1. El principio de intervención mínima:

Es un principio rector de la política criminal del Estado. Significa que el DP debe utilizarse lo menos posible. El principio conlleva una doble exigencia: tiene carácter fragmentario; sólo puede utilizarse para proteger los intereses individuales y sociales más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir. Y tiene naturaleza subsidiaria; debe ser último recurso de la política del Estado para la protección de los bienes jurídicos.                                                         

A. El carácter fragmentario del Derecho Penal

                                            1. Debido a su carácter fragmentario, no todas las lesiones del patrimonio ajeno pueden ser constitutivas de delito, sino sólo ciertas modalidades de lesión especialmente graves.                                                                      2. El principio de intervención mínima no puede utilizarse como coartada para configurar al Derecho Penal de una forma clásica y obsoleta (al modo del “buen y antiguo Derecho Penal Liberal”), lo que supone orientarlo a la reproducción sistemática de relaciones de dominio injustas y a vincularlo casi exclusivamente a la delincuencia propia de los sectores sociales extraídos de la marginación y la pobreza. Afortunadamente, ya no es excepcional que el peso del sistema penal recaiga sobre autores de otros sectores sociales. Por esta razón, existe una plausible expansión del Derecho Penal hacia los delitos de otros sectores sociales que producen escasa alarma social, que no por ello tienen una menor dañosidad social (delitos contra Hacienda Pública, medio ambiente, blanqueo…). El principio de intervención mínima se transformaría así en el “principio de intervención mínima, aunque distinta”.                                                                        

B. Naturaleza subsidiaria del Derecho Penal.:

Que el Derecho Penal tiene naturaleza subsidiaria indica que la intervención penal sólo es lícita en aquellos supuestos en los que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales de prevención, y persisten los conflictos agudos de desviación. Así, la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal se vincula con los principios de necesidad de la pena y de proporcionalidad.                    1. Para la protección de los intereses individuales y sociales deberá preferirse ante todo, la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción. Seguirán a continuación las sanciones no penales: civiles y administrativas. Si ninguno de estos medios es suficiente para la prevención de determinados hechos dañosos, estará legitimado el recurso al Derecho Penal. Es decir, la política penal debe ocupar el último lugar en los planes de política criminal del Estado.                                                                       2. No es lícita la huida hacia el Derecho Penal, es decir, en considerar que el Derecho Penal sirve para dar solución a algunos o la inmensa mayoría de los problemas sociales. Hay que tener en cuenta que el Derecho Penal normalmente se limita a unir al mal del delito el mal de la pena y, a diferencia de otras ramas del ordenamiento jurídico, no repone las situaciones de hecho a como lo estaban con anterioridad a la realización del delito.                                                                                     

Principio de responsabilidad subjetiva

El art.
5 CP establece no hay pena sin dolo o imprudencia; pues en los casos en los que el autor realiza la vertiente objetiva de un tipo penal sin saber ni haber podido saber que con su acción podía causar ese resultado, constituyen supuestos de azar o desgracia situados fuera del derecho penal. Por otra parte no es necesario que exista cadáver para que intervenga el derecho penal. Este interviene si el hecho era previsible de ser evitado por el sujeto.

Principio de necesidad y utilidad de la intervención del derecho penal

El derecho penal debe tener una finalidad útil de intervención de delitos. El recurso al Derecho Penal (y a la pena) deviene en ilegitimo desde el mismo momento en que las investigaciones empírico-sociales sobre la criminalidad demuestren que es inútil o innecesario en orden a alcanzar el fin que se le asigna. El Tribunal Constitucional ha vinculado el principio de necesidad de la pena con el de proporcionalidad (art. 25.2 C.E.), señalando que sólo cabrá calificar la sanción penal como innecesaria cuando a la luz del razonamiento lógico, sea evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derecho para la consecución igualmente eficaz de las necesidades deseadas por el legislador. Se tacha de desproporcionalidad solamente cuando las medidas alternativas sean palmariamente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por desproporcionada.           

2. Principio de hecho

El derecho penal solo va intervenir cuando se cometan hechos ilícitos. A. Del artículo 25.1 Cese deduce que solo podrán ser sancionadas como delitos o faltas acciones u omisiones, esto es comportamientos o actividades que se exterioricen a través de hechos. El TC ha expresado en este sentido “que no sería constitucionalmente legitimo un derecho Penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según su culpabilidad en la comisión de los hechos” B. Todo ello no impide que las carácterísticas personales del autor puedan ser tenidas en cuenta en el momento judicial de la individualización de la pena. C. Es discutible que se respete el principio del hecho cuando se eleva a la categoría de delito la reiteración de faltas de lesiones y contra la propiedad. En estos casos la pena no está determinada por la culpabilidad del autor “por el hecho”, sino por la culpabilidad del autor “por los hechos”: concretamente por unos hechos que denotan más peligrosidad y mayores exigencias preventivo-especiales de pena.                                     

Principio de proporcionalidad de las penas

A un hecho grave habrá de aplicársele una pena grave, la pena impuesta será acorde con la culpabilidad del hecho del autor.       1. No aparece recogido expresamente en la CE, pero se entiende la exigencia de proporcionalidad abstracta entre la gravedad del delito y la de la pena, se conmina la exigencia de proporcionalidad concreta entre la pena aplicada al autor y la gravedad del hecho cometido, deducible del art. 15 C.E.     2. En un primer momento el TC fue muy cauto al pronunciarse sobre este principio. Por ello en numerosos casos concretos, de penas sin duda absolutamente desorbitadas, el TC no otorgo el amparo solicitado   3. Desarrollos posteriores de la Jurisprudencia Constitucional exigen que pueda realizarse un juicio de adecuada ponderación entre el bien que se lesiona y el bien que se restringe con la pena. La exigencia de proporcionalidad sería un mandato dirigido principalmente al legislador para que adecue la gravedad de las penas a la gravedad de los delitos, gozando en este ámbito de un amplio margen de libertad derivado de su posición constitucional y especifica legitimidad democrática. Por otra parte, esta exigencia de proporcionalidad debes ser tenida en cuenta también por los tribunales en el marco de la individualización de la pena    4. En un último caso se puede citar la sentencia de 20 Julio de 1999 que considera que la proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la gravedad de la pena exige que la pena no pueda suponer un patente derroche inútil de coacción, un excesivo y manifiesto rigor con sacrificio innecesario del autor del delito.

El principio general: la irretroactividad de las leyes penales. “tempus regit actum”:

 Ante esta situación, la regla general es que el hecho de enjuicia con arreglo a la ley que estaba en vigor en el momento de su realización, según lo dispuesto en el art. 25.1 CE. Esta regla se establece a exigencia básica del principio de legalidad y además está íntimamente relacionado con el principio de seguridad jurídica. El código penal establece esta regla como una garantía criminal, en su art. 1.1, y como una garantía penal en su art. 2.1. Debido a este principio los jueces y Tribunales pueden aplicar leyes penales ya derogadas siempre que las mismas se encontraran en vigor en el momento de la realización del hecho enjuiciado.                   

La excepción al principio de irretroactividad: la retroactividad de la ley penal mas favorable

El principio de irretroactividad supone una excepción en aquellos casos en que, después de la realización del hecho, entra en vigor una ley penal más favorable para el reo, una ley conforme a la cual el hecho deja de ser delito o bien se sanciona con una pena más reducida. En estos casos se debe juzgar conforme a la ley posterior más favorable, aunque esta no estuviese vigente en el momento en el que se realizó el hecho                                                                                                     a).

Fundamento y alcance de la regla

1.El principio de irretroactividad de las normas penales es una exigencia indispensable de la seguridad jurídica del ciudadano.  2. La regla de retroactividad de la norma más favorable se justifica por razones ajenas a la seguridad jurídica, ligadas al principio de necesidad y proporcionalidad de la pena                                                Esta regla de retroactividad de la norma más favorable no se recoge expresamente en la Constitución, pero el tribunal Constitucional la considera incluida explícitamente en ella, en virtud de la interpretación a sensu contrario del art. 9.3 CE, lo que puede deducirse a sensu contrario es la posibilidad de que las disposiciones favorables se apliquen retroactivamente, pero no la obligación de que tengan carácter retroactivo. Esta regla se consagra en el art. 2.2 CP.          

