1. Concepto de fuerza en las cosas típicas del robo

I. Introducción y distinción con el hurto

El robo y el hurto comparten los mismos elementos esenciales: el ánimo de lucro, el objeto material —cosa mueble ajena— y la conducta de apoderamiento. La diferencia radica exclusivamente en el medio empleado para apoderarse. Mientras que el hurto se realiza sin fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en las personas, el robo requiere la concurrencia de alguno de estos medios típicos. Si el apoderamiento se produce valiéndose el sujeto activo de fuerza en las cosas, estaremos ante el robo con fuerza; si emplea violencia o intimidación sobre las personas, ante el robo con violencia.

II. El concepto normativo de fuerza en las cosas

El art. 237 CP define el robo con fuerza en las cosas como el apoderamiento de cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde estas se encuentran. Sin embargo, la clave es que el Código Penal no admite cualquier tipo de fuerza, sino exclusivamente una fuerza típica y normativa, es decir, solo es típica aquella fuerza que encaje en alguno de los supuestos taxativamente enumerados en el art. 238 CP. Se trata, por tanto, de un numerus clausus: si la conducta no encaja en ninguna de las modalidades previstas en dicho precepto, no habrá robo con fuerza sino, en su caso, hurto.

III. Modalidades típicas del art. 238 CP

El art. 238 CP enumera cinco modalidades de fuerza en las cosas:

• 1.º Escalamiento: Consiste en entrar por cualquier vía insólita o desacostumbrada, entendiéndose actualmente como trepar o descolgarse para acceder al lugar donde se encuentran las cosas. La característica esencial es el uso de una vía de acceso anormal, no la que ordinariamente se destina a la entrada.
• 2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana: Conocido como fractura exterior, incluye cualquier acción de rotura de los elementos estructurales del lugar donde se hallan las cosas. Surge aquí una problemática práctica cuando la acción no encaja literalmente en el precepto —por ejemplo, cuando en lugar de romper se desmonta—, lo que genera debate sobre si debe castigarse como robo o como hurto.
• 3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido: Esta modalidad, conocida como fractura interior, abarca dos supuestos: la rotura física de un objeto mueble cerrado para acceder a su contenido —como romper una vitrina en un establecimiento comercial— y el descubrimiento ilícito de las claves de acceso, como ocurre con una caja fuerte. Resulta relevante que la acción puede realizarse tanto en el lugar del robo como fuera de él: el sujeto puede llevarse el objeto cerrado y forzarlo posteriormente, siendo el tratamiento penal idéntico en ambos casos.
• 4.º Uso de llaves falsas: El art. 239 CP define con precisión qué se entiende por llave falsa: las ganzúas u otros instrumentos análogos; las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por medio constitutivo de infracción penal; y cualquier otra que no sea la destinada por el propietario para abrir la cerradura violentada, lo que incluye los duplicados no autorizados. A estos efectos, también se consideran llaves las tarjetas magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar. Plantea controversia el caso de la llave dejada por el propietario en la cerradura: la jurisprudencia lo califica como hurto y no como robo, al entender que el sujeto activo no despliega energía criminal alguna aprovechando el descuido del titular.
• 5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda: Esta modalidad, introducida para adaptarse a la realidad tecnológica, requiere que los sistemas inutilizados sean específicos de alarma o guarda para acceder o abandonar el lugar donde se encuentran las cosas. Debe distinguirse de la neutralización de dispositivos de seguridad instalados en las propias cosas sustraídas, que constituye un tipo agravado de hurto conforme al art. 234.3 CP.

IV. La fuerza como medio para acceder o abandonar el lugar

Tras la reforma de 2015, el art. 237 CP exige expresamente que la fuerza en las cosas se emplee para acceder o abandonar el lugar donde estas se encuentran. Esto significa que la fuerza debe tener una finalidad instrumental respecto al apoderamiento: superar los obstáculos que protegen las cosas. La fuerza ejercida sobre las cosas en un momento desvinculado del acceso o abandono del lugar podría no ser suficiente para calificar el hecho como robo.

