los actos, notificaciones y comunicaciones relativas al Tratado, incluidas las reservas y declaraciones interpretativas; la función de transmitir a los Estados el texto y demás instrumentos relativos al Tratado, etc.

v.

6.4) LA CONCLUSIÓN DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO ESPAÑOL

(Para el desarrollo de este apartado tendremos en cuenta la regulación que se contempla sobre esta materia en la Constitución española de 1978, así como el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, que regula la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales, en la medida en que no se oponga a lo establecido en la Constitución. Este Decreto está inspirado, en cuanto a terminología y fines, en el Convenio de Viena.)

Esquema de desarrollo

► La negociación de los Tratados

 La representación de España

De conformidad con el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, pueden representar a España en la negociación y adopción del texto de Tratados, sin necesidad de plenipotencia, el Jefe del Estado, el Presidente de Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores, los Jefes de Misiones diplomáticas y de las Misiones Permanentes, añadiendo la categoría de Jefes de Misiones especiales. Otras personas que lleven a cabo la negociación han de estar provistas de la plenipotencia que les acredite como representantes de España para la negociación u otros actos de la celebración.

La plenipotencia o plenos poderes es un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o a varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado. La plenipotencia es extendida en España por el Ministro de Asuntos Exteriores en nombre del Rey. Debe expresar los actos para los que se extiende (en España para la negociación, adopción y autenticación ad referendum).

Los representantes de España en la negociación de un Tratado se atendrán al contenido y alcance de la autorización (otorgada por el Consejo de Ministros), así como a las instrucciones que les dé el Ministro de Asuntos Exteriores, al que tendrán informado del desarrollo de la negociación. Estas instrucciones tienen un carácter confidencial y los representantes de España en una negociación deben obrar, en consecuencia, con discreción.

 La iniciativa exclusiva del Gobierno

El artículo 97 CE establece que “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”

El art. 97 CE establece el marco general de las competencias del Gobieno de la Nación, entre las que se encuentra la política exterior. El Gobierno posee la iniciativa exclusiva en materia de negociación y, en su conjunto, de celebración de Tratados y también una acentuada discrecionalidad en el desarrollo de sus fases, paliada tan sólo por el control parlamentario previsto en los arts. 66.2, 93 y 94.1 CE.

Dentro del Gobierno la negociación es competencia del Ministerio de Asuntos Exteriores, previa autorización del Consejo de Ministros.

 La participación de las Comunidades Autónomas

El art. 149.1.3º CE reserva al Estado la competencia exclusiva sobre las “relaciones internacionales”. No obstante, la noción de relaciones internacionales debe ser entendida de forma proporcionada y equilibrada entre dos aspectos: de un lado, el sentido necesariamente unitario de la acción exterior del Estado y, de otro, la distribución constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que la Constitución reconoce y garantiza.

La participación de las Comunidades Autónomas en la formación de la voluntad exterior del Estado se concreta básicamente en dos tipos de actuaciones:

• → La solicitud de las Comunidades Autónomas al Gobierno: Las CCAA pueden instar al Gobierno de la Nación para que concluya tratados internacionales en relación con diversas materias de interés para las mismas. Estas materias pueden ser las siguientes:
  • Tratados que permitan el establecimiento de relaciones culturales con Estados con los que determinadas CCAA presentan particulares vínculos culturales, lingüísticos o históricos.
  • Tratados con Estados donde residan ciudadanos de una Comunidad Autónoma para la adecuada protección de su identidad social y cultural.

Algo bien distinto a los tratados o acuerdos internacionales son los acuerdos de cooperación que las CCAA pueden celebrar con las instituciones públicas y privadas de los territorios y países donde se encuentran las comunidades regionales en el exterior o para la promoción de los intereses propios de las CCAA. En modo alguno tales acuerdos tienen naturaleza jurídica internacional. Son acuerdos no regidos por el Derecho internacional y, por tanto, fuera del ámbito del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Es decir, son acuerdos no normativos y, por tanto, no afectan a la reserva estatal.

• → El deber de informar del Gobierno a las Comunidades Autónomas: Prácticamente todos los Estatutos de Autonomía prevén que el Gobierno deberá informar a las Comunidades Autónomas sobre la elaboración de los Tratados internacionales cuando puedan afectar a materias de su competencia.

El momento más adecuado para proceder a la consulta sería antes y durante la negociación, en la medida en que ésta no se viese perjudicada, porque así el Estado podría tener en cuenta esos intereses específicos de las Comunidades Autónomas e incorporarlos a la posición nacional y defenderlos como voluntad del Estado español del que son parte integrante las Comunidades Autónomas. En todo caso, si el Gobierno no tuviera en cuenta el parecer de las Comunidades Autónomas ese momento, al menos deberían ser informadas antes de la prestación del consentimiento, de modo que el dictamen o parecer de las Comunidades Autónomas pudiera ser tenido en cuenta por las Cortes a efectos de dar su autorización para la prestación del consentimiento.

► La adopción y autenticación de los Tratados

La adopción y autenticación del texto de un Tratado es competencia también del Gobierno.

La autenticación se reduce, en realidad, a la rúbrica o a la firma puesta sobre el Tratado por parte del representante de España. No obstante, a tenor del art. 5.d) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y del art. 13 del Decreto, se requiere la previa autorización del Consejo de Ministros para la firma.

La firma o rúbrica de autenticación de un Tratado no hace obligatorio su contenido para los contratantes. Las únicas obligaciones que están presentes hasta esta fase son la general de obrar de buena fe y la de no frustrar el objeto y el fin del Tratado.

► La manifestación del consentimiento

 Tratados que exigen la autorización previa por las Cortes Generales

La naturaleza jurídica de la intervención de las Cortes consiste en una autorización y no en la manifestación del consentimiento en sí, que es un acto posterior y de relevancia internacional. Las Cortes Generales no ratifican los Tratados, ni se adhieren, ni los firman o aceptan. Lo que se recaba de las Cortes es su autorización como una condición previa para prestar el consentimiento del Estado para obligarse mediante Tratado cuando éste posee un determinado contenido o ciertos efectos.