B) La determinación de la ley penal más favorable

En lo que se refiere a la determinación de la ley penal más favorable hay que: Tomar en consideración la legislación extrapenal, Resolver íntegramente el supuesto de hecho con arreglo a las dos legislaciones en conflicto, comparando después las consecuencias jurídicas que se derivan de la aplicación de una y de otra,  La opción por la norma más favorable consiste en optar por una u otra legislación, sin que sea posible combinar normas de una y otra. En este sentido, la Disposición transitoria 2ªCP establecíó que para determinar cuál es la ley más favorable se tendría en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro código.          Así, no habrá dudas en determinar qué ley es más favorable al reo cuando exista únicamente una modificación cuantitativa de las penas, y la naturaleza de las penas siga siendo la misma, pero se pueden plantear dudas cuando la ley anterior y la nueva establezcan sanciones de diferente naturaleza o contenido distinto.                                                   

C) . La ley penal intermedia más favorable

Hace referencia a la ley que no estaba vigente en el momento de comisión de los hechos delictivos, ni tampoco al tiempo de su enjuiciamiento, sino que ha estado vigente entre uno y otro momento. La mayoría de la doctrina se decanta por aceptar la aplicación de esta ley punitiva intermedia si resulta más benigna para el reo.

El principio ne bis in ídem en el ámbito penal

1

Significado y consecuencias

Es un principio básico del poder sancionador del Estado, según el cual nadie puede ser sancionado más de una vez por el mismo hecho, en base al mismo fundamento. Ha sido elevado a la categoría de derecho fundamental por la doctrina del TC, que lo vincula al principio de legalidad penal del art. 25 CE. La doctrina, el TS y el propio T C vinculan también el ne bis in ídem con el principio de proporcionalidad.En el ámbito penal, el principio ne bis in ídem impide que se pueda sancionar doblemente por el mismo delito, lo que conlleva dos tipos de consecuencias: una procesal y otra material.                                

A)El principio ne bis in ídem en el ámbito procesal

La consecuencia procesal del principio ne bis in ídem es la interdicción de la posibilidad de juzgar a una persona por un delito por el cual ya ha sido juzgada. Esta garantía se recoge expresamente en el art.14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El TC ha establecido la vigencia en nuestro sistema constitucional de la prohibición de someter a los ciudadanos un nuevo procedimiento penal posterior por los mismos hechos, vinculándola tanto al principio de legalidad como al derecho de la tutela judicial efectiva (art.24 CE). En el ámbito internacional, es muy discutido el alcance del principio ne bis in ídem en relación con las sentencias extranjeras. Mayoritariamente se prevé la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento, en el que, sin embargo, se deberá computar la pena sufrida en el extranjero.       

B) La consecuencia material

La prohibición de doble valoración de los hechos: El principio ne bis in ídem impide que un mismo hecho pueda ser valorado dos veces a efectos agravatorios de la responsabilidad penal o que un mismo hecho pueda ser tomado en consideración con plurales efectos fundamentadores de la responsabilidad penal. Respecto de la prohibición de una doble valoración a efectos agravatorios de la responsabilidad, el art.67 CP establece que no se apliquen las reglas de determinación de la pena del art.66 cuando se trate de circunstancias que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción. La prohibición de ne bis in ídem tiene que ser también tenida en cuenta en relación a la aplicación de las numerosas circunstancias específicas con las que el legislador agrava los delitos, estableciendo subtipos agravados, sin tener en cuenta, en algunos casos, que dichas circunstancias son inherentes al delito y no deben apreciarse a efectos agravatorios.

2. Especial consideración del concurso aparente de normas penales

  Es la prohibición de una doble valoración del mismo hecho que tiene especial incidencia en los casos en que un hecho resulta subsumible en varios preceptos penales pero solo resulta aplicable uno de ellos porque el mismo es capaz de aprehender todo el contenido de injusto del hecho, desplazando la aplicación de los demás preceptos legales. La necesidad de salvaguardar el principio ne bis in ídem obliga a que el hecho solo deba ser sancionado conforme a una sola de las normas concurrentes, estableciendo el propio legislador los criterios conforme a los cuales debe seleccionarse la norma que resulta aplicable. El art. 77 el legislador establece que  cuando se está en un concurso ideal de delitos se establece que se castigara el delito más grave en su mitad superior. A no ser que sea más beneficioso para el reo castigar los delitos por separado. En los supuestos de concurso de normas, el problema fundamental es determinar, en cada caso cual es la norma de aplicación preferente, por abarcar el total contenido del injusto. Para ello la doctrina  ha establecido diferentes criterios, recogidos en el art. 8 del CP.                  

1. Relación de especialidad:

existe relación especial entre preceptos, cuando un precepto penal recoge todos los elementos del otro, y además un plus que lo hace especial. Este precepto especial se aplicara con preferencia al general.                   

2. Relación de subsariedad:

se da cuando la aplicación de un precepto esta prevista solo para el caso de que no sea aplicable otro tipo penal. Se reconocen dos formas de subsariedad, una expresa, si  es el propio legislador el que condiciona explícitamente la aplicación de un precepto a que no resulte aplicable otro de carácter principal, y otra tácita, para cuando quepa deducir ese orden preferente en el sentido y la finalidad de la ley.       

3. Consunción

Se da entre varios tipos penales cuando el contenido de injusto de un tipo ya está  contenido en otro, de manera que la aplicación del tipo que consume todo el injusto impide la aplicación del tipo consumido. También vendrá sugerida desde la ley de forma expresa o tácita.         

4. Alternatividad:

establece que en defecto de los anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. La aplicación de estas reglas del concurso aparente de normas permite seleccionar que norma de las que concurren a la calificación jurídica del hecho debe ser aplicada de manera que las otras normas quedan desplazadas. La norma penal desplazada debe ser tenida en cuenta a la hora de determinar la gravedad de la pena que debe imponerse, produciendo lo que se conoce como “efecto de cierre” para evitar que el concurso pueda jugar como una circunstancia de atenuación. Se trata de evitar que la pena impuesta en aplicación de la norma preferente esté por debajo del límite mínimo de la pena prevista en la norma desplazada.

El principio de culpabilidad

Un sujeto es culpable cuando entiende la norma y puede adecuar su comportamiento a lo que ella dice y sin embargo decide no hacerlo, en caso contrario no sería culpable.              

A. Fundamento y contenido del principio de culpabilidad

El principio de culpabilidad no sirve para legitimar o fundamentar la pena estatal, aunque sí para limitar el poder punitivo del Estado ya que excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por “presupuesto” la culpabilidad del autor. Mediante este principio lo que se propone es evitar que una persona pueda ser tenida como un medio para la realización de algún fin, es decir, se propone evitar la vulneración de la dignidad de la persona.                        

B. La doble función limitadora del principio de culpabilidad

La culpabilidad va a operar en dos momentos distintos, tiene doble incidencia en el derecho penal, va a decir si existe o no delito y para decir la cantidad de pena. La culpabilidad conlleva la existencia de delito.: 1. Función limitadora referida a los presupuestos de la pena. Se distinguen dos consecuencias fundamentales:                                                                                         -. La necesidad de reconocer efectos jurídicos al error sobre la licitud de los hechos: El autor que ni siquiera ha tenido la posibilidad de saber que su acción era ilícita no ha sido accesible al mandato normativo y por consiguiente no es culpable.                                                                    -. La necesidad de reconocer efectos jurídicos a la “capacidad de culpabilidad” del autor: Solo puede ser responsable criminalmente quien tenga capacidad de culpabilidad por ser capaz de comprender la licitud de sus actos y actuar conforme a dicha comprensión. Quien debido a una anomalía no esté en condiciones de saber el significado de sus acciones o de actuar conforme a esa comprensión, no es culpable.                     2 Función limitadora referida a la individualización de la pena

Desde esta perspectiva, el principio de culpabilidad tiene dos consecuencias: 1. La pena que se imponga al autor culpable debe ser proporcionada a la gravedad de su culpabilidad por el hecho. 2. En particular, las necesidades preventivas de la pena en el caso concreto no pueden justificar en ningún caso la imposición al autor de una pena que exceda de la adecuada a su culpabilidad por el hecho. Nunca se puede poner una pena por encima de la culpabilidad del autor, se puede decir que la culpabilidad opera como limite a la imposición de la pena.