V. Conclusión

El concepto de fuerza en las cosas típica del robo es un concepto estrictamente normativo y tasado. No toda fuerza física sobre las cosas convierte el hurto en robo, sino únicamente aquella que encaje en alguna de las cinco modalidades del art. 238 CP y que se emplee funcionalmente para acceder o abandonar el lugar donde se hallan las cosas. Esta configuración de numerus clausus responde a la mayor gravedad que el legislador atribuye al robo frente al hurto, justificando la diferencia de pena —prisión de uno a tres años en el robo con fuerza, frente a los seis a dieciocho meses del hurto— en el mayor desvalor de la acción que supone vencer los obstáculos específicamente dispuestos para proteger las cosas.

2. Delito de estafa

I. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es el patrimonio, ubicado sistemáticamente en el Título XIII CP. La concepción dominante es el concepto mixto jurídico-económico, que define el patrimonio como conjunto de bienes de valor económico con apariencia jurídica. A ello se añade la concepción personal del patrimonio, que cobra carta de naturaleza con la STS de 23 de abril de 1992 —caso de la colza—, según la cual el criterio para determinar el daño patrimonial no puede reducirse a componentes objetivos sino que debe atender también a la finalidad patrimonial del titular, de modo que si la contraprestación recibida no es de menor valor objetivo pero frustra dicha finalidad, existe igualmente perjuicio patrimonial.

II. Tipo básico (art. 248 CP)

Cometen estafa quienes, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. El sujeto activo no ataca de propia mano el patrimonio ajeno, sino que manipula la voluntad de la víctima sirviéndose de ella como instrumento para irrogar el daño patrimonial. El tipo requiere cuatro elementos objetivos —engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio— y dos subjetivos —dolo y ánimo de lucro—. El engaño típico debe ser antecedente, causante y bastante. Antecedente significa que debe preceder al acto de disposición, quedando el dolo subsequens fuera del tipo. Causante no implica una relación meramente ontológica sino normativa, en el marco de la imputación objetiva: el perjuicio debe ser objetivamente imputable a la acción engañosa conforme al fin de protección de la norma, requiriéndose la creación de un riesgo desaprobado que se materialice en el resultado lesivo. Bastante significa suficiente y proporcionado, valorado mediante un doble módulo objetivo-subjetivo: el engaño debe ser capaz de inducir a error a una persona de mediana perspicacia, pero también deben ponderarse las condiciones particulares de la víctima —edad, cultura, déficit intelectual—. El riesgo creado no debe ser permitido, lo que introduce el debate sobre los deberes de autoprotección: la jurisprudencia hace un tratamiento dual, considerando típico el engaño a consumidores sobre datos registrales, pero atípico cuando el engañado es un profesional respecto de los riesgos propios de su sector.

III. Estafa informática (art. 249 CP)

La estafa informática surge porque en ella no concurren el engaño ni el error, al recaer la manipulación sobre sistemas o instrumentos informáticos. El art. 249.1.a) castiga la interferencia en sistemas de información o manipulación de datos para conseguir una transferencia patrimonial no consentida, incardinándose aquí las conductas de phishing. El art. 249.1.b) castiga la utilización fraudulenta de tarjetas, cheques de viaje o cualquier instrumento de pago distinto del efectivo, ampliado en 2022 para incluir monederos electrónicos y criptomonedas. Según la STS 48/2022, el uso de tarjeta en cajero automático se califica como estafa y no como robo con fuerza.

IV. Estafa agravada (art. 250 CP)

La pena se eleva a prisión de uno a seis años cuando concurra alguna de las circunstancias previstas: que recaiga sobre cosas de primera necesidad o vivienda habitual; que se perpetre abusando de firma ajena o sustrayendo documentos públicos; que afecte al patrimonio artístico, histórico o cultural; que revista especial gravedad por la entidad del perjuicio o la situación económica en que deje a la víctima; que la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas; que se cometa con abuso de relaciones personales o credibilidad profesional —exigiéndose un plus al engaño inherente a toda estafa para no vulnerar la prohibición de doble valoración—; o que constituya estafa procesal, manipulando pruebas para provocar error en el juez. Si concurren las circunstancias 4.ª, 5.ª, 6.ª o 7.ª con la 1.ª, o la defraudación supera los 250.000 euros, la pena es de cuatro a ocho años.