Para hacer mención a los Tratados que deben ser sometidos a la previa autorización de las Cortes los clasificaremos según requieran mayoría absoluta o simple del Congreso.

y. → Tratados que requieren mayoría absoluta en el Congreso y simple en el Senado. Los que operan una atribución del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución a favor de Instituciones u Organizaciones internacionales.

z. → Tratados que requieren mayoría simple. Necesitarán la autorización previa de las Cortes mediante votación por mayoría simple los siguientes tipos de Tratados:

• a. Tratados de carácter político, entre ellos los Tratados de Paz.
• b. Tratados de carácter militar.
• c. Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I de la Constitución.
• d. Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.
• e. Tratados que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

La iniciativa de recabar de las Cortes la autorización para la prestación del consentimiento del Estado corresponde también al Gobierno. Esta iniciativa se vincula a la dirección de la política exterior.

El Gobierno debe solicitar de las Cortes la concesión de dicha autorización mediante el envío al Congreso de la siguiente documentación: correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros, una copia autorizada del texto del Tratado y una Memoria que justifique la solicitud. Se hará constar igualmente, entre otros aspectos, los Estados u organizaciones internacionales que intervienen en la negociación y las reservas que se proponga formular España o que hayan sido formuladas por los demás Estados.

El Gobierno tiene un plazo de noventa días desde que se adoptó el acuerdo del Consejo de Ministros (ampliable en casos justificados por otros noventa días); a su vez, el Congreso deberá adoptar el acuerdo de autorización en un plazo de setenta días.

Las Cámaras pueden aprobar la autorización o denegarla, o en el caso de Tratados multilaterales proponer reservas o declaraciones o suprimir o modificar las que pretenda formular el Gobierno, etc.

Si hubiera desacuerdo entre las dos Cámaras en torno a la concesión de la autorización, se intentará resolver mediante una Comisión Mixta, la cual presentará un texto que será sometido a votación de ambas Cámaras. Si no obtuviera la aprobación, decidirá el Congreso por mayoría absoluta.

 Información a las Cortes Generales sobre los restantes Tratados

De los restantes Tratados que no se contemplan en los arts. 63.3, 93 y 94.1 CE, las Cortes serán simplemente informadas de su conclusión (art. 94.2 CE).

Nada impide que el Gobierno informe a las Cortes durante su negociación y antes de la prestación del consentimiento. Igualmente las Cortes pueden ejercer el control sobre la acción exterior del Gobierno, requiriéndole explicaciones sobre las negociaciones de un Tratado u otros aspectos relacionados con el mismo.

 La manifestación del consentimiento

La prestación del consentimiento para obligar a España mediante Tratado corresponde al Rey (art. 63.2 CE), pues es la más alta representación del Estado en las relaciones internacionales. Se trata de una facultad condicionada, que precisa de la autorización de las Cortes para los Tratados previstos en los arts. 63.3, 93 y 94.1 CE y del refrendo del Ministro de Asuntos Exteriores (art. 64.1 CE) para todos los Tratados.

Realmente únicamente el Gobierno, reunido en Consejo de Ministros, puede decidir si se prestará o no el consentimiento del Estado para obligarse mediante Tratado (art. 5.d) de la Ley 50/1997, del Gobierno). Así pues, aunque las Cortes hayan dado su autorización, el Gobierno goza todavía de poder discrecional y podría, llegado el caso, no acordar la prestación del consentimiento.

6.5) EFECTOS DE LOS TRATADOS

► Efecto general: la obligatoriedad y su fundamento

Los acuerdos internacionales son una fuente del Derecho Internacional mediante la cual se crean derechos y obligaciones que, debido a su origen, se conocen como derecho convencional.

La norma pacta sunt servanda implica que la actitud de buena fe ha de prevalecer durante la ejecución de un Tratado en vigor. Esta norma satisface una necesidad de seguridad jurídica y ha sido transmitida a través del tiempo como una verdad evidente y universalmente aceptada.

El art. 26 del Convenio de Viena, según el cual “todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, consagró la norma pacta sunt servanda como regla general en lo relativo a los efectos generales del Tratado (su obligatoriedad entre las Partes), conectándola con el principio de la buena fe, básico en las tareas de interpretación y ejecución de los tratados.

► Efectos específicos

 En el tiempo (ratione temporis)

Debemos hacer referencia a los efectos específicos de los tratados ratione temporis, es decir, cuáles son los momentos inicial y final en que un Tratado empieza o deja de producir sus efectos.

Si el momento inicial suele coincidir con la entrada en vigor, el término final de los Tratados, es decir, aquel en que deja de ser aplicable y, consiguientemente, deja también de surtir sus efectos, salvo excepciones, suele estar previsto en el propio Tratado. Lo normal es que se estipulen por un plazo determinado (cinco, diez o más años) o bien por tiempo indefinido, salvo denuncia expresa. También dejan de surtir efectos por otras causas (nulidad, terminación y suspensión).

 En el espacio (ratione loci)

Tenemos que hacer igualmente referencia a los efectos específicos de los tratados ratione loci, es decir, cuál es el espacio físico o territorial al que alcanzan los efectos del Tratado.

El principio general en esta materia, que reconoce la Convención de Viena en su art. 29, es el de la obligatoriedad en “la totalidad del territorio” de cada una de las Partes, entendiéndose por tal el territorio terrestre, las aguas interiores, el mar territorial y el espacio aéreo. No obstante, esta regla general puede sufrir excepciones.

• aa. Existen casos en que un Tratado no se aplica a determinadas partes del territorio estatal, a dependencias insulares, a colonias dependientes, etc.
• bb. El Tratado puede tener una aplicación fuera del territorio de los Estados Partes, ya sea porque contiene estipulaciones respecto a terceros Estados, ya sea porque se pretende regular un espacio que se encuentra fuera de la jurisdicción de los Estados (alta mar, espacio ultraterrestre, etc.).
• cc. Determinados tratados pueden tener también efectos fuera del territorio del Estado cuando en ellos se prevé que obligarán a los Estados parte respecto de las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, ya sea en su territorio o fuera de él. Es el caso, por ejemplo, de la aplicación de los tratados de derechos humanos ratificados por un Estado en los territorios sometidos a ocupación de ese Estado.