DOLO

El Código Penal no especifica que requisitos debe tener una conducta para que sea considerada dolosa o imprudente. El único criterio que proporciona el Código Penal sobre la conducta dolosa es que ésta requiere en todo caso el conocimiento del autor sobre los elementos constitutivos del tipo penal. Este criterio se extrae de la regulación que hace el art. 14.1 CP de los casos denominados error de tipo, casos en los que alguien realiza la conducta objetiva descrita en un tipo penal pero con desconocimiento de ello. El art. 14,1 dispone que, en estos casos, no pueda exigirse responsabilidad por dolo sino sólo, en su caso, por imprudencia. Por lo tanto, de la regulación del art. 14.1 CP cabe concluir que el conocimiento de los elementos del tipo es un componente esencial de la conducta dolosa, puesto que el legislador obliga a excluir el dolo en caso de error, pero hay que tener en cuenta que esto no quiere decir identificar las conducta de dolo con conocimiento, ni la de imprudencia con ausencia de este.                                                   

A) La concepción volitiva del dolo: clases de dolo:

Según esta teoría el dolo se define como “la actuación con previo conocimiento y voluntad de realización de los elementos de tipo”, es decir, actúa de forma dolosa aquel que conociendo los elementos penales los viola de forma consciente. En la teoría volitiva el conocimiento es un presupuesto necesario para afirmar la voluntad, por eso podemos distinguir dos elementos psicológicos en el contenido de la conducta dolosa un elemento cognitivo y otro volitivo, siendo éste último el que diferencia la conducta dolosa de la imprudente.                                                                                       Desde la perspectiva volitiva podemos llevar a cabo una clasificación que responde a las distintas formas o distinta intensidad en que puede establecerse la relación volitiva del sujeto con el resultado típico.               1.El dolo directo de primer grado (o intencional). Se denomina así a los casos en que el autor actúa con el propósito e intención de causar el resultado típico (matar, dañar, incendiar…). Causar el resultado típico es la meta de su acción. En estas conductas realizadas con la intención o el propósito de realizar el resultado típico, se manifiesta de manera evidente la presencia de la voluntad con la que se caracteriza al                               

2.El dolo directo de segundo grado (o de consecuencias necesarias). La voluntad propia del dolo también se afirma en aquellos casos en los que el sujeto no perseguía como din de su conducta la realización del tipo penal, sino que su objetivo es otro (sea o no delictiva) pero es consciente de que su conducta lleva aparejada necesariamente la realización del tipo.             3.El dolo indirecto (o eventual). Existen otros supuestos en los que el sujeto no tiene el propósito de causar el resultado, tampoco se lo ha representado como seguro, pero sí se representa la realización del tipo como posible, es consciente de que su acción conlleva un peligro de realización del resultado.   

B) La concepción cognitiva del dolo

El dolo como conocimiento. Para la teoría cognitiva del dolo, lo carácterístico de la conducta dolosa es la actuación voluntaria con conocimiento de los elementos del tipo, sin exigencia de ningún requisito adicional de carácter volitivo respecto al resultado lesivo. Se defiende que el único elemento común y definidor de todas las conductas dolosas frente a las imprudentes es el conocimiento y el error, de forma que lo que el sujeto “espere”, “desee” o “confíe” carece de relevancia cuando se prueba que sabe que está realizando la conducta típica o, respecto al resultado, lo ha previsto. En definitiva, se considera dolosa la realización del tipo de un delito cuando el autor ha sido consciente de realizar todos los elementos objetivos que caracterizan al mismo, y, si se trata de un delito de resultado, actúa dolosamente quien, en el momento de realizar la acción, ha previsto el resultado causalmente unido a su conducta, dejando al azar la evitación o no del mismo. El autor que, a pesar de tener dicho conocimiento, se decide por realizar la conducta, toma una decisión en contra del bien jurídico y, en consecuencia, infringe la norma penal de manera más grave que el que realiza la conducta por imprudencia. Con su decisión manifiesta, al menos, una actitud de indiferencia hacia la posible lesión de los bienes jurídicos ajenos.

B. La imprudencia.                                                                                 1. Concepto y clases.
El CP no establece los criterios para determinar cuándo una conducta debe ser calificada como imprudente, sino que se limita a castigar al que realice una determinada conducta “por imprudencia”. La diferencia entre el dolo y la imprudencia no reside en el componente objetivo (que la conducta esté tipificada en el CP), sino subjetivo: conocer o poder conocer el tipo objetivo.                                  La imputación por imprudencia se produce cuando el autor obró sin ese conocimiento o previsión pero debía haberlo previsto y evitado. La posibilidad de conocer y de evitar el resultado caracteriza el delito imprudente frente al doloso. Ahora bien, ese deber de previsión y evitación dependerá de los conocimientos, capacidades y experiencias personales del autor. El tipo subjetivo del delito imprudente se caracteriza por la concurrencia de un elemento normativo (el poder y deber de conocer o prever), pues la imprudencia no puede definirse en términos psicológicos sino normativos.                                                                                     Pero, en cuanto que para determinar la previsibilidad del resultado que caracteriza al tipo imprudente se tienen en cuenta las capacidades, los conocimientos y experiencias personales o individuales del autor en el momento de realizar la acción, puede seguir distinguíéndose un tipo subjetivo en el tipo imprudente. La valoración de si el resultado era previsible y evitable teniendo en cuenta esas carácterísticas personales del autor configura el contenido del tipo subjetivo del delito imprudente.        

2. El sistema de incriminación de la imprudencia en el Código Penal.     a) El sistema de numerus causus

Sólo aquellos delitos que tengan expresamente prevista una sanción para el caso de su realización imprudente podrán ser castigados a título de imprudencia. Debemos tener en cuenta que en el delito de imprudencia no se castiga la tentativa. Por ello, los delitos de resultado lesivo no pueden imputarse de forma imprudente si no se ha llegado a producir el resultado.                  

B) La distinción imprudencia grave/imprudencia leve:

El CP distingue entre imprudencia grave e imprudencia leve, clasificación que tiene una gran relevancia en la regulación de los delitos imprudentes por los siguientes motivos:       1. Sólo la imprudencia grave da lugar a una conducta constitutiva de delito. Todos los delitos imprudentes previstos en el Libro II del CP exigen que la imprudencia sea grave (homicidio, aborto).      2. La imprudencia leve no conlleva normalmente responsabilidad penal, salvo cuando conlleva la lesión de bienes tan importantes como la vida o la integridad física, en cuyo caso se castiga como falta.       3. La imprudencia grave da lugar, por regla general a delito. Sólo constituye una falta en caso de que el resultado causado por imprudencia grave sean las lesiones menos graves del art. 147,2 -art. 621,1 CP. Sin embargo, el CP no define cuándo una imprudencia es grave.           

C) La imprudencia profesional

Se trata de supuestos en los que el resultado lesivo se produce por un déficit en el profesional de los conocimientos técnicos o científicos que le son exigibles en atención a su cualificación profesional o por una defectuosa aplicación de los mismos. Lo carácterístico de este tipo de imprudencia es la falta de pericia profesional, el CP prevé en estos casos la imposición adicional de penal de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión.

ERROR DE TIPO                                                                                     a) Concepto y clases: vencible e invencible.
La figura del “error de tipo” se alude a aquellos casos en que el sujeto realiza los elementos subjetivos de un tipo penal desconociendo la realización de alguno de ellos. De esta forma el desconocimiento de algún elemento del tipo lleva necesariamente a negar el carácter doloso de la conducta pues el sujeto no sabe lo que hace. Esta consecuencia es la prevista expresamente en el art. 14,1 CP, cuando excluye la responsabilidad penal para los casos de error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal.                                    1.El error invencible es aquél que no podía evitarse, que era inevitable. Cualquier persona puesta en la situación del autor y actuando con la máxima diligencia hubiera incurrido en el mismo error. El autor ni sabía que realizaba la conducta típica ni tampoco tuvo posibilidad de saberlo. Por ello la conducta realizada con error de tipo invencible no puede ser considerada ni dolosa ni imprudente         2.El error vencible es aquél desconocimiento de un elemento del tipo que hubiera podido evitarse si el autor hubiera observado el cuidado debido, es decir, que la realización de dicho elemento era cognoscible y evitable para el autor.

Por ello, quien actúa con error de tipo vencible actúa con imprudencia; dicho de otro modo, la imprudencia es un error de tipo vencible Ahora bien, el castigo de la conducta realizada con error de tipo vencible sólo será posible si está tipificada la comisión imprudente del delito, dado el sistema numerus clausus de incriminación de la imprudencia. Si no está incriminada la realización imprudente de la conducta, está quedará impune.            

B) El objeto del error de tipo

El error de tipo sólo abarca el desconocimiento de los elementos objetivos de la conducta típica. Por ello, no es error de tipo (no excluye el dolo) aquél que recae sobre la ilicitud de la conducta. Este error constituye un error de prohibición que tan sólo puede excluir o atenuar la culpabilidad del sujeto (art. 14,3 CP). Podemos decir en términos simples, que actúa con error de tipo quien no es consciente de lo que hace y con error de prohibición quien sí es consciente de lo que hace pero no sabe que está prohibido.                                