V. Estafa impropia (art. 251 CP)

El art. 251 recoge tres modalidades castigadas con prisión de uno a cuatro años: la atribución falsa de facultad de disposición sobre bien mueble o inmueble del que se carece; la ocultación de cargas existentes sobre la cosa o la doble venta —verdadera estafa impropia pues el primer comprador no es el engañado sino el perjudicado—; y el otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de otro, donde basta la simulación contractual idónea para menoscabar intereses patrimoniales ajenos.

8. Cohecho

El cohecho es un delito contra la Administración Pública regulado en los arts. 419 a 427 bis del Código Penal, cuyo bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento, imparcialidad y objetividad de la Administración. Se castiga la corrupción de la función pública, evitando que las decisiones de autoridades y funcionarios se adopten movidas por intereses privados y no por el interés general. Tradicionalmente se distingue entre cohecho pasivo, cometido por la autoridad o funcionario público, y cohecho activo, realizado por el particular que ofrece o entrega la dádiva. Ambos son delitos autónomos.

El cohecho pasivo consiste en que la autoridad o funcionario solicite, reciba o acepte dádivas, favores, retribuciones, ofrecimientos o promesas. La contraprestación puede ser de cualquier clase, incluso de naturaleza sexual o consistir en ventajas sociales o económicas indirectas. El sujeto activo debe tener la condición de autoridad o funcionario público conforme al art. 24 CP, aunque también se extiende a árbitros, jurados, mediadores o administradores concursales. Dentro del cohecho pasivo se distingue el cohecho propio y el impropio.

El cohecho propio aparece en los arts. 419, 420 y 421 CP. El art. 419 castiga a la autoridad o funcionario que reciba o solicite una dádiva para realizar un acto contrario a los deberes inherentes al cargo, o para omitir o retrasar injustificadamente un acto debido. La pena es de prisión de tres a seis años, multa e inhabilitación. Se trata de un delito de mera actividad, que se consuma con la simple solicitud o aceptación, sin necesidad de que llegue a ejecutarse el acto ilícito ni de que la otra parte acepte el ofrecimiento. Además, debe existir una relación causal entre la dádiva y el acto pretendido. El art. 420 CP regula el supuesto en que la dádiva se entrega para realizar un acto propio del cargo, aunque sea legal. Lo relevante es que el funcionario mercantilice el ejercicio de su función pública. Por su parte, el art. 421 CP castiga la recompensa posterior por actos ya realizados, incluso aunque no pueda demostrarse una promesa previa.

El cohecho impropio del art. 422 CP se produce cuando la autoridad o funcionario acepta regalos o dádivas “en consideración a su cargo”, sin comprometerse a realizar ningún acto concreto. La jurisprudencia ha considerado cohecho impropio, por ejemplo, la aceptación de bebidas y servicios sexuales por guardias civiles ofrecidos por el dueño de un prostíbulo. Por otro lado, el cohecho activo se regula en el art. 424 CP y sanciona al particular que ofrece o entrega dádivas a la autoridad o funcionario para influir en su actuación. También se castiga al particular que accede a la solicitud del funcionario. Las penas suelen equipararse a las del funcionario corrompido. Además, cuando el soborno afecta a contratos públicos, subvenciones o subastas, puede imponerse la prohibición de contratar con el sector público. Finalmente, el Código Penal prevé disposiciones especiales. El art. 425 contempla una atenuación cuando el soborno se realiza para favorecer al reo por determinados familiares. El art. 426 establece una excusa absolutoria para el particular que haya accedido ocasionalmente a la solicitud del funcionario y denuncie los hechos antes de iniciarse el procedimiento y dentro de los dos meses siguientes. Asimismo, los arts. 427 y 427 bis amplían la responsabilidad a funcionarios extranjeros y prevén responsabilidad penal de las personas jurídicas en el cohecho activo.

3. Apropiación indebida

I. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la propiedad. Sin embargo, cuando la apropiación recae sobre dinero el bien jurídico muta hacia el derecho de crédito, por cuanto quien recibe dinero con obligación de devolverlo o darle un destino concreto deviene propietario del mismo en virtud de su naturaleza ultra fungible, naciendo en contrapartida una obligación de restitución cuyo incumplimiento definitivo es lo que sanciona el tipo. En todo caso, el acto apropiatorio debe tener capacidad de perjudicar al titular, por lo que el objeto debe tener necesariamente valor patrimonial.