 Por razón de la materia (ratione materiae)

Otro tema que debemos revisar es el de los efectos de los Tratados ratione materiae, consistente en determinar, primero, la compatibilidad e incompatibilidad entre un Tratado anterior y otro posterior sobre la misma materia y, segundo, en qué medida los efectos del primero pueden quedar limitados por el segundo. Para la exposición seguiremos el mismo orden del art. 30 de la Convención de Viena, diferenciando cuatro supuestos:

• → a) Supuesto contemplado en el art. 30.1 CV. Excepcional del art. 103 de la Carta de las Naciones Unidas:
  • dd. El art. 103 de la Carta de las Naciones Unidas establece que “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las NU en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro Convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”.
• ee. → b) Supuesto contemplado en el art. 30.2 CV:
  • ff. El art. 30.2 CV establece que “Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de este último”. Ver ejemplo en libro de texto entre pags. 200 y 201.
• gg. → c) Supuesto contemplado en el art. 30.3 CV:
  • Un tercer supuesto es el de dos Tratados sucesivos sobre la misma materia entre las mismas Partes, si el segundo no prevé que su conclusión determinará la terminación o suspensión del primero. En este caso se aplicarán las normas del Tratado anterior sólo en la medida en que sean compatibles con el Tratado posterior. Se trata de una aplicación parcial del principio lex posterior derogat priori.
• ii. → d) Supuesto contemplado en el art. 30.4 CV: Se plantea un cuarto supuesto cuando las Partes en los dos tratados no son las mismas. De acuerdo con el art. 30.4 de la Convención:
  • kk. − 1) En las relaciones entre los Estados que sean Partes en ambos tratados, se aplica la regla que rige en el supuesto c) anterior.
  • ll. − 2) Las relaciones entre un Estado Parte en ambos tratados y otro que sólo sea Parte en uno de ellos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean Partes.

 Entre las Partes y respecto de terceros Estados (ratione personae)

Otro problema que se suscita es el de los efectos de los Tratados ratione personae. Debemos plantearnos si los tratados sólo producen efectos respecto a las partes en el mismo o si crean derechos u obligaciones para terceros Estados. Un problema especial es el relativo a si los Tratados pueden producir obligaciones y derechos respecto a terceros Estados. Se entiende por terceros Estados aquellos que no son Partes en un Tratado.

La regla general está formulada en el art. 34 de la Convención de Viena, que establece que “un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”. No obstante, esta norma general o principio admite las siguientes excepciones:

• Tratados que establecen obligaciones para terceros Estados: En principio, no es posible crear obligaciones para terceros Estados, salvo que se den determinadas condiciones:
  • pp. − Que las Partes en el Tratado tengan la intención de crear una obligación para el Tercer Estado.
  • qq. − Que el Tercer Estado acepte de forma expresa y por escrito la obligación.
• Tratados que creen derechos a favor de terceros Estados: Por excepción a la regla general, pueden crearse derechos a favor de terceros, siempre que se cumplan determinados requisitos:
  • − Que exista la disposición en el Tratado. Se entiende en forma expresa.
  • − Que los Estados Partes hayan tenido intención de conferir un derecho a un tercer Estado, a un grupo o a todos los Estados.
  • − Que el tercer o terceros Estados asientan al beneficio concedido.
  • − Que el Tercer Estado cumpla las condiciones que para el ejercicio del derecho se estipulen en el Tratado o que posteriormente se establezcan sobre la base del mismo.
• Tratados como origen de una costumbre: Un efecto especial de los Tratados es la posibilidad de que a través de ellos se creen costumbres internacionales. El artículo 38 de la Convención de Viena establece que “Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal.”
• Referencia a la cláusula de Nación más favorecida: Esta cláusula es una institución mediante la cual el Estado que la otorga se obliga a extender al Estado beneficiario de la misma todas las ventajas que concedió o concederá en el futuro a un tercer Estado (llamado el Estado más favorecido) en los mismos términos que a este último y sin que sea preciso ningún nuevo acuerdo para ello. La cláusula tiene un contenido variable y relativo, ya que el beneficio concedido depende de los que se hayan concedido o concedan al Estado más favorecido y depende también de que se mantengan o no o de que varíen o no los beneficios otorgados.

6.8.- Nulidad, suspensión y terminación de los Tratados:

6.8.1.- Causas de nulidad de los Tratados:

Se puede distinguir entre causas de nulidad absoluta, en las que no cabe confirmación o convalidación del tratado nulo, y causas de nulidad relativa o anulabilidad, respecto de las que sí es posible esta eventualidad.

a) La nulidad absoluta se da:

• Cuando el consentimiento en obligarse ha sido conseguido por coacción sobre el representante del Estado mediante actos o amenazas (art 51 C.V.).
• Cuando la celebración del Tratado se ha conseguido por la amenaza o el uso de la fuerza, en violación de los principios del Derecho Internacional contenidos en la Carta de las Naciones Unidas (art 52 C.V.). La amenaza en este caso está dirigida contra el Estado mismo.
• Cuando el Tratado en el momento de su celebración esté en oposición a una norma imperativa (ius cogens) de Derecho Internacional General (art 53 C.V.). Se entiende por tal una norma aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carácter.

b) La nulidad relativa o anulabilidad

Supone la existencia de una causa de nulidad del Tratado pero respecto del que cabe la posibilidad que se vea convalidado por un acuerdo expreso entre las partes o por un comportamiento tal que equivalga a una aquiescencia.

Las causas de nulidad relativa son:

• La manifestación del consentimiento en violación manifiesta de una norma de importancia fundamental del Derecho interno relativa a la competencia para celebrar Tratados (art 46).
• Cuando el representante del Estado tenía una restricción específica y notificada a los demás en sus poderes para manifestar el consentimiento del Estado (art 47).
• En caso de error sobre una situación que sea base esencial del consentimiento, siempre que el Estado que lo alega no contribuyera con su conducta al error o las circunstancias fueran tan evidentes que estuviera advertido de él (art 48).
• En los casos de dolo, entendiéndose por tal el que deriva de una conducta fraudulenta de otro Estado negociador (art 49).
• En los casos de corrupción del representante de un Estado, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador (art 50).

6.8.2.- La terminación de los Tratados: sus causas.

El origen de la extinción de los Tratados está generalmente en situaciones sobrevenidas cuando el Tratado conserva aún su validez o en decisiones de las partes, posteriores a su entrada en vigor. La extinción o terminación de los Tratados puede ser debida a causas muy variadas.

Las causas pueden ser intrínsecas, las que aparecen en la Convención de Viena y extrínsecas las que no aparecen expresamente en la Convención.

 Como causas intrínsecas encontramos:

• Conforme a las disposiciones del propio Tratado (art 54 a).
• Por consentimiento de todas las partes (art 54 b).
• Por denuncia, siempre que conste la intención de las partes en autorizarla o se deduzca de la naturaleza del Tratado (art 56).
• Como consecuencia de una violación grave del Tratado. Se consideran como violación grave tanto un rechazo del Tratado no admitido por la Convención de Viena como la violación de una disposición esencial para el objeto y fin del tratado en concreto (art 60).
• Por imposibilidad de subsiguiente cumplimiento, como consecuencia de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para dicho fin (art 61).
• Por un cambio fundamental de las circunstancias existentes en el momento de la celebración del Tratado no previsto por las partes y siempre que la existencia de dichas circunstancias constituya una base esencial del consentimiento o que dicho cambio tenga por efecto modificar radicalmente las obligaciones que aún deben cumplirse (art 62).
• La aparición de una nueva norma imperativa de Derecho Internacional (de ius cogens) hará que todo Tratado existente que se oponga a la misma se convierta en nulo y se dé por terminado (art 64).