Antijuricidad

La comprobación de que un hecho es típico es una mera indicación de que sea ilícito. La ilicitud de un hecho típico está condicionada a que no concurran causas de justificación. Las causas de justificación son autorizaciones o mandatos legales para realizar conductas típicas. La regla general es que una conducta típica es antijurídica (e ilícita) cuando no concurren causas de justificación; la excepción es que una conducta típica no es antijurídica (es lícita) cuando está amparada por una causa de justificación. La concurrencia de una causa de justificación determina que la conducta típica esté justificada, sea lícita y, por consiguiente, no constituya delito. Son causas de justificación: La legítima defensa (art. 20.4 CP), El estado de necesidad justificante (art. 20.5 CP), El ejercicio legítimo de un derecho y el cumplimiento de un deber, oficio o cargo (art. 20.7 CP).                                                                              

B. Presupuesto y fundamento de las causas de justificación

El fundamento de todas las causas de justificación se basa según la doctrina mayoritaria en el principio del interés preponderante. En base a él se considera que la antijuridicidad es el ámbito de la teoría jurídica del delito en el que se solventa los conflictos de intereses del grupo social de tal manera que cuando se produce una colisión de intereses, el legislador autoriza, si es necesario a que se salve el interés de mayor valor a costa del de menor valor, es decir, lesionando o sacrificando éste último                         C.

Efectos comunes de las causas de justificación

A) Al que actúa bajo el amparo de una causa de justificación no se le puede poner una pena, ni una medida de seguridad, dado que su conducta es lícita.                         b) Por la misma razón, al que actúa bajo una causa de justificación no se le puede exigir responsabilidad criminal, pero tampoco se le puede exigir responsabilidad civil.                                                                                 c) Cuando concurre una causa de justificación, el hecho es lícito para el autor y para los partícipes.                                                                        d) Frente al que actúa bajo el amparo de una causa de justificación no se puede actuar en legítima defensa ya que falta la agresión ilegítima.             e) La creencia errónea del autor de que en su conducta concurre una causa de justificación no supone la justificación de la conducta. Sin embargo estos supuestos en los que la causa de justificación no concurre realmente, aunque el sujeto cree que si, constituyen casos de error de prohibición que deben ser valorados en el ámbito de la culpabilidad del autor.

D. Justificación completa e incompleta

Atendiendo a la concurrencia de todos o parte de los elementos de las causas de justificación, puede hablarse de una: • Justificación completa: cuando concurren todos los elementos esenciales y accidentales de la causa de justificación.   • Justificación incompleta: cuando una conducta típica está parcialmente justificada, esto es, pese a que concurren los requisitos esenciales de la causa de justificación, falta uno o varios requisitos accidentales.                                                                                          

E. El elemento subjetivo de la justificación

La existencia de cualquier causa de justificación está condicionada siempre a la concurrencia de una serie de elementos: los denominados elementos objetivos y el elemento subjetivo. El elemento subjetivo es exigido por la doctrina y consiste en que el sujeto conozca la situación objetiva justificante y actúe en base a ella. Para tener en cuenta el elemento subjetivo hay que tener en cuenta que el autor haya actuado con conocimiento de las circunstancias de las causas de justificación de que se trate.                                                                

F. La justificación de los delitos imprudentes

Las causas de justificación operan generalmente en los delitos dolosos. Sin embargo, cuando una acción está justificada, se justifican los resultados por ella producidos, tanto los conocidos por el autor como los que pudo haber previsto. La regla sería ahora: se justifican todos aquellos resultados imprudentes cuya causación dolosa hubiese estado también justificada.

1. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Y REGLAS BÁSICAS DE LAS CAUSAS DE ExcluísÓN DE LA CULPABILIDAD

Lo primero que debemos de saber es que las causas de exclusión de la culpabilidad no eliminan no la tipicidad del hecho ni su antijuridicidad. De ahí que no tenga el mismo efecto jurídico estar exento de responsabilidad criminal por realizar una conducta típica bajo el amparo de una causa de justificación (en este caso no existe delito porque el hecho es lícito: matar a otro en legítima defensa), que estar exento de responsabilidad criminal por realizar una conducta típica y antijurídica de forma no culpable. En ninguno de los dos casos se podrá imponer una pena ya que no existe delito.                                                 El estudio de la culpabilidad se lleva a cabo analizando en primer lugar la posibilidad del autor de conocer la ilicitud del hecho y sólo en segundo término su imputabilidad. Y es que el análisis de la imputabilidad resulta superfluo si previamente logra demostrarse que el autor ha incurrido en un error de prohibición invencible en el que hubiera podido incurrir cualquiera: en este caso, deberá se absuelto por error de prohibición invencible. Se trata de no perjudicar al enfermo mental por el solo hecho de serlo. Hay que tener en cuenta que la absolución por haber actuado el autor con error de prohibición invencible no conlleva la imposición de una medida de seguridad, mientras que la absolución por no ser el autor culpable debido a su inimputabilidad puede suponer la imposición de una medida de seguridad.                                                                                              

2. LOS ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD EN PARTICULAR.                A. La posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal del hecho.

La primera condición de la posibilidad de motivarse por el Derecho es que el autor haya tenido la posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal del hecho cometido: esto significa que para ser culpable el sujeto ha de haber tenido la posibilidad de saber que lo que hacía no estaba jurídicamente permitido, sino prohibido, esto es, que constituía un ilícito, una acción prohibida y no justificada. Esta posibilidad desaparece cuando el error actúa con error de prohibición invencible (art. 14,3 CP).                   

A.1. El error de prohibición

Concepto y clases. El legislador distingue entre:    • “ERROR TIPO”: en el que falta el conocimiento de los elementos configuradores de la tipicidad, por lo que se excluye el dolo. Regulado en el núm. 1 del art. 14.  •  “ERROR DE PROHIBICIÓN”: o lo que también se denomina la errónea conjetura de estar obrando en términos correctos de licitud, este afecta a la culpabilidad y se regula en el art. 14,3 CP. El error de prohibición, esto es, la creencia errónea de estar obrando lícitamente, supone que el autor yerra sobre la significación jurídica de su acción, por lo que cree -erróneamente- estar actuando en términos de correcta licitud, lo que afecta a su culpabilidad, determinando una atenuación de la pena.      La doctrina y la Jurisprudencia distinguen diversas clases de error de prohibición: el error de prohibición directo y el error de prohibición indirecto; tanto uno como otro pueden ser vencibles o invencibles.   a) El error de prohibición directo es aquel que recae sobre los mandatos o prohibiciones de la ley penal: el sujeto no sabe que la ley penal prohíbe u ordena un determinado comportamiento.  b) El error de prohibición indirecto es el que recae sobre las causas de justificación que excepcionalmente autorizan la violación de las normas penales: es decir, que aunque el sujeto sabe que lo que hace está prohibido con carácter general, se cree no obstante excepcionalmente autorizado por una causa de justificación

(que no concurre) a actuar como lo hace. Dentro de esta modalidad de error distinguimos varios supuestos:   

• El error sobre la existencia de una causa de justificación concurre cuando el sujeto yerra sobre el alcance de una causa de justificación admitida por el ordenamiento jurídico.                                                                        
• El error sobre los límites de una causa de justificación concurre cuando el sujeto falla sobre el alcance de una causa de justificación admitida por el ordenamiento jurídico.       
• El error sobre los supuestos fácticos de una causa de justificación se produce cuando el autor cree erróneamente que concurren las circunstancias de hecho (de una causa de justificación) que le hubieran autorizado a actuar como lo hizo.                                             