II. Tipo básico (art. 253 CP)

El art. 253 castiga a quien, en perjuicio de otro, se apropiare para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubiera recibido en depósito, comisión, custodia, o en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver, o negare haberlos recibido. El tipo objetivo requiere tres elementos: posesión legítima de un bien en virtud de título traslativo de la posesión; que dicho título genere obligación de devolver la cosa o darle un destino específico; y la realización de un acto apropiatorio, que puede consistir tanto en apropiarse de la cosa como en negar haberla recibido. El tipo subjetivo requiere que el autor conozca que el uso que da al bien genera un riesgo jurídicamente desaprobado de incumplimiento definitivo de la obligación de devolver, el denominado tradicionalmente animus rem sibi habendi, que no es sino el dolo propio del delito. Es posible el dolo eventual, especialmente relevante en las apropiaciones de dinero.

III. Delimitación con el hurto

La distinción no puede llevarse a cabo en base al concepto de posesión —pues también el cajero de un supermercado que se apodera del dinero de la caja tiene relación posesoria con el bien y sin embargo comete hurto— sino en base al título en virtud del cual se tiene la posesión. Son títulos válidos el depósito, la comisión, la custodia, el arrendamiento, el comodato o la aparcería. Deben excluirse el préstamo y la compraventa, pues en ellos no existe obligación de devolver el mismo bien recibido. El depósito bancario queda igualmente excluido, pues la entidad de crédito adquiere la propiedad y disponibilidad absoluta sobre el dinero depositado, siendo su naturaleza más cercana al préstamo que a la custodia.

IV. Apropiación indebida de dinero y punto de no retorno

Es el supuesto más frecuente en la práctica. Lo relevante es atender al título en virtud del cual se recibe el dinero: solo existe apropiación indebida cuando quien recibe tiene una capacidad de acción muy limitada, debiendo emplearlo de manera muy concreta —mandato, depósito—. Cuando el dinero se transmite sin finalidad precisa, como en el préstamo, la no devolución puede ser atípica o constituir otro delito pero no apropiación indebida. La jurisprudencia exige además el denominado punto de no retorno: que se constate que el sujeto ha alcanzado un momento en que se aprecia voluntad definitiva de no entregar o devolver, o la imposibilidad de hacerlo. El mero uso indebido del dinero sin esa voluntad definitiva no es típico.

V. Supuestos especiales

En el arrendamiento de vehículos, la no devolución puede ser constitutiva de apropiación indebida, debiendo analizarse caso por caso, pues no toda devolución fuera de plazo lo constituye. Respecto a las cantidades anticipadas en compraventa de vivienda sobre plano, la jurisprudencia las califica como apropiación indebida y no como estafa, pues la legislación tuitiva —Ley 57/1968 y Ley 38/1999— impone al promotor depositar los fondos en cuenta separada y limita su disponibilidad, creando un título específico distinto al precio de la compraventa.

VI. Tipo atenuado (art. 254 CP)

El art. 254 recoge un tipo genérico residual castigado con multa para supuestos de apropiación de cosa mueble ajena fuera de los casos del art. 253: la apropiación de cosa perdida —bien mueble del que accidentalmente está privado su propietario, no la cosa abandonada— y la apropiación de cosa recibida por error. Si la cosa tiene valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena se eleva a prisión de seis meses a dos años.

• STS 129/2018 — sobre el punto de no retorno, exigiendo voluntad definitiva de no entregar o devolver o imposibilidad de hacerlo.
• SAP Madrid 655/2021 — arrendamiento de vehículo: devolución pasados seis meses constituye apropiación indebida.

4. Alzamiento de bienes

I. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es el derecho de crédito que tiene el acreedor a satisfacer su crédito con todo el patrimonio del deudor, en virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado en el art. 1911 CC. Es la vulneración de este interés la que debe comprobarse, con independencia de que la perturbación del orden socioeconómico sea consustancial a ella cuando las conductas se reproducen y generan desconfianza en el sistema.