 Como causas extrínsecas encontramos:

• La guerra como causa de terminación de los Tratados.

 Circunstancias excluidas de la Convención de Viena como causas de terminación:

Conforme a las disposiciones de la Convención de Viena, no son causas de terminación de un Tratado:

• La reducción del número de partes hasta un número interior al necesario para la entrada en vigor (art 55).
• La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares (art 63).

6.8.3.- La suspensión de los Tratados.

La suspensión es de orden temporal. El Tratado durante un cierto tiempo deja de producir efectos jurídicos, pero permanece en vigor. La suspensión se puede presentar sola o como una alternativa a la terminación.

 Los casos en los que la suspensión se presenta como una alternativa junto con la terminación son:

• Cuando haya habido una violación grave por una de las partes. En estos casos se puede pedir la suspensión total o parcial (art 60).
• Por la imposibilidad temporal de cumplimiento (art 61).
• En los casos de haber sobrevenido un cambio fundamental de circunstancias (art 62.3).

 Los supuestos de suspensión simple son:

• Cuando el Tratado así lo prevea (art 57a).
• Cuando todas las partes lo consientan (art 57b).
• Por medio de un acuerdo entre dos o más partes, siempre que esté previsto en el Tratado o no esté prohibido en él (art 58).
• Como consecuencia de un acuerdo sobre la misma materia. Para que el tratado originario quede suspendido es necesario que se desprenda así del Tratado posterior o conste de otro modo (art 59).
• La guerra puede suspender también la aplicación de los Tratados, en las condiciones señaladas para el cambio fundamental en las circunstancias o la imposibilidad temporal de cumplimiento.
• El estado de necesidad, en las condiciones señaladas para la imposibilidad temporal de cumplimiento.

LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS.

7.1.- Concepto y función de la costumbre en DI; 7.2. -Los elementos constitutivos de la costumbre.

Entendemos por costumbre internacional a la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho (aparece en el art. 38 ETIJ). Además, se desprende que la costumbre está formada por dos elementos:

1. El material de repetición de actos o prácticas constante y uniforme de los sujetos. Pudiendo manifestar dicha repetición de formas diversas, bien por la actuación de varios Estados, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, etc. Un problema particular es el relativo a su en la formación de la costumbre caben las omisiones o costumbres negativas, mostrándose la doctrina en su mayoría favorable.
2. El llamado elemento espiritual, u “opinio iuris sive necessitattis”, es decir, la convicción por parte de los sujetos de DI de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente. La forma de manifestación de dicha opinión, puede ser muy diversa; pero siempre se manifiesta a través de la práctica de los Estados y otros sujetos.

No obstante, quienes participan en la formación de la costumbre son los propios sujetos del SI. Ello supone una de las singularidades del DI que se compara con el Derecho interno, de que sean los propios destinatarios de las normas lo que las creen, modifiquen o extingan.

Los Estados continúan siendo los principales creadores de la costumbre, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las OOII.

7.3.- Clases de costumbre.

En la costumbre cabe distinguir, por su amplitud territorial, dos grandes grupos: costumbres generales o universales y costumbres particulares. Dentro de estas últimas, cabe a su vez, diferenciar las regionales de las locales.

• Costumbre general o universal: Son normas consuetudinarias de ámbito universal, por ello, obligan a todos los Estados. Y obligan, salvo que, se hubieran opuesto a la costumbre en su proceso de formación de manera inequívoca y expresa, por tanto, se le aplicará la costumbre internacional. Deben ser los Estados que se oponen a dicha costumbre a un caso concreto los que deban demostrar que han objetado persistentemente a esa costumbre.
• Costumbre particular: Son normas nacidas entre un grupo de Estados con características propias y por tanto solo obliga a quienes con sus comportamientos ha cooperado a la gestación de esa norma constitutiva. La prueba de la costumbre debe provenir de la parte que alega la costumbre. Dentro de estas podemos encontrar costumbres locales, y además, costumbres bilaterales, surgidas entre dos Estados.

7.4.- Las interacciones entre los tratados y la costumbre.

El fenómeno de la codificación y desarrollo progresivo del DI ha producido ciertos efectos en la formación del DI consuetudinario, bajo formas o modalidades que algunos autores han definido como efecto declarativo, cristalizador y constitutivo o generador.

Esta clasificación de efectos pretende averiguar la naturaleza formal del consensos finalmente alcanzado y el carácter normativo concreto de cada proceso donde se haya dado la interacción entre costumbre y tratado en orden a la formación de alguna regla de DI.

Cuando vamos a celebrar un tratado internacional de codificación nos encontramos con tres supuestos de interacción:

• Efecto declarativo: Una costumbre que ya existe y es recogida en un TI de codificación. Obliga a todos los Estados.
• Efecto cristalizador: Una costumbre en formación cristaliza como norma consuetudinaria mediante la adopción de un TI con el mismo contenido. Se aplica a todo aquel que en su proceso de cristalización no se haya opuesto, es decir, se aplica a todos los que no sean objetores persistentes.
• Efecto constitutivo o generador: Formación de una costumbre a través de un TI. Se aplica solo a los Estados Parte del Tratado, pero va a crear efectos generales. Tienen que tener efecto de reglas generales. Los Estados especialmente interesados son aquellos que no son Partes del Tratado, los que lo han ratificado.

LOS ACTOS NORMATIVOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

Las OI del DI contemporáneo son más importantes y por ello esta presencia intensa está repercutiendo de manera considerable en las formaciones del procedimiento de adopciones de normas internacionales.

Las OI como sujetos de DI poseen voluntad propia que puede estar reflejada en actos normativos de DI. Esta capacidad va a depender de lo que dicten las reglas de la Organización. Dicha capacidad se manifiesta:

• A la hora de celebrar tratados.
• A través de actos unilaterales de la propia organización internacional.

Algunos de estos actos jurídicos producen efectos obligatorios y por tanto crean normas internacionales, es decir, una fuente autónoma de DI. Un nuevo proceso de creación de normas internacionales, con dos características importantes: el unilateralismo y la colectividad o descentralización.