A. 2. Los efectos del error de prohibición

En cuanto a los efectos jurídicos del error de prohibición podemos decir que el error de prohibición invencible excluye la responsabilidad criminal. La razón es que si el autor ha incurrido en un error sobre la ilicitud delhecho del que no ha podido salir (invencible), no ha tenido la posibilidad de saber que está realizando un hecho ilícito, ni de motivarse por las normas. Existen diversas teorías para analizar los efectos jurídicos del error de prohibición:
a) La teoría estricta de la culpabilidad. Para esta teoría, que es la dominante en la doctrina y jurisprudencia españolas, el error de prohibición vencible, ya sea directo o indirecto, y éste en cualquiera de sus modalidades, produce el efecto jurídico de atenuar la pena en uno o dos grados. La razón es que cuando el autor actúa con un error del que ha podido salir, ha tenido la posibilidad deconocer la ilicitud del hecho y de motivarse con arreglo a las normas, por lo que es culpable. Sin embargo la culpabilidad está disminuida a causa del error.
b) La teoría atenuada de la culpabilidad. Esta teoría considera que una modalidad del error de prohibición (concretamente el error indirecto) debe ser tratado con arreglo a las normas que regulan el error de tipo. Es una teoría en la que se mezclan tanto elementos del error de tipo como del error de prohibición.
c) La teoría de los elementos negativos del tipo. Para la teoría de los elementos negativos del tipo los presupuestos fácticos de las causas de justificación son, en realidad, elementos del tipo penal negativamente formulados, por lo que el error sobre ellos es propiamente un error de tipo al que le son de aplicación las reglas del art. 14.1 CP
d) Funcionamiento practico: a. Conforme a la teoría estricta de la culpabilidad, los hechos constituirían un delito de homicidio doloso del art. 138 CP, concurriendo un error de prohibición vencible del art. 14,3 CP. En virtud de ello, la pena del art. 138 CP (del homicidio doloso) debería atenuarse en uno o dos grados. B. Conforme a la teoría atenuada de la culpabilidad, los hecho serían constitutivos, en principio, de un homicidio doloso del art. 138, no obstante, al concurrid un error de prohibición indirecto, vencible, sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, por analogía en favor del reo, deberían aplicarse al caso las normas del error de tipo (art. 14.1 CP). En virtud de ello, el hecho sería sancionado como delito o falta de homicidio imprudente según el grado de vencibilidad del error.C. Conforme a la teoría de los elementos negativos del tipo, al existir error de tipo excluyente del dolo, los hecho serían constitutivos de un delito o falta de homicidio imprudente. Se llega, por consiguiente a la misma solución propuesta por la anteriorteoría.

IMPUTABILIDAD

1. Las causas imputabilidad: consideraciones generales

Los supuestos de inimputabilidad están previstos en el art. 20.1º, 2º y 3º CP. En particular, se considera que está exento de responsabilidad criminal el que sufre una anomalía o alteración psíquica o un trastorno mental transitorio, el que se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas o drogas o bajo el síndrome de abstinencia y el que sufre alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia En todos los casos, es necesario que la alteración o anomalía impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Pero también es necesario que la alteración o anomalía psíquica esté relacionada y haya incidido en la realización del mismo. Para que concurra la inimputabilidad del autor es necesario que la enfermedad o anomalía produzca una perturbación g rave de sus facultades intelectivas o volitivas. La ausencia de imputabilidad determina que el autor no sea culpable, que el hecho no sea delito y que no se pueda imponer una pena. No obstante, si consta peligrosidad del autor, se le podrán imponer alguna de las medidas de seguridad previstas en los arts.101 a 103 CP. El autor puede actuar también, sin embargo, con una imputabilidad disminuida lo que ocurriría en aquellos casos en que el sujeto sufra una perturbación moderada de sus facultades volitivas o intelectivas. La semiimputabilidad no excluye la culpabilidad del autor, sino que se atenuará en uno o dos grados la pena prevista. Una perturbación leve de las facultades intelectivas o volitivas del autorpuede determinar la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7º CP que integra una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor en el caso concreto.                                                                                    

2. La actio libera in causa

La inimputabilidad debe referirse al momento de la comisión del hecho. Sin embargo, existe una excepción a esta regla general: la que se deriva de la teoría de la actio libera in causa. Según ella es necesario comprobar si el sujeto se colocó dolosa o imprudentemente en dicha situación en un momento anterior a la situación de inimputabilidad o semiimputabilidad en la que realizó el delito (pensemos en el sujeto que consume droga para poder armarse de valor y robar un banco).

DELITOS DE OMISIÓN  1. Distinción entre acción y omisión              Delito de acción:

se trata de normas prohibitivas que resultan violadas cuando se llevan a cabo la acción prohibida mediante un delito de acción.                                                                                            

Delito de omisión:

normas preceptivas que resultan violadas cuando se infringe el deber de actuar mediantes un delito de omisión.                                    La diferencia de ambos delitos reside en la estructura típica, en la omisión la norma preceptiva manda hacer algo y, por ello, el tipo se cumple cuando se hace algo distinto a lo mandado. El fundamento de la omisión reside en la infracción del deber de acción impuesto en la norma penal para neutralizar o disminuir los riesgos o lesiones de los bienes jurídicos. A veces no es fácil determinar si estamos ante un delito de acción o de omisión para ello aplicamos el criterios de la causalidad para dar prioridad a la acción sobre la  omisión. No obstante hay casos en los que se puede apreciar un concurso de delitos entre uno de acción y otro de omisión.                                                             

2.Clases de delitos de omisión   Delitos propios de omisión:

consiste en la simple infracción del mandato de acción tipificado en la ley penal, sin tomar en consideración las consecuencias. Se trata de delitos comunes que establecen un deber general que incumbe a todos por igual.

Delitos impropios de omisión:

«o delitos por comisión», consiste en la infracción de un mandato de acción, pero ahora se incumple un deber especifico de evitar la producción de un resultado lesivo para un bien jurídico. Se trata de delitos especiales propios en la medida que sólo incumben a aquellos sujetos que tienen un deber especial previo de carácter extrapenal de salvaguarda de un determinado bien jurídico. Son delitos de resultado en la medida que se exige típicamente la producción de un resultado. Se les llama también delitos de comisión por omisión porque se hace responder por le resultado típico de un delito comisivo realizado a través de una omisión.

Delitos de omisión de garante:

 el sujeto tiene un deber especial de actuar de carácter previo que no alcanza, sin embargo, a la evitación del resultado. Coinciden con los propios delitos de omisión en que se encuentran tipificados en la Parte Especial del CP  y en que el sujeto. Responde sólo por el simple incumplimiento del mandato de acción, sin importar el resultado. Y coinciden con los impropios delitos de omisión en que existe un deber especial de carácter extrapenal que sólo incumbe a un número determinado de personas. Se habla de delito de omisión de garante, pq el sujeto infringe un deber especial que no alcanza la evitación del resultado, por lo que no se imputa el resultado.                                 Aquí se puede incluir el delito de omisión del deber de socorro a víctima de accidente provocado por el omitente, el delito de denegación de asistencia sanitaria o abandono de los servicios sanitarios o la denegación de asistencia o auxilio a ancianos o discapacitados desvalidos y dependientes del omitente.

EL CONCURSO DE DELITOS

El delito no siempre se manifiesta solo, es posible que el autor realice una pluralidad de delitos independientes entre sí, también es posible que el autor realice una pluralidad de delitos relacionados entre ellos de medio a fin. Es posible realizar una pluralidad de actos que integren una única acción o realizar una pluralidad de acciones que impliquen una sola acción en sentido jurídico, dando lugar a un solo delito. Y , contrariamente, es posible que una sola acción constituya varios delitos o que una sola acción integre varias acciones en sentido jurídico dando lugar a varios delitos.         1.

El concurso Real de delitos:

Hay concurso real de delitos en aquellos casos en los que el autor realiza varias acciones distintas que constituyen delitos independientes entre sí. Se encuentra regulado art. 73 CP establece como regla general “al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas”,  se trata de una regla de acumulación: tantos delitos, tantas penas. Puntualiza el art. 75 “cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no pueden ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible”.  No es posible cumplir simultáneamente por ejemplo dos penas de prisión, pero si es posible cumplir la pena de privación del permiso de conducir mientras se está cumpliendo otra de prisión.                                                   

A.Límites penelógicos al sistema de acumulación

Para evitar que esta regla de acumulación conduzca a la aplicación de penas absolutamente desproporcionadas e imposible de orientar a la resocialización del autor, el art. 76.1 CP establece que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple de tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo que no podrá exceder de 20 años En el art 76 CP se recogen las excepciones a los límites. Pero si a consecuencia de esas limitaciones, art. 78 CP, la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieren a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, se usa para el art. 76.                        B.

Modalidades especiales del concurso real

Existen una pluralidad de supuestos en los que, pese a existir una pluralidad de acciones que dan lugar a una pluralidad de delitos, los hechos no se sancionan conforme a la regla de acumulación propia del concurso real de delitos

El delito continuado art. 74.1CP. Es una modalidad del concurso real a través de la cual se agrupa en una sola acción (y un solo delito) una serie de acciones (y de delitos) ejecutadas en distintos momentos pero con ciertos lazos de conexión, son requisitos de la continuidad delictiva:  1.Una pluralidad de acciones diferenciadas. 2.Una cierta conexión temporal  3. Que se realicen conforme a un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.  4.La homogeneidad del precepto infringido-  5. Identidad del sujeto o de los sujetos activos.