II. Sujeto activo y naturaleza de la deuda

El sujeto activo es el deudor, lo que convierte al alzamiento en un delito especial. Debe existir una relación jurídica obligacional previa entre deudor y acreedor, si bien no es necesario que la deuda esté vencida. En cuanto a la naturaleza de la obligación, el art. 257.3 CP es claro: el delito se aplica cualquiera que sea su naturaleza u origen, ya sea pública o privada, incluyendo expresamente los derechos económicos de los trabajadores.

III. Modalidades de la acción típica (art. 257 CP)

III.1. Alzamiento genérico (art. 257.1.1.º)

La figura básica sanciona a quien se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Alzarse con los bienes significa insolventarse, esto es, colocarse en situación de insolvencia, que puede ser aparente o real, total o parcial, tal como declara la STS 635/2021. La insolvencia aparente se produce cuando el deudor oculta o transmite fraudulentamente su patrimonio conservando bienes en realidad; la real implica un empobrecimiento efectivo. En ambos casos concurre el tipo.

III.2. Actos que obstaculizan la ejecución (art. 257.1.2.º)

Castiga a quien, con finalidad de perjudicar al acreedor, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. Aunque el precepto no exige expresamente insolvencia, por razones sistemáticas y teleológicas resulta coherente exigirla también aquí.

III.3. Actos para eludir responsabilidad civil derivada de delito (art. 257.2)

Castiga a quien realice actos de disposición, contraiga obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte elementos patrimoniales con finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito. La obligación nace con el hecho delictivo conforme a los arts. 1089 y 1092 CC, no con la sentencia que la declara, tal como establece claramente la jurisprudencia —STS de 9 de abril de 2008—. Sin embargo, hasta que no se dicte sentencia no puede procesarse por este delito, pues hasta ese momento no se sabe si se ha producido una despatrimonialización que impida al responsable hacerse cargo de su deuda.

IV. Tipo subjetivo

Es un delito doloso que exige, además del dolo genérico, un elemento subjetivo añadido: la finalidad de perjudicar al acreedor. El Tribunal Supremo lo califica como delito de peligro: basta con crear el riesgo de insolvencia con esa intención, siendo el perjuicio efectivo al acreedor perteneciente a la fase de agotamiento del delito y no a su consumación (STS 635/2021). Ello tiene importantes consecuencias prácticas: el delito se consuma aunque finalmente el acreedor logre cobrar por otra vía.

V. Modalidades agravadas

El art. 257 prevé dos supuestos agravados. El primero eleva la pena a prisión de uno a seis años cuando la deuda sea de derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, o cuando se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social. El segundo, recogido en el art. 257.4, remite a las circunstancias del art. 250.1.5.º y 6.º, aplicándose la mitad superior cuando el perjuicio supere los 50.000 euros, afecte a un elevado número de personas, o se cometa con abuso de relaciones personales o credibilidad profesional.

VI. Frustración de la ejecución (art. 258 CP) y uso no autorizado de bienes embargados (art. 258 bis CP)

El art. 258 tipifica la presentación de declaración patrimonial falsa en procedimiento de ejecución ya iniciado, dilatando o impidiendo la satisfacción del acreedor. Su lesividad es equivalente a la del art. 257.1.2.º. El precepto introduce una cláusula de regularización: el delito no será perseguible si el autor, antes de que la autoridad descubra el carácter mendaz de la declaración, comparece y presenta declaración veraz y completa. El art. 258 bis, introducido por la LO 1/2015, castiga con prisión de tres a seis meses o multa a quienes sin autorización hagan uso de bienes embargados constituidos en depósito. Es una tipicidad alternativa a la malversación impropia del art. 435.3.º, aplicable cuando no puede demostrarse apropiación pero sí uso indebido. La doctrina entiende que deben excluirse los usos que no impliquen deterioro del bien ni disminución de su valor económico, pues en tales casos faltaría la lesividad que justifica la intervención penal.

5. Delito fiscal

I. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la funcionalidad de la Hacienda Pública, tanto en su vertiente de ingreso público como de gasto público, conforme a los arts. 31.1 y 2 CE. El delito fiscal fue creado en 1977 y ha sido objeto de sucesivas reformas, siendo la última la LO 1/2019, que elevó las cuantías constitutivas de fraude respecto a la Hacienda de la Unión Europea.