Las OI también inciden en los procedimientos tradicionales de elaboración del DI.

8.1.- Las competencias normativas de las OI.

En cuanto a los actos jurídicos del derecho derivado de las OI, podemos distinguir entre los que tienen:

• Una competencia normativa INTERNA. Nos referimos a los actos que tienen u operan en el ámbito interno de la organización para permitir su funcionamiento. Siendo estos los que constituyen la mayoría de los actos normativos de las OI. Pueden ser por un lado, vinculantes (cuando la AG hace una recomendación al Consejo de Seguridad) y por otro lado, obligatorios (cuando se adopta el reglamento interno de las OI).
• Una competencia normativa EXTERNA. Nos referimos a actos que desarrollan efectos a gran escala, pero también puede afectar a los distintos particulares de la UE. Estos actos también pueden ser vinculantes o tener carácter recomendatorio. Es decir, hablamos de un acto jurídico que no tiene obligatoriedad, pero esto no supone que no tenga un valor político ni tampoco un cierto valor jurídico. Algunos Tratados constitutivos imponen a sus Estados obligaciones de comportamiento.

8.2.- Teoría y clasificación de los actos normativos de las organizaciones internacionales.

Cuando hablamos de derechos de las OI hablamos de dos grandes categorías:

• Derecho originario o primario: Formado por el instrumento constitutivo de la organización (normalmente un TI) y los instrumentos posteriores que lo hayan cambiado o modificado a dicho tratado constitutivo. En el caso de UN lo integraría la Carta de Naciones Unidas; en el caso de la UE, los tratados de 19…
• Derecho derivado o secundario: Formado por actos jurídicos que la organización puede elaborar en virtud de ese derecho primario en el que encuentra su fundamento y su variedad. Estos actos pueden ser vinculantes o no. Además dichos actos adoptan distintas terminologías, en cuanto hablamos en general de estos actos, hablamos de resoluciones, cuando estas resoluciones no sean vinculantes hablaremos entonces de recomendaciones.

Estas recomendaciones no son fuentes autónomas del DI, pero sí tienen gran relevancia en la evolución de dicho derecho. En cuanto a las decisiones, nos encontramos con una fuente autónoma de la que surgen derechos y obligaciones para las OI. Las decisiones pueden ser individuales, las que tiene unido un destinatario o un grupo muy bien definido de destinatarios; o de alcance general, pueden distinguirse, las que imponen una obligaciones de resultado o las de una aplicación de comportamiento.

8.3.- La especificidad de la ONU y la cuestión del valor jurídico de las resoluciones de la Asamblea General.

Las resoluciones procedentes de las OI universales pueden llegar a constituir un elemento importante en otros procesos de formación del DI, co-ayudando en la elaboración de tratados multilaterales y costumbres (fuentes tradicionales de DI) aunque no constituyan fuente autónoma del DI.

En cuanto a la incidencia de estos en los Tratados multilaterales: si los destinatarios de la recomendación se comprometen a cumplirla, la recomendación da paso a un Tratado Internacional. Las OI pueden tener una influencia decisiva en la elaboración y adopción de un Tratado en un doble plano:

• Influencia directa: A través del procedimiento institucionalizado que conduce a la negociación y adopción de un tratado multilateral en su seno. Por ejemplo: el Consejo de Europa, en donde se negocia un Tratado, y después los Estados lo ratifican, o no. Algunas OI imponen a los Estados determinados comportamientos destinados a llevar a cabo su cumplimiento.
• Influencia indirecta: A través de la preparación y convocación de una conferencia internacional destinada a la elaboración de un convenio internacional. Destaca la labor de la ONU, y específicamente la Asamblea General que tiene la función de la impulsión de la codificación del DI. En 1947 se creó un órgano subsidiario, la Comisión de DI, compuesta por 34 miembros de reconocida competencia en DI que representan las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo.

8.4.- La interacción de los actos de las organizaciones internacionales con los tratados y con la costumbre.

Las resoluciones de la Asamblea General que enuncian principios jurídicos y adoptan la forma de declaraciones. Hay que tener en cuenta tres factores para apreciar el valor jurídico de una resolución de la Asamblea General:

• Hay que ver su contenido normativo: que vaya dirigida a enunciar principios jurídicos y no meramente políticos.
• Las condiciones de su adopción: no es lo mismo una que es adoptada en consenso y otra por mayoría.
• La existencia de opinio iuris: fuera del marco institucionalizado de la propia OI.

En la interacción costumbre-tratado puede surgir tres efectos:

• Declarativo: La costumbre ya existe y es recogido en un tratado.
• Cristalizador: Una costumbre en formación se cristaliza.
• Constitutivo: Se forma la costumbre después, a partir de un tratado.

El trabajo de las OI ha contribuido a darle más peso al elemento espiritual, y ayuda a facilitar esa práctica y a aprobar la opinio iuris.

LECCION 9: LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL POR LOS ORDENAMIENTOS INTERNOS.

Opinio juris sive necessitatis («obligación de cumplir un deber jurídico») o simplemente opinio juris («deber jurídico») es la convicción de que una acción se llevó a cabo porque era una obligación jurídica. Esto entra en contraste con una acción que es el resultado de una reacción cognitiva diferente o de comportamientos que eran habituales para el individuo. Este término es usado frecuentemente en procedimientos judiciales como defensa de un caso.

Opinio juris es el elemento subjetivo de la costumbre como fuente del derecho, tanto en el ámbito doméstico como en el internacional, ya que se refiere a las creencias. El otro elemento es la práctica del Estado, que es más objetiva, ya que es fácilmente discernible. Para calificarlos como práctica de los Estados, los actos deben ser coherentes y su práctica, en general, internacional.

1- LA RECEPCIÓN Y JERARQUÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO.

A) LA POSICIÓN DE LOS ORDENAMIENTOS INTERNOS RESPECTO AL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL.

Las reglas generales del DI tienen primacía sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del Estado.

La integración se efectúa sin necesidad de ningún acto formal y específico, de modo que pasa automáticamente a formar parte del Ordenamiento interno.

Hay tres tipos de Constitución según la integración:

• Recepción automática.
• Superioridad jerárquica de estas normas.
• Se enuncian individualizadamente algunas normas de Derecho consuetudinario.