El delito de masa art. 74. 2CP. El delito de masa o con sujeto pasivo masa es aquél en el que el plan preconcebido contempla ya desde el inicio el dirigir la acción contra una pluralidad indeterminada de personas que no están unidas entre sí por un vínculo jurídico, de cuyo perjuicio individual pretende obtener el sujeto activo, por acumulación, un beneficio superior. Se trata de una figura criminológica propia de los delitos con ánimo de lucro que requiere una pluralidad de requisitos: 1.El normativo, de tratarse de un delito contra el patrimonio 2. El objetivo, de que el hecho revista notoria gravedad. 3.El subjetivo, que afecta al sujeto pasivo del delito, que ha de ser una generalidad de personas, lo que enlaza esta modalidad delictiva con los fraudes colectivos y los delitos de cuello blanco.                
El concurso real medial art. 77CP. Establece que cuando una infracción penal sea medio necesario para cometer otra, se aplicará solamente una pena: la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior. Sin embargo, la pena así determinada no podrá exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. Esta modalidad de concurso supone una excepción a la regla general que obliga a sancionar cada una de las infracciones cometidas con las penas a ellas correspondientes. Este supuesto requiere inexcusablemente que las infracciones estén vinculadas por el nexo de medio a fin, ej: malversación de fondos para sufragar un secuestro.                  

2.El concurso Ideal de delitos

Se produce cuando una sola acción constituye dos o mas infracciones. El concurso ideal de delitos puede ser homogéneo y heterogéneo. Esta modalidad de concurso se castiga también conforme a la regla penológica de la exasperación, es decir, se aplicará la pena prevista para la infracción más grave, en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones y teniendo en cuenta que cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.  El concurso ideal de delitos tiene en común con el concurso aparente de normas penales que en ambos existe una sola acción a la que le pueden ser de aplicación una pluralidad de tipos penales. Se diferencian porque en el concurso ideal de delitos los tipos concurrentes pueden ser aplicados simultáneamente. En el concurso aparente de normas penales, uno de los tipos concurrentes excluye la aplicación de los demás por existir entre ellos una relación de especialidad, consunción, subsidiariedad o aternatividad.                           

3. El concurso entre los delitos de lesión y los delitos de peligro

El legislador asume de forma expresa la solución del concurso de delitos para algunos supuestos en los que el delito de peligro va seguido de la lesión de bienes jurídicos concretos , si además del peligro prevenido en el delito de estragos se hubiese producido lesión para la vida, o la salud de las personas, los hechos se castigarán separadamente con la pena correspondiente al delito cometido. Los supuestos de concurrencia de delitos de peligro y de lesión respecto de los que el legislador guarda silencio deben entenderse referidos de forma tácita, a la misma regla de concursos de delitos.  No existe concurso de delitos, sin embargo, en los supuestos en los que los destinatarios del peligro y la lesión coinciden totalmente. En estos casos deben prevalecer las normas del concurso aparente  de normas penales. De la regla del concurso de delitos sólo se han excepcionado legalmente los delitos de peligro relativos a la seguridad vial previstos en los art. 379,380 y 381CP

Autoría                                                                                            A. Las diversas concepciones sobre la autoría
El art. 28. 1CP se refiere a la autoría: «son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento».                             –

Las teorías objetivo-formales:

Fue la precursora para definir al autor por su referencia al tipo, hay dos versiones:                                                     1.

La teoría objetivo-formal clásica

Considera autor al que realiza una acción ejecutiva y partícipe al que lleva a cabo actos preparatorios o de mero auxilio durante la ejecución. Se establece una correspondencia entre autor- partícipe y actos ejecutivos-preparatorios o auxiliares.                             2.

La teoría objetivo formal moderna:

exige la realización de actos típicos para ser autor. El autor se caracteriza por realizar una acción que puede conjugarse directamente con e verbo típico, frente al participe cuya conducta no encaja en la descripción típica.                                              –

Las teorías objetivo- materiales: la teoría del dominio del hecho:

Estas teorías consideran insuficiente la mera referencia formal al tipo penal para definir al autor. Su manifestación mas importante es la:
Teoría del dominio del hecho que se define mayoritariamente en la doctrina y en la jurisprudencia. Sólo puede ser autor quien realiza el hecho injusto tipificado en la ley. Pero entiende que realiza el hecho quien lo domina. El dominio del hecho consiste objetivamente en el poder de configurar y determinar el sí y el cómo de la realización del tipo, mientras que subjetivamente el autor ha de tener conocimiento de las circunstancias objetivas que fundamentan su dominio sobre el hecho.
Autor es el que tiene dolosamente el dominio de hecho; partícipe es el que interviene dolosamente en el hecho dominado por otro. Dicha teoría resulta válida para determinar la autoría en los delios dolosos y comunes pero no para los delitos imprudentes ni de infracción del deber.

B.La autoría en los delitos de dominio

Procede analizar por separado las tres formas de autoría reconocidas en el  art. 28.1 CP:                                

1. La autoría inmediata (o dominio de la acción):

trata de la persona que realiza la conducta típica por sí misma. Se corresponde con la imagen de autor preestablecida por el legislador al describir las conductas típicas en los delitos de la Parte Especial. La realización del tipo de propia mano y de forma inmediata es lo que caracteriza este tipo de autoría, en donde el dominio del hecho se determina por el criterio del «dominio de la acción». 

2. La coautoría (o dominio funcional del hecho):

se basa en el principio de la división del trabajo conforme a un plan común. Existe una interdependencia funcional. La coautoría  se fundamenta en el principio del hecho  en la misma medida en que los demás necesitan de él. Por ello el acto parcial de uno se imputa a los demás en la misma medida que los actos de éstos se imputan a aquél. Cada sujeto no es autor de su parte, sino del todo. La coautoría se define por le criterio del dominio funcional del hecho, es decir, por un dominio condicionado por la actividad de cada sujeto en el marco del plan global. De esta definición se derivan los elementos objetivos y subjetivos necesarios para configurar el tipo de la coautoria.

Tipo objetivo

la ejecución conjunta del hecho: requiere la ejecución conjunta del hecho por varios sujetos, lo que exige que todos intervengan durante la fase de ejecución y que realicen una aportación imprescindible para la realización del tipo penal.

Tipo subjetivo

la decisión conjunta del hecho: exige la existencia de una decisión conjunta de realizar el hecho, dado que si se estructura sobre el principio de división del trabajo es claro que el acuerdo mutuo es un elemento inmanente a la misma que se encarga de fijar la distribución de funciones entre los sujetos. Para poder imputar recíprocamente las contribuciones es necesario tener conocimiento de que se va a ejecutar un plan delictivo con otros sujetos guiados por la misma finalidad, a los que no hay por qué conocer.

Tipo subjetivo

la decisión conjunta del hecho: exige la existencia de una decisión conjunta de realizar el hecho, dado que si se estructura sobre el principio de división del trabajo es claro que el acuerdo mutuo es un elemento inmanente a la misma que se encarga de fijar la distribución de funciones entre los sujetos. Para poder imputar recíprocamente las contribuciones es necesario tener conocimiento de que se va a ejecutar un plan delictivo con otros sujetos guiados por la misma finalidad, a los que no hay por qué conocer.

3. La autoría mediata: supuestos que comprende:

el autor mediato es quien(sujeto e atrás) realiza el hecho no de propia mano, sino a través de otra persona (sujeto delante) al que utiliza como instrumento. Se recoge en el art. 28.1 CP. El autor mediato no responde por o que hace otro, sino por lo que él realiza a través de otro. Intervienen tres sujetos (autor, instrumento y víctima), aunque también es frecuente que el instrumento sea la propia víctima del delito. Aquí lo decisivo es el proceso de instrumentalización al que se ve sometido el sujeto de delante. El autor mediato tiene el dominio del hecho a través del dominio que ejerce sobre la conducta del instrumento, mediante el ejercicio de coacción sobre el instrumento o sometíéndolo directa o indirectamente a un error que le lleva a iniciar una actividad delictiva. Grupos de casos de autoría mediata:  1.Instrumentalización del otro que actúa de forma atípica, sin cumplir el tipo objetivo o el tipo subjetivo. Faltan los elementos objetivos del tipo cuando la conducta del instrumento no está tipificada, existiendo engaño o violencia por parte del sujeto de atrás. Faltan los elementos del tipo subjetivo cuando el instrumento actúa sin dolo, siempre que ambos elementos concurran en el sujeto de atrás.                           2.Instrumentalización de otro que actúa sin antijuricidad, cuando el instrumento actúa amparado por una causa de justificación o de acuerdo con el Derecho, pero es utilizado fraudulentamente por el sujeto de atrás.                                                                                   3.Instrumentalización de otro que actúa sin culpabilidad, cuando se crea o aprovecha la actividad de un inimputable, de una persona que actúa con error de prohibición o bien en estado de necesidad absolutorio o con miedo insuperable. En los dos últimos casos la actividad del instrumento es provocada o aprovechada por el sujeto de atrás mediante error o coacción.                                                                                               