II. Sujeto activo

El sujeto activo es el obligado tributario: el contribuyente que realiza el hecho imponible, pero también los sustitutos y responsables del tributo, los obligados a retener y los titulares del beneficio fiscal o de la devolución disfrutada indebidamente. Se trata por tanto de un delito especial propio.

III. Tipo básico objetivo (art. 305.1 CP)

El tipo castiga a quien por acción u omisión defraude a la Hacienda Pública eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales, siempre que la cuantía defraudada exceda de 120.000 euros. Tradicionalmente han existido dos teorías para explicar el concepto de defraudación. La teoría de la infracción del deber entiende que defraudar equivale simplemente a causar un perjuicio patrimonial faltando a deberes tributarios extrapenales. La teoría del engaño exige que la defraudación incorpore un engaño asimilable al de la estafa. La posición actual, avalada por la jurisprudencia, es intermedia: el delito no consiste en el mero impago sino en impagar de modo fraudulento, a través de una maniobra defraudatoria por acción u omisión que impida conocer a la Hacienda la situación que obliga a tributar. Así, la STS 15/2005 de 25 de noviembre establece que lo penalmente sancionado no es la omisión de la declaración por sí misma ni el impago si ha mediado declaración veraz, sino la conducta defraudatoria. El Tribunal Constitucional en la STC 120/2005 señala que la noción de fraude contiene los conceptos de simulación y engaño. Respecto a la comisión por omisión, la STS 717/2016 de 27 de septiembre equipara la omisión de la declaración con la ocultación, al entender que quien omite la declaración que estaba obligado a realizar está en realidad ocultando la base imponible. Sin embargo, la falta de presentación de declaración no conlleva automáticamente el delito cuando la Administración es o puede ser conocedora del hecho imponible. El objeto del impago abarca tributos —tasas, contribuciones especiales e impuestos conforme al art. 2.2 LGT—, cantidades retenidas, ingresos a cuenta, devoluciones y beneficios fiscales. Los 120.000 euros constituyen, según la doctrina dominante y la STS 13/2006, una condición objetiva de penalidad que no necesita ser abarcada por el dolo, aunque existe posición doctrinal minoritaria que la considera elemento típico.

Para la determinación de la cuantía rige el principio de no acumulación: no pueden acumularse tributos diferentes, períodos diferentes ni Haciendas diferentes. Un ejemplo paradigmático es el caso Messi (STS 374/2017), en el que se instrumentó la atribución de ingresos personales a sociedades ficticias en paraísos fiscales para eludir el IRPF. Dicha sentencia declara además que no es posible la continuidad delictiva en el delito fiscal, salvo contadas excepciones referidas al IVA u otros supuestos con períodos tributarios cortos.

IV. Tipo subjetivo

Solo son punibles las conductas dolosas, quedando excluida la modalidad imprudente al no existir previsión típica específica para ella.

V. Tipo cualificado (art. 305 bis CP)

Se castiga con prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo cuando concurra alguna de estas circunstancias: que la cuantía defraudada exceda de 600.000 euros; que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o grupo criminal; o que se utilicen personas físicas o jurídicas interpuestas, negocios fiduciarios o paraísos fiscales que oculten o dificulten la determinación de la identidad del obligado tributario o de la cuantía defraudada. Además de las penas señaladas, se impone la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios fiscales durante cuatro a ocho años.

VI. Regularización fiscal (art. 305.4 CP)

El obligado tributario queda exento de responsabilidad criminal si regulariza su situación antes de que la Administración le notifique el inicio de actuaciones de comprobación, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan conocer formalmente la iniciación de diligencias. La doctrina la configura como causa de atipicidad sobrevenida: la regularización impide afirmar la existencia de un injusto típico. Sus efectos alcanzan también a las deudas tributarias prescritas y a las posibles irregularidades contables o falsedades instrumentales cometidas con carácter previo y exclusivamente vinculadas a la deuda regularizada.