El valor jurídico de estos preceptos es declarativo, se reconoce una adaptación automática de los ordenamientos jurídicos internos al DI general. Son normas declarativa de reconocimiento expreso de las conductas a las que habrán de ajustarse los Estados; pero dicha conducta deberán observarla, aunque no lo hayan recogido dentro de su Constitución, dadas las obligaciones que el DI general impone en la materia a todos los Estados en su calidad de sujetos de DI.

B) LA POSICION DE LOS ORDENAMIENTOS INTERNOS RESPECTO AL DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL

La integración de estas normas está regulada y no es de forma automática. Hay un acto de recepción (publicación, transformación en norma interna).

• En la Constitución francesa se proclama la primacía del tratado sobre la ley francesa, anterior o posterior al tratado. (sistema monista). Se incorporan los Tratados una vez publicados.
• En la Constitución holandesa es un sistema dualista moderado, en el que se produce la transformación del tratado en ley interna, si bien el tratado tiene fuerza superior a la ley.
• En la Constitución italiana se produce un sistema dualista. La recepción de los tratados en el orden jurídico exige la transformación del tratado en una norma jurídica interna. El tratado toma el rango de ley, si es competencia del Parlamento, o de decreto, si es competencia del ejecutivo.

La jurisprudencia internacional ha sostenido el postulado de la primacía del DI. Todo Estado, independientemente de los preceptos constitucionales, como miembro de la Comunidad Internacional está obligado a respetar sus compromisos internacionales. Esta primacía nunca ha sido justificada por las Constituciones sino que los propios Estados han corroborado este principio general del Derecho.

2- LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO ESPAÑOL.

A) LA RECEPCION DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL.

La CE no dice de forma expresa cual es la posición del Derecho español con relación al DI general. La recepción se realiza a través de la existencia de una norma tácita de adopción automática de las normas consuetudinarias en todo orden jurídico interno.

La recepción automática se produce desde el momento de cristalización de la costumbre en la Comunidad Internacional, salvo oposición manifiesta de España en el momento de su formación. Todo Estado, por serlo, implícitamente está obligado a respetar y a hacer respetar las normas consuetudinarias (se considera que todo ordenamiento, salvo norma constitucional en contrario, posee una norma tácita de recepción automática).

Apoyos específicos en la CE

Algunos apoyos específicos, que entreven un reconocimiento genérico del ordenamiento internacional general son (CE):

• El Preámbulo: proclama la voluntad de España de colaborar en el fortalecimiento de “unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la tierra”.
• Art. 96.1: Hay una recepción automática, aunque parcial “de las normas generales del DI” en relación con el proceso de conclusión de los tratados: un tratado solo puede ser modificado conforme a las reglas del propio o del DI.
• Art. 10.2: Se remite para la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la CE reconoce, inter alia a la Declaración Universal de Derechos Humanos ya que no es un tratado y que su valor jurídico es fundamental en el reconocimiento amplio del DI general.

La LOPJ en el artículo 21.2 hace una remisión muy amplia al DI general en materia de inmunidades jurisdiccionales del Estado extranjero.

En cuanto a la jerarquía del derecho consuetudinario el art. 96.1 CE, sitúa en el mismo plano a las normas consuetudinarias y a las convencionales, es decir, tienen jerarquía superior a las leyes.

Las materias que proporcionan más litigios se refieren a cuestiones de aplicación de tratados (en las que la costumbre internacional es todavía determinante). Pero se produce un acatamiento a las obligaciones consuetudinarias.

B) LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL. Tdos.

Según el art. 1.5 CC. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.

Y el art. 96.1 CE Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.

Las normas contenidas en los Tratados obligan a España desde su entrada en vigor en el orden internacional en la fecha pactada por las Partes, pero pasan a formar parte al Ordenamiento jurídico cuando se publican. Los Tratados son fuente directa y eficaz en el Derecho interno una vez publicados oficialmente, siendo susceptibles de crear derechos y obligaciones directamente exigibles por los particulares e invocables ante los órganos judiciales y administrativos.

El art. 96 CE mantiene una posición monista que no puede admitir una disociación entre la vigencia internacional de la norma y la vigencia interna. Este formula la obligatoriedad de la publicidad de forma amplia sin concretar en una determinada publicación oficial. Pero en la práctica, si está en vigor pero no publicado, este no crea obligaciones para los particulares.

Por otra parte, el art. 29 del Decreto 801/1972 dice que la publicación se llevará a cabo mediante la inserción del texto íntegro del Tratado en el BOE, y haciéndose constar si se recabó la autorización de las Cortes Generales en los casos exigidos por los art. 93 y 94.1 de CE.

Cerrando la publicación del Tratado tiene que constar una comunicación suscrita por el Secretario general técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores en la que se indica la fecha en la que el Tratado obliga a España. Cualquier variación tiene que publicarse en el BOE. La plena eficacia del Tratado se logra con la publicación oficial del mismo, sin embargo, la falta de publicación de un Tratado en vigor no excluye que el tratado surta efectos jurídicos. Art. 27 Convenio de Viena.

Las reservas que forman parte del Tratado, si son retiradas, también deben de ser objeto de publicación en el BOE para que genere efectos para los particulares.

La Administración no se puede desentender de las obligaciones internacionales que le incumben directamente ante los particulares, por su propio incumplimiento de no publicar el Tratado.

En cuanto a la aplicación judicial de un Tratado no publicado oficialmente, los jueces no pueden aplicar tratados que no han sido publicados oficialmente. Ahora bien, esa falta de publicación (en vigor y no publicado) es un anormal funcionamiento de los servicios públicos y si se demuestra el daño causado por la imposibilidad de aplicar un tratado en vigor pero no publicado, daría lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración. Por no poder aplicar sus derechos.

Si se publica posteriormente a su entrada en vigor, los efectos deberán retrotraerse hasta ese momento. (debería ser)

La aplicación judicial: los jueces no pueden aplicar estos Tratados que no han sido publicados en España, aunque cree derecho.

El momento de la publicación debe de ser anterior a la entrada en vigor, pero en la práctica no es así.

A diferencia de en el CC. La publicación debe de ser oficial, no hace falta que sea en el BOE.

4- CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, RECEPCIÓN Y JERARQUÍA DE LOS TRATADOS. LA INTEGRACIÓN DE LOS ACTOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

El tratado internacional conserva, al integrarse en el Derecho español, su naturaleza de norma internacional y su especial eficacia jurídica. Todo Estado, independientemente de los preceptos de su ordenamiento interno, como miembro de la Comunidad Internacional, está obligado a respetar sus compromisos internacionales aceptando la superior jerarquía del DI (no depende de un reconocimiento al efecto de la CE).