C) La autoría en los delitos de infracción del deber

En los delitos de infracción de deber la autoría se determina por el criterio de la infracción de un deber extrapenal. Se incluyen los delitos especiales y los delitos impropios de omisión, cuyo fundamento resido en un deber de carácter extrapenal, que sólo incumbe a un número limitado de personas obligadas a realizar u omitir determinadas conductas para no lesionar bienes jurídicos. Sólo este circulo de personas puede infringir tal deber y por tanto ser autor de estos delitos.  La autoría en estos delitos no depende sólo de que la actuación del autor suponga el dominio sobre su realización, sino de la infracción consciente del deber que institucionalmente le corresponde para asegurar la tutela del bien. En el caso de coautoría, la estructura es distinta a los delitos de dominio, porque no se trata de una cooperación esencial interdependientes en fase de ejecución, sino del quebrantamiento  conjunto de un deber común. Para admitir la autoría mediata en el caso del instrumento doloso no cualificado.

PARTICIPACIÓN

Se reconoce en el CP tres formas de participación: inducción, la complicidad o cooperación necesaria y la complicidad simple. Tienen en común la no realización de la conducta típica que es realizada por el autor. Son partícipes los que no tienen el dominio del hecho o no están obligados por un deber especial en los delitos de infracción de deber pero contribuyen al hecho ajeno realizado por el autor.                     

Fundamento de la punibilidad del partícipe

La teoría del ataque accesorio al bien jurídico es el dominante. Los partícipes responden criminalmente porque realizan una conducta con capacidad lesiva para los bienes jurídicos, al favorecer o contribuir a la realización del injusto ajeno. Tales conductas atacan indirecta o mediatamente, a través del autor, el bien jurídico protegido en el tipo penal y realizan un injusto culpable propio.    

La accesoriedad  de la participación

El principio de accesoriedad es el principio fundamental que rige en materia del participación.
a) La accesoriedad cuantitativa o externa, la referida a las fases de realización del hecho delictivo, pues si el hecho principal se ha realizado totalmente, el partícipe responderá por su participación en un delito consumado, mientras que si el hecho se ha realizado parcialmente, en tal caso, se responderá por su participación en un delito intentado.
b) La accesoriedad cualitativa o interna, la referida a los elementos del delito. Grado de dependencia de los elementos del delito realizado por el autor: accesoriedad mínima (que el hecho ajeno sea típico), accesoriedad limitada (que el hecho ajeno sea antijurídico), accesoriedad máxima (que el autor sea cullpable) e hiperaccesoriedad (que el delito se punible). La doctrina mayoritaria se inclina por el criterio de la accesoriedad limitada. 
c) La intervención dolosa del partícipe constituye el presupuesto subjetivo exigible para su responsabilidad criminal, en el sentido de que ha de conocer que induce o coopera a la realización de un hecho ajeno. No cabe la participación por imprudencia.                                                                                          

1. La inducción

El art. 28.2 CP tipifica la inducción, castigando con la misma pena que los autores del hecho. El inductor es el que determina directa y dolosamente a otro a tomar la resolución y llevar a cabo un hecho punible, pero sin participar en su ejecución.                                                                         La inducción se caracteriza por tanto, porque el inductor hace surgir  en el inducido la idea de cometer un delio, que antes no existía, pero es el inducido quien decide y realiza el hecho finalmente, pues de lo contrario el inductor sería autor mediato al tener el dominio del hecho.                    Desde el punto de vista objetivo ha de determinar o causar la resolución criminal en el autor y que éste realice el hecho delictivo, para ello es necesario que la actividad del inductor se determinante y eficaz. Lo que excluye la inducción cuando se actúa sobre una persona que ya estaba previamente decidida a cometer el hecho, dónde sólo podría castigarse por complicidad.                                                                                          La incitación ha de representar, desde la perspectiva ex ante, un incremento relevante del riesgo de que el inducido adopte y ejecute la resolución criminal a la que se le incita.                                                                    Los medios para causar el influjo psíquico en el autor a delinquir son indiferentes, siempre que sean determinantes. El ofrecimiento de alguna recompensa reforzará dicho influjo psicológico, pero también la autoridad moral del inductor o su influencia en la personalidad del autor.

La inducción ha de ser directa para que se produzca el influjo psíquico, por lo que ha de haber una relación personal entre los sujetos. Esta exigencia implica que se ha de inducir a la realización de un hecho concreto  y a uno o varios sujetos determinados, no bastando con una incitación genérica a delinquir o dirigida a un colectivo de personas. Esta es la diferencia que existe entre la inducción y la provocación.                                               Las personas, el Código exige que la inducción sea a otro u otros, por lo que reconoce que la inducción puede ser a una autoría individual o una coautoría. No existe problema en admitir la co-inducción, es decir, la inducción realizada conjuntamente por dos o más personas mediante acuerdo y eficacia conjunta, así como la inducción accesoria que se presenta cuando falta el acuerdo entre los sujetos que han decidido separadamente inducir al mismo sujeto. No hay obstáculo para aceptar la inducción mediata, en la que el sujeto de atrás se vale de los modos de instrumentalización de la autoría para que el sujeto de delante induzca a un tercero.                                                                                             Desde un plano subjetivo la inducción ha de ser dolosa, el inductor ha de ser consciente de que está motivando a otra persona a que adopte a una resolución criminal  y  ademas, a que realice efectivamente el hecho. Por la regla general, la inducción se producirá con dolo directo, pero no es descartable la posibilidad del dolo eventual.                                              La cuestión del agente provocador, suele declararse su impunidad por falta del doble dolo de la inducción.                                                            Existe dolo en el inductor al crear la resolución criminal en el inducido; incluso en que dé comienzo a la ejecución, pero falta el dolo referido a la consumación del delito, porque el sujeto confía en impedirla y por ello no pretende realmente que se produzca la lesión del bien jurídico.

2. La complicidad (necesaria y no necesaria)

Dos formas de complicidad:  1.Cooperación necesaria: castigada con la misma pena que el autor en el art. 28.2CP . 2. Omplicidad simple: castigada con la pena inferior en grado y definida en el art. 29CP                                                           La cooperación necesaria es una figura intermedia entre la coautoría y la complicidad por lo que plantea un doble problema:

1. Delimitar la coautoría de la complicidad. Es coautor frente al cómplice, quien interviene durante la fase de ejecución del hecho, prestando una contribución que desempeña una función esencial para su realización, conforme al plan delictivo acordado, además la cualidades personales, especiales y subjetivas exigidas en el tipo penal para se autor idóneo. Todo aquel interviniente que no reúna todos estos requisitos no puede ser coautor, sino cómplice. 

2. Delimitar la complicidad necesaria de la no necesaria. Hay que partir de la cuestión de la esencialidad de la contribución: ha complicidad necesaria cuando la contribución es de importancia esencial para la realización del hecho; lo que obliga a determinar algunos extremos. El objeto de referencia de la necesidad debe ser el sí del hecho y no el cómo de su ejecución.

3. La complicidad exige una peligrosidad objetiva ex ante. Ha de tratarse de una conducta con capacidad objetiva para hacer posible, facilitar o asegurar la realización del hecho ajeno, de modo que ella misma supone un ataque accesorio, a través del autor, del bien jurídico.