VII. Atenuación potestativa (art. 305.6 CP)

Se prevé una atenuación especial cuando el autor reconoce los hechos y paga la deuda antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como investigado, lo que en la práctica conlleva la aplicación de una pena en torno al cuarenta por ciento del mínimo previsto legalmente.

6. Falseamiento de cuentas

I. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es doble. Por un lado, la confianza de los socios en que la documentación manejada por los administradores refleje correctamente la situación económica y jurídica de la sociedad. Por otro, la confianza de los terceros —especialmente acreedores— que se relacionan con la sociedad confiando en que los datos documentales reflejen exactamente su situación. Las cuentas anuales cumplen hoy una función predominantemente externa, orientada a informar a terceros para que tomen decisiones económicas —conceder un préstamo, suministrar mercancías, comprar acciones— conforme a la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de la sociedad exigida por el art. 34.2 del Código de Comercio.

II. Sujeto activo

Es un delito especial que solo puede ser cometido por los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación. El administrador de derecho es quien ha sido nombrado conforme a la normativa societaria, constando registralmente (STS de 19 de abril de 2012). El administrador de hecho es, conforme a la STS 59/2007 de 26 de enero, quien sin ostentar formalmente esa condición ejerce poderes de decisión de la sociedad, concretando en él los poderes de un administrador de derecho —es decir, quien manda en la sociedad—. Sin embargo, en este delito debe utilizarse un concepto muy estricto de administrador de hecho: solo pueden ser autores quienes firman efectivamente las cuentas, como quien sigue haciéndolo con mandato caducado. El administrador oculto que domina la empresa a través de testaferros solo podrá ser inductor o cómplice. Al no ser un delito de propia mano, quien materialmente confecciona las cuentas —directivos, técnicos o dependientes— responde como partícipe, normalmente como cooperador necesario si ha desempeñado un papel muy activo en el diseño de las irregularidades.

III. Objeto de la acción

El objeto principal son las cuentas anuales de las sociedades de capital. Dependiendo del tamaño de la sociedad, estas comprenden documentos distintos. Las sociedades que presentan balance abreviado deben formular el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Las obligadas a presentar balance normal añaden el estado de cambios del patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo, el informe de gestión y el informe de auditoría. El balance refleja la situación patrimonial estática; la cuenta de pérdidas y ganancias recoge los resultados del ejercicio; la memoria completa descriptivamente la información numérica de los demás documentos.

IV. Acción típica y estructura del tipo

La STS de 24 de junio de 2005 sistematiza los elementos del tipo en cuatro: una acción de falseamiento de las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad —por ejemplo, inscribir partidas falsas en el activo u omitir deudas reales en el pasivo—; la idoneidad y tendencia de la conducta para causar un perjuicio económico, sin que sea necesario que se produzca efectivamente; el carácter de administrador del sujeto activo; y el dolo, que debe referirse tanto a la formulación irregular de las cuentas como a la idoneidad de la misma para causar un perjuicio. El tipo tiene una estructura dual. En su primer párrafo constituye un delito de peligro abstracto: basta con que el falseamiento sea idóneo para generar un riesgo desaprobado de adoptar una decisión perjudicial para los patrimonios protegidos, sin que el perjuicio llegue a producirse. En su segundo párrafo es un delito de lesión: si se llega a causar efectivamente el perjuicio económico, las penas se imponen en su mitad superior, requiriéndose además una relación de imputación objetiva entre la falsedad y el resultado lesivo.

V. Relación con otros delitos: acto posterior copenado

Una cuestión especialmente relevante es si el falseamiento contable cometido para encubrir un delito previo —apropiación indebida o administración desleal— debe considerarse un acto posterior copenado. La respuesta del Tribunal Supremo es negativa. La STS 179/2018 de 12 de abril rechaza expresamente que la falsedad contable sea absorbida por la apropiación indebida mediante la teoría de la consunción, al tratarse de delitos totalmente distintos con bienes jurídicos protegidos diferentes, siendo perfectamente autónomos e independientes. Como razona el Tribunal, si se penara solo la apropiación y no la falsedad societaria, quedaría impune una parte injusta del hecho delictivo. Asimismo, la ocultación en el balance de las cantidades sustraídas resulta idónea para generar una decisión patrimonial perjudicial —la no reclamación de las cantidades apropiadas— lo que corrobora su autonomía típica (STS de 18 de marzo de 2004).