Si un Estado dejara de aplicar un tratado aplicando disposiciones contrarias de una ley interna comete un hecho ilícito internacional (una ley interna no puede prevalecer sobre el Tratado).

En la CE se declara de forma indirecta, pero inequívoca, la primacía del DI convencional. Art. 96.1 (párrafo final).

Un tratado no puede ser modificado, derogado o suspendido de forma unilateral., sino mediante la voluntad concertada de los Estados Partes que concurrieron en el mismo. La fuerza de resistencia del tratado frente a la ley es la garantía de la primacía del Tratado sobre las leyes anteriores o posteriores contrarias. Las leyes internas quedarían inaplicadas en caso de contradicción con un Tratado en vigor para España.

A) LAS RELACIONES ENTRE CONSTITUCIÓN Y TRATADOS Y EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS.

Si hay conflicto entre la CE y los Tratados.

1. El ordenamiento internacional ofrece el mecanismo de las “reservas” para salvar situaciones de conflicto con el Derecho interno.
2. Si se duda de la conformidad de un tratado sobre el que se proyecta manifestar el consentimiento, la CE ha previsto en el art. 95.2 la posibilidad de un control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales. Para saber si hubiera que reformar la CE para poder ser parte del Tratado, se evidencia que en tal situación límite de conflicto, el ordenamiento constitucional cede ante el interés tutelado por la norma del DI.

Pero, ya sea mediante el control previo (95 CE), ya sea mediante el control a posteriori (161CE), los Tratados deben respetar y conformarse a la CE. Un Tratado que ya forma parte del ordenamiento interno puede ser objeto de control de constitucionalidad mediante el recurso de inconstitucionalidad que corresponde al TC. Este no puede declarar la nulidad del Tratado (como lo hace con la ley), sino que lo declara inaplicable. Ahora bien, no aplicarlo supondría incurrir en responsabilidad internacional; sin embargo España tendría varias opciones:

• Si se constata la inconstitucionalidad del procedimiento para la manifestación del consentimiento, esa sentencia de “inconstitucionalidad externa” permitiría a España alegar internacionalmente la nulidad del tratado siguiendo el procedimiento previsto en los art. 65 a 68 del Convenio de Viena. También se podría subsanar iniciando el procedimiento correctamente.
• Si la sentencia del TC constata el conflicto entre el Tratado y la CE por motivos sustanciales o “inconstitucionalidad interna” cabe:
  • Concertarse con la otra u otras Partes para dar por terminado o suspendido el Tratado.
  • Modificarlo de común acuerdo en el punto de cuestión.
  • Si el tratado lo permite podría denunciarse.
  • Se podría iniciar el procedimiento de reforma de la CE a fin de hacerla compatible con el Tratado.

B) LA PRÁCTICA JUDICIAL ESPAÑOLA A LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS.

El TS ha señalado que los Tratados internacionales tienen primacía en caso de conflicto o contradicción con las fuentes del Derecho interno que pudieran diferir de lo estipulado.

Según el art. 95.1CE confirma que ningún Tratado puede ser contrario a la CE, por lo que se prevé un control previo de constitucionalidad para impedir la prestación de consentimiento por España salvo que se revise la CE. La fuerza supralegal de los Tratados es la doctrina bien sedimentada en la jurisdicción ordinaria española. Los jueces españoles aplican con frecuencia los convenios internacionales pertinentes al caso mostrando la apertura de los órganos judiciales al ordenamiento internacional.

5- EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 10.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

En el art.10.2CE “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

Significa que los tratados internacionales sobre derechos humanos celebrados por España suministran criterios de interpretación de la propia CE y del conjunto de ordenamiento jurídico español, que han de ser tenidos en cuenta por todas las Instituciones del Estado, y, en especial, por los órganos administrativos y judiciales.

Es para precisar el alcance y contenido de los derechos, así como los criterios de las organizaciones internacionales dotadas con órganos jurisdiccionales.

Hay que distinguir que:

• El art.10.2CE tiene función interpretativa.
• El art. 96CE tiene función integradora o de recepción.

Según el TC los textos y acuerdos internacionales del art.10.2 son una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya tutela se pide al TC.

No siempre el art. 10.2 consigue una armoniosa protección internacional y acepta la crítica de algunas instancias internacionales sobre la inadecuación de nuestro sistema judicial con el respeto a los derechos humanos.

6- LA RECEPCIÓN Y JERARQUÍA EN EL DERECHO ESPAÑOL DEL DERECHO DE LAS OI. LA RECEPCIÓN Y JERARQUÍA DEL DERECHO DE LA UE.

A) LOS ACTOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

El Tratado constitutivo de una OI (o derecho originario) puede conferir a sus órganos competencia normativa externa: es decir, la potestad de crear normas jurídicas dirigidas a los Estados miembros (derecho derivado).

El derecho comparado: se equipara con los Tratados Internacionales.

El derecho convencional: existe dos posibilidades:

• Monista.
• Dualista.

El Derecho emanado de las OI no tiene en todos casos la misma fuerza obligatoria. Si lo ha previsto el tratado constitutivo, un órgano de una OI puede crear normas jurídicas obligatorias para los Estados miembros e incluso para loas personas físicas y jurídicas que residen en él.

Si son obligatorias, los Estados miembros deberán cumplirlas y velar por su cumplimiento y para ello habrán de adaptar su derecho interno a las nuevas obligaciones.

En el Derecho español, al no regularse expresamente se debe entender que son aplicables los art. 96 CE y 1.5 CC, de modo que los actos de las OI obligarán a España desde su entrada en vigor internacional y deberán ser publicados oficialmente en España, o bien, también podrían ejecutarse mediante normas internas.

El Pleno del Consejo de Estado deberá ser consultado sobre “los problemas jurídicos que suscite la interpretación o cumplimiento de los actos y resoluciones emanadas de OI o supranacionales”. 21.4 LOCE.

B) EL DERECHO DERIVADO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS.

El Derecho emanado de las OI de mayor impacto jurídico económico y social es el Derecho derivado de las Comunidades europeas, ya que numerosas disposiciones tienen eficacia directa porque crean derechos y obligaciones que éstos pueden invocar en sus relaciones entre sí, ante las administraciones públicas y que los jueces nacionales deberán proteger. Este se integra en nuestro ordenamiento, notificando al particular o publicándolo en el DOUE. Esta prohibido en el BOE.

Las resoluciones se produce el mismo criterio que para los Tratados internacionales:

• Supralegal.
• Infraconstitucional.

