1. El Tipo Objetivo en los Delitos Propios de Omisión

A. La situación generadora del deber de actuar

En primer lugar, hay que comprobar que se da la situación fáctica que genera en el sujeto la obligación de actuar. Conviene insistir en la idea de que se trata de una situación previa a la omisión del sujeto activo e incluso, y salvo excepciones, ajena a él, con lo cual su responsabilidad nada tiene que ver con la creación del peligro previo, sino con el hecho de no intentar controlar el riesgo en que se encuentran determinados bienes jurídicos cuando la ley le obliga a hacerlo. En general, dicha situación generadora del deber de actuar está constituida por un peligro manifiesto y grave para un determinado bien jurídico de carácter personal y aparece descrita en el propio tipo penal. En algunos tipos penales omisivos aparece descrito otro elemento cuya naturaleza ha sido valorada de forma dispar por la doctrina. Así ocurre, por ejemplo, en el art. 195.1 CP que expresamente restringe la aplicación del precepto «al que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros». En efecto, en aquellos casos en que el sujeto que tiene conocimiento de la situación de riesgo no puede actuar sin ponerse a sí mismo o a un tercero en peligro, habría que concluir, a la vista del tenor literal de la ley, que no surge la obligación de actuar, por lo que la omisión sería atípica.

B. La capacidad o poder personal para realizar la acción mandada

Es requisito imprescindible la posibilidad de la acción no realizada, es decir, la capacidad de realización de la acción omitida. Pero «sostener que la acción no realizada debe haber sido posible no implica, de por sí, decisión alguna acerca de para quién debe haberlo sido y en qué circunstancias. Así, cabe imaginar acciones «humanamente posibles», sin más precisiones; o posibles para el hombre medio en la situación del sujeto; o, en fin, posibles para este en su concreta individualidad. Ello sugiere la alternativa entre un criterio general y un criterio individual de posibilidad. Desde nuestro punto de vista, solo el criterio individual de posibilidad, que toma en cuenta los conocimientos y las capacidades personales del sujeto a la hora de decidir si hubiera sido Reservados todos los derechos. posible o no la realización de la acción omitida, puede dar una respuesta válida, ya que la tesis contraria llevaría a afirmar que omite aquel que no lleva a cabo una conducta realizable para el hombre medio pero no para él en sus concretas circunstancias, y, qué duda cabe, «no deja de ser sorprendente la afirmación de que alguien ha omitido algo que, personalmente no puede hacer».

C. La no realización de la acción mandada

Al igual que en los tipos comisivos, la acción típica constituye uno de los elementos del tipo; en los delitos omisivos dicho elemento se sustituye por la no realización de la acción mandada, es decir, por la omisión misma, independientemente de que el sujeto no haga nada o realice una conducta distinta a la prescrita por el tipo penal. La acción mandada aparece descrita en el propio tipo penal, al igual que ocurre con la acción prohibida en los tipos comisivos. No obstante, y como ocurre en cualquier tipo penal, será necesaria una tarea de interpretación para constatar si la conducta del sujeto realmente implica una infracción de la norma. Precisamente por la imposibilidad de realizar la acción mandada que puede darse en algunos casos, ya sea por incapacidad del sujeto activo, por la existencia de un riesgo propio o de terceros, son varios los tipos penales que hacen referencia a una conducta alternativa.

2. El Tipo Objetivo en los Delitos Impropios de Omisión (Comisión por Omisión)

A. Elementos comunes con los delitos propios de omisión

El tipo objetivo de los delitos impropios de omisión presenta una serie de elementos comunes con los delitos propios de omisión:

• La situación generadora del deber de actuar.
• La capacidad o poder personal para realizar la acción mandada.
• La omisión de la conducta debida o no realización de la acción mandada.

Ahora bien, puesto que en la comisión por omisión nos encontramos, por regla general y a diferencia de lo que ocurre en los delitos propios de omisión, no con una tipificación expresa y detallada de la omisión delictiva, sino tan solo con la cláusula general de incriminación del art. 11 CP, estos elementos habrán de ser determinados en el caso concreto atendiendo a criterios circunstanciales. A estos elementos habrá que añadir otros específicos de los supuestos de comisión por omisión.