7. Prevaricación administrativa

I. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución, concretamente los arts. 103 y 106 CE, que obligan a la Administración a servir con objetividad los intereses generales, actuar con sometimiento pleno a la Ley, y quedar sometida al control judicial de legalidad. Se protege así la Administración en sentido funcional, como instrumento al servicio de los ciudadanos.

II. Sujeto activo

Es un delito especial propio que solo puede cometerse directamente por quienes ostenten la condición de autoridad o funcionario público conforme al art. 24 CP, debiendo además tener facultades decisorias. No obstante, es posible la inducción o cooperación necesaria de un extraño a la relación funcionarial. Quedan fuera del tipo las resoluciones adoptadas por negligencia, imprudencia, error o ignorancia, que pueden generar sanciones disciplinarias o responsabilidad civil, pero no penal.

III. Concepto de resolución

La resolución es cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general. El acto puede formularse de forma expresa o tácita, escrita u oral, y no tiene que agotar la vía administrativa —la jurisprudencia incluye actos que no suponen la conclusión del procedimiento (STS 268/2007)—. La infracción puede cometerse tanto mediante actuación positiva como omisiva.

IV. La arbitrariedad e injusticia de la resolución

La arbitrariedad de la resolución se determina en referencia al propio ordenamiento jurídico: una resolución es arbitraria cuando no puede justificarse de forma convincente con los materiales normativos —disposiciones jurídicas y técnicas de interpretación— aceptados por el ordenamiento. La opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia entiende que, a efectos del art. 404 CP, las nociones de arbitrariedad e injusticia han de considerarse equivalentes (STS 302/2018). La arbitrariedad es algo más que la mera ilegalidad. Los elementos que la determinan son la absoluta falta de competencia de quien toma la resolución —salvo que sea tolerada por los superiores (STS 48/2011)—, la infracción de las más elementales normas procedimentales —como ocupar un terreno para su expropiación sin haber tramitado el expediente expropiatorio—, y la contradicción patente y grosera con el ordenamiento jurídico.

V. La prevaricación en comisión por omisión

El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997 admitió esta posibilidad en aquellos casos en que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio equivalga legalmente a una denegación, bien porque una norma imperativa imponga la adopción de resolución. La STS 674/1998 condenó a un alcalde que no expidió un certificado de empadronamiento cuando el plazo normal era de uno o dos días. La STS 244/2015 confirmó la condena a una alcaldesa que no inició actuaciones por infracción de normativa de ruidos durante seis años pese a estar informada por la policía y el afectado.

VI. Tipo subjetivo

El delito exige que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto. Quedan fuera del tipo los supuestos de negligencia, imprudencia, error o ignorancia.

VII. Relaciones concursales y tipos desplazantes

Cabe concurso con el cohecho del art. 419 y ss. y con el tráfico de influencias del art. 428 CP. El art. 404 se ve desplazado cuando la prevaricación se comete por sujetos más específicos —prevaricación contra la ordenación del territorio (art. 320), el patrimonio histórico (art. 322), el medio ambiente (art. 329), o de jueces y magistrados (arts. 446 a 449 CP)— o cuando la conducta encaja en tipos más concretos, como la propuesta o nombramiento ilegal para cargo público (art. 405) o la omisión dolosa de perseguir delitos (art. 408).

VIII. Nombramientos ilegales (arts. 405 y 406 CP)

El art. 405 castiga a la autoridad o funcionario que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un cargo público a persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos. Se castiga incluso la simple propuesta aunque no se llegue al nombramiento, y comprende también el nombramiento de personal laboral e interino. El presupuesto objetivo es que el nombramiento se practique en el ejercicio de la propia competencia del funcionario —núcleo del delito—: si se carece de competencia el autor incurriría en delito de usurpación de funciones (STS de 9 de marzo de 1994). El art. 406 extiende la responsabilidad al particular que acepta el nombramiento sabiendo que carece de los requisitos exigibles, convirtiéndose en funcionario de hecho y pudiendo incurrir en concurso con otros delitos propios de la función pública que ilegalmente desempeñe.

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