Principios del Derecho de la UE

El derecho de la UE se rige por 3 principios:

• Efecto directo: Las normas de la UE se insertan automáticamente sin ninguna actuación del Estado.
  • Vertical: la norma se invoca en relaciones entre el Estado y particulares.
    • Ascendente: el particular hace valer la norma de la UE ante el Estado.
    • Descendente: el Estado opone la norma frente al particular.
  • Horizontal: invocada entre particulares.
• Primacía: Se deriva de todas las normas internas (constitución o no) y de todas las normas del Derecho de la UE.
• Responsabilidad del Estado por daños causados a particulares, como es la violación del Derecho de la UE.

Solo las disposiciones que son claras e incondicionales tienen efecto directo.

El reglamento:

• Tiene alcance general.
• Es obligatorio en todos sus elementos.
• Directamente aplicable en cada Estado miembro. Efecto directo, y pleno.
• Se publican en el DOUE y entran en vigor en la fecha que fijen o a los 20 días de su publicación.
• Se introduce automáticamente en el derecho interno.
• Prevalecen sobre toda norma jurídica interna.
• Se someten a un único control jurisdiccional en cuanto a su validez y a su interpretación por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Las Directivas:

No tienen efecto directo. Necesitan transposición al Ordenamiento interno, dentro de un plazo. Pero ha excepciones que se puede alegar el no entrar dentro del plazo:

• Que expire el plazo de transposición.
• Que lo hubiera hecho de manera incorrecta.
• Que fuera insuficientemente precisas.

En estas circunstancias tienen efecto vertical directo y ascendente.

Distribución de competencias

Hay dos grupos de Estados:

• Aquellas Constituciones que prevén la atribución del ejercicio de competencias internas a favor de las Instituciones comunitarias, y como consecuencia implícita, la inserción y aplicación interna de las normas del derecho derivado en las condiciones. (España).
• Aquellas Constituciones que aceptan expresamente los actos de las Instituciones en las condiciones previstas en los Tratados reconociendo implícitamente que transfieren a las Comunidades europeas las competencias necesarias para adoptar tales actos obligatorios y de eficacia directa.

a) La recepción del Derecho Comunitario en el Derecho español.

La CE ofrece un marco jurídico (art. 93) para atribuir competencias a OI o instituciones internacionales.

Los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas han pasado a formar parte integrante del Derecho interno, desde la fecha de entrada en vigor pactada en el Tratado de Adhesión de España. (Publicación en el BOE)

La autorización del Tratado de adhesión se otorgó por las Cortes mediante la LO 10/1985 que era el medio exigido por la CE para expresar autorización previa.

Esto ha implicado la aceptación del Derecho derivado anterior y posterior a la adhesión con la obligatoriedad y eficacia jurídica establecida en los Tratados. (La incorporación del derecho anterior se realizó con una publicación oficial y especial en castellano del DOUE)

La exigencia de publicación oficial del art. 96.1 CE ha quedado exceptuada por el art. 93 de la CE para los actos de las Instituciones comunitarias. El derecho derivado se publica en el DOUE porque las competencias de publicación las tiene la UE. (vía art. 93CE).

b) La primacía y la eficacia directa del Derecho Comunitario en España.

Es superior a la CE.

La primacía del Derecho comunitario, como la del DI se funda en su propia naturaleza y el compromisote cumplimiento se explicita en los Tratados y en España en los Art. 93 y 96 CE.

Los tratados comunitarios y los actos de las Instituciones no pueden ser modificadas derogados o suspendidos por normas internas.

El TS en una sentencia atribuyó al Derecho Comunitario “eficacia directa y carácter prevalente en virtud de la cesión parcial de soberanía que supone la adhesión de España a la Comunidad autorizada por LO 10/1985 en cumplimiento del art. 93CE”.

Sin embargo, el TC se refirió a la eventual contradicción entre norma comunitaria y ley interna posterior confirmando la facultad de los jueces o tribunales españoles para inaplicar, las disposiciones legales contrarias al DC. Después, en otro asunto posterior el TC se declaró incompetente para controlar la adecuación de la actividad de los poderes públicos nacionales al DC.

La jurisdicción comunitaria no vincula ni condiciona la inaplicación de la ley interna al previo planteamiento de la cuestión prejudicial. Los jueces españoles reciben una seria advertencia: no pueden dejar de inaplicar una ley interna, no pueden seleccionar la norma adecuada al caso, interpretarla y motivarla por si mismos, sin plantear el prejudicial o seguir jurisprudencia comunitaria. Pero pueden aplicar las leyes internas frente a las normas comunitarias sin que el no planteamiento viole la tutela judicial.

En cuanto a los límites, las normas comunitarias no pueden afectar a los principios básicos del sistema constitucional de cada Estado miembro, ni a los derechos fundamentales y libertades. Además el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas debe velar por el respeto de los principios fundamentales del Estado de Derecho, principios comunes a las Constituciones de los Estados miembros.

Según la distribución de competencias hay que entender la primacía del Dº UE.

c) La aplicación del Derecho Comunitario.

La aplicación interna del DC es una obligación de todos los poderes e instituciones del Estado, incluidas las CCAA, los municipios y la Administración institucional.

Desde la autonomía institucional y procedimental que protege al DC hay que entender la disyuntiva del art. 93 CE “cuando la norma comunitaria afecte a una competencia estatal serán las Cortes o el Gobierno los competentes para hacer su desarrollo o su ejecución. Habrá que tener en cuenta las prerrogativas de las Cortes y las materias y el alcance de la competencia reglamentaria del Gobierno para decantar la opción en cada caso.

Los jueces están llamados de manera preferente a aplicar el DC y en ellos está descansando el control interno de su cumplimiento.

Las CCAA pueden aplicar el DC adoptando las medidas de desarrollo y ejecución que sean necesarias para dar cumplimiento al DC en el ámbito de las competencias que hayan asumido en sus respectivos EEAA.

La garantía de su cumplimiento corresponde siempre al Estado, a España como Estado miembro (en su conjunto).

d) El control del cumplimiento del Derecho Comunitario

El Estado es responsable del cumplimiento del DC, en España todas las administraciones públicas y el poder judicial, deben velar por el cumplimiento del DC. Así, en caso de carencia o insuficiencia de la norma autonómica de aplicaron, el derecho estatal será supletorio; si hubiera disparidades entre lasa normas autonómicas que causaren discriminaciones el Estado podrá adoptar leyes armonizadoras según lo previsto ene. Art 150.3. El Gobierno no podrá impugnar ante el TC las normas autonómicas contrarias al DC.

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