B. La producción del resultado

Los delitos propios de omisión suelen considerarse delitos de resultado. En efecto, los sujetos que presentan una especial vinculación con el bien jurídico, en los términos que a continuación se detallarán, no tienen únicamente un deber de actuar, sino un deber de evitación del resultado previsto en los tipos penales, por lo que, de no actuar y producirse el resultado típico, este se les imputará como si lo hubieran causado activamente. Sin embargo, esta exigencia de resultado no es obstáculo para que, en aquellos casos en los que dicho resultado no se produzca y puedan afirmarse los demás elementos de la vertiente objetiva del tipo, además del dolo del sujeto activo, afirmemos la existencia de una tentativa de delito en comisión por omisión. Ahora bien, aunque el legislador, en el art. 11 CP, relaciona la posibilidad de imputar el resultado en comisión por omisión con «los delitos que consistan en la producción de un resultado», deja abiertas distintas posibilidades interpretativas. En primer lugar, permite entender que se está refiriendo únicamente a los delitos que prevean un resultado material como elemento del tipo, ya sea este de lesión o de peligro, y que por ello, solo estos delitos podrán cometerse en comisión por omisión. En segundo lugar, admite interpretar que se alude al desvalor del resultado, es decir, al resultado como lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, que se produce en cualquier clase de delito, incluido los delitos de mera actividad, por lo que no habría obstáculos para entender la fórmula de la comisión por omisión aplicable a cualquier clase de delito.

C. La imputación objetiva del resultado a la omisión

«La afirmación de la causalidad de una omisión solo puede hacerse en el plano del pensamiento, pero no en el plano de la realidad misma» (Zapater). En efecto, tal y como se ha expuesto, ontológicamente hay que partir de la cita de Kant de que «nada, nada puede causar», es decir, el resultado que el derecho quiere evitar no ha sido creado por la omisión del sujeto obligado por la norma, sino que es la materialización de un riesgo preexistente a la misma que él no ha evitado mediante la introducción en el proceso causal de una acción positiva tendente a eliminar o disminuir el peligro. Por eso, jurídicamente, podemos afirmar que el resultado será imputable al sujeto omitente cuando podemos afirmar que si el sujeto hubiera producido. Para poder imputar el resultado lesivo basta con poder afirmar que el omitente hubiera reducido claramente con su acción el peligro que corría el bien jurídico (STS 23 abril 1992).

D. La equivalencia de la omisión de la acción

Para poder entender que un delito ha sido cometido en comisión por omisión es necesario que afirmemos que dicha omisión equivale a la acción prevista en el tipo de la Parte Especial infringido.

a) Primer criterio de equivalencia: la posición de garante

El art. 11 CP exige, para considerar el delito cometido por omisión, que el omitente infrinja un deber jurídico propio, es decir, que se encuentre en «posición de garante», lo que implica un especial deber de protección del bien jurídico finalmente lesionado. El legislador parece establecer una enumeración cerrada de las fuentes de ese deber jurídico especial (STS 5 enero 2001) cuando señala que a tal efecto se equiparará la omisión con la acción:

• Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
• Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

Los supuestos subsumibles en el art. 11 CP podrían reconducirse a dos clases de deber:

• Deber de proteger bienes jurídicos frente a peligros que puedan amenazarlos:
  • Asumido por contrato: socorrista, médico.
  • Impuesto por la ley:
    • En el marco de las relaciones familiares.
    • En la actividad de los funcionarios.
    • En el marco de las actividades laborales.
  • Existencia de una estrecha comunidad de vida: relaciones análogas al matrimonio, compañeros de piso (casos de monopolio de ayuda).
• Deber de vigilar determinadas fuentes de peligro:
  • Cuidado del propio dominio: sujeto que tiene una pistola.

b) Segundo criterio de equivalencia: el sentido del texto de la ley

Se concreta en que la no evitación del resultado «equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación». Esta equivalencia permitirá castigar la omisión con la misma pena del delito tipificado en la Parte Especial en su forma comisiva, por lo que es necesario poder afirmar que la omisión merece la misma pena, salvo que se estableciera, cosa que no concurre en nuestra legislación, una atenuación, al menos facultativa, para la no realización de la acción esperada. Han sido varios los intentos de la doctrina por concretar qué deba entenderse por equivalencia en el sentido del texto de la ley. A nuestro juicio, dicha equivalencia podría corroborarse cuando, a partir de los correspondientes verbos típicos y del contexto valorativo específico de cada figura de delito, pueda afirmarse que la conducta omisiva resulta subsumible en la formulación legal del delito, es decir, que equivale a la realización activa del resultado que no evitó, lo que implica que equivale a la realización activa del contenido ilícito equiparable (Zapater).

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