T.De la uníón: viene a aglutinar elementos de las dos anteriores, toman de la absoluta el principio de culpabilidad, que sea una teoría justa   y de la relativa con la prevención del delito.  De la teoría de la uníón se derivan dos teorías:        
a. La aditiva de la uníón, en esta prevalece el valor de justicia frente a la prevención. Se caracteriza por dar prioridad a la justicia sobre la utilidad. El juez debe partir de la pena abstracta, posteriormente debe determinarse la pena fundamentada en la culpabilidad del autor; dentro del marco de la pena justa, es lícito perseguir fines preventivos: buscar posteriormente la pena útil, la utilidad de la pena puede contemplarse legítimamente siempre y cuando ello no requiera ni exceder ni atenuar la pena justa. Se busca determinar la utilidad para el reo únicamente, pues si fuese para toda la sociedad estaríamos instrumentalizando al preso y vulneraríamos los artículos 10 y 11 ce de la dignidad humana.                                            
b. La dialéctica de la uníón prevalece la prevención frente al valor justicia. Intentan que una misma pena sea justa y útil. Estas afectan a la fase de la individualización judicial de la pena. La pena se fundamenta en su necesidad (utilidad), por consiguiente, sólo es legítima la pena adecuada a las exigencias de la prevención. Es la base de las Teorías de la Pena en nuestro país. Es una teoría relativa con el límite de la culpabilidad. En la fase de la pena de la individualización, la pena comenzaría con la pena abstracta, posteriormente hay que determinar la pena proporcional a la culpabilidad del autor (pena justa) y por último determinar la pena útil: su límite es la culpabilidad, no puede superar el límite de la pena pero si podrá atenuar la pena. (Si la pena justa está entre 12 y 14 años, la pena útil no podrá superar los 14 años pero si podrá ser inferior a 12 años; esto es lo que diferencia esta teoría con la aditiva que no podrá superar los 14 pero tampoco podrá ser inferior a 12). La pena útil sólo es legítima mientras no supere el límite de la pena justa, por lo que, la pena legítima será siempre la necesaria según el criterio de la utilidad, pero la utilidad dejará de ser legitimante cuando la pena necesaria para la prevención supere el límite de la pena justa. Roxin, establece los diferentes momentos de la vida de la pena:

Por lo que se distinguen dos fases                                                             a.

Fase de amenaza penal

La realiza el legislador, que describe las conductas prohibidas y amenaza con la pena, tipificándolas en el Código Penal.    b

.Fase de la individualización judicial de la pena:

(afectan las teorías de la uníón). Se otorga a los jueces y tribunales que deciden qué pena le corresponde al autor de un delito. Se busca que la pena sea justa y busque la prevención del delito.                                                                           c.

Fase de la ejecución de la pena

Se le reconoce al juez de vigilancia penitenciaria, y lleva cabo ejecutar el cumplimiento de la pena establecida por el juez.                                                                                               Nuestro código penal no toma partida por ninguna teoría, pero si existen preceptos que prohíben aplicar una teoría absoluta de la pena. Alguna opción es adoptar una teoría de la uníón  dependiendo de la fase en la que se esté.  En la primera se optaría por las teorías relativas, en la segunda se suele optar por la teoría de la uníón, pudiendo establecer una pena por debajo de la culpabilidad del autor se suele optar por la teoría dialéctica del autor. En la tercera fase, se basa en que las penas deben ir orientadas a la reinserción del autor.

2- Las excusas absolutorias: -a)Consideraciones generales

Las excusas absolutorias constituyes un grupo de causas vinculadas normalmente al autor, y que sólo le afectan a él y no a los demás partícipes del delito, si los hubiera. La denominación «excusas absolutorias» procede de Silvela. Entendía este autor que, además de las causas de justificación e inimputabilidad, que eximen de responsabilidad criminal al autor de un delito. Considera el legislador más útil tolerar el delito que castigarle aún conociendo que existe delito, y que hay personas que de él pudieran responder.                                                    

B) Especial consideración del estado de necesidad absolutorio y el miedo insuperable b1- El estado de necesidad absolutorio

                          1- El art. 20.5 CP, declara exento de responsabilidad criminal al que actúa en estado de necesidad «cuando el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar». La fórmula abarca también, el llamado estado de necesidad disculpante, los supuestos en los que los bienes o intereses en conflicto son de igual valor o no existe una diferencia esencial de jerarquía entre ellos.                                                                                                        2- La ubicación sistemática que debe ocupar esta segunda modalidad de estado de necesidad es ampliamente discutida. Los puntos de vista sobre la cuestión son muy numerosos y diversos, lo que contribuye a manifestar que la respuesta a la cuestión no es precisamente fácil. El estado de necesidad por conflicto de bienes entre los que ni existe una diferencia esencial de jerarquía ha sido considerado: Una causa de justificación. Una causa que excluye la ilicitud del hecho típico, no por la vía de las causas de justificación, sino por la de los permisos débiles que toleran o excusan la conducta. Una causa que no excluye ni la antijuricidad del hecho ni la culpabilidad del autor pero que integra, en el fondo, un motivo de «no prohibición» de la conducta o de indiferencia del Derecho. Una causa de exclusión de la culpabilidad. Una causa de exclusión de la categoría de la responsabilidad por el hecho. Una causa de exclusión de la responsabilidad como categoría que abarca a la culpabilidad de, autor y a las causas que excluyen la necesidad de pena. Una causa  de exculpación, esto es, una causa equiparada por la ley a la ausencia se culpabilidad y basada en la disminución del ilícito y de la culpabilidad del autor, lo que hace innecesaria por razones preventivas la imposición de la pena.                                      A la consideración del estado de necesidad como causa de exculpación puede objetar se que «un orden jurídico que ordena algo que no exige se contradice a sí mismo». La culpabilidad del sujeto en quien concurre la situación de necesidad subsiste a pesar de considerar el estado de necesidad como una causa de exculpación. Dado el carácter extraordinario de la situación de necesidad, y el acuerdo unánime sobre el que el Derecho no debe exigir comportamientos heroicos, no existen razones político-criminales que aconsejen la imposición de la pena. En otras palabras, el ordenamiento jurídico, pese a la existencia de culpabilidad, otorga indulgencia al autor. 

3- Los requisitos del estado de necesidad absolutorio coinciden con los del estado de necesidad justificante, aunque con la excepción, de que en el absolutorio no existe una diferencia esencial de jerarquía entre el interés jurídico que se salva y el que se sacrifica.                                                   A- La legislación penal española no reconoce ninguna limitación respecto de los bienes o intereses jurídicos que pueden ser salvados a través del Estado de necesidad absolutorio. Desde el punto de vista político criminal, esta extensión de la eximente no es aconsejable y lo correcto sería reducirla a la salvación de bienes o intereses de fundamental importancia del necesitado o de un pariente o persona allegada al mismo.                         La apreciación de la eximente de estado de necesidad absolutorio requiere de un peligro actual o inminente para un bien o interés no conjurable de otro modo, siendo indiferente que el peligro proceda de un fenómeno de la naturaleza, de una cosa o de una persona.                                             B- Por último debe señalarse que con el requisito de que el necesitado no tenga obligación de sacrificarse se alude a las «situaciones jurídicas especiales» en las que existe la obligación de tolerar la situación de necesidad. Los grupos de casos son variados.                                       Determinadas personas están obligadas profesionalmente a tolerar el estado de necesidad, por lo que se les exige que dominen su instinto de conservación, incluso bajo la presión de los peligros. La obligación de soportar el estado de necesidad tiene sus limitaciones en los supuestos en los que el cumplimiento del deber significaría una muerte segura y evidente:  1. El deber de soportar el estado de necesidad surge también cuando procede aceptar en interés público las intervenciones de la autoridad ajustadas a Derecho.  2. Por ultimo cabe que de la existencia de un deber garante a favor de la víctima del hecho motivado por el estado de necesidad se deduzca que el autor haya de conformarse con el riesgo.

 B2.

El miedo insuperable

 a) Establece el art. 20,6 CP que está exento de responsabilidad criminal «el que obre impulsado por miedo insuperable». El análisis de esta eximente debe llevarse a cabo a través de un procedimiento puramente negativo, es decir, analizando los casos en los que, pese a lo que a primera vista pudiera parecer, la causa de exclusión de la responsabilidad criminal de miedo insuperable no debería ser de aplicación.

¿En qué casos y bajo qué condiciones sería de aplicación entonces la eximente de miedo insuperable del art. 20,6 CP?
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ofrece toda la gama de posibilidades interpretativa acerca de la naturaleza jurídica de la eximente de miedo insuperable. Ha sido considerada como una causa de justificación o de exculpación según qué mal con que se  amenaza sea mayor o igual al causado. También como una causa de inimputabilidad; como una causa de exculpación; incluso, como la faz negativa de la acción. No han faltado resoluciones en la que se califique como una circunstancia mixta de inimputabilidad y ausencia de exigibilidad; mayoritariamente la jurisprudencia considera que supone una falta momentánea de imputabilidad, pues el miedo ha de cohibir por completo la voluntad del agente o nublar su inteligencia de tal manera que produzca una suspensión total de sus facultades. Esta situación de dispares puntos de vista posiblemente se explica por el hecho de que, en realidad, el miedo insuperable es simplemente un caso particular de estado de necesidad absolutorio cuya regulación expresa resulta superflua.

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