H.L.A. Hart: El Positivismo Jurídico Moderno

H.L.A. Hart fue uno de los filósofos del derecho más influyentes del siglo XX y figura central del **positivismo jurídico moderno**. Su obra más destacada, The Concept of Law (1961), representa una revisión profunda del **positivismo clásico** representado por autores como Bentham y Austin. La concepción de Hart ofrece una visión más sofisticada, basada en un **análisis estructural del sistema jurídico** a través de normas y prácticas sociales.

Hart sostiene que el derecho no puede reducirse a meras órdenes respaldadas por sanciones, ya que existen normas jurídicas que confieren **potestades**, como las **normas de competencia**, que no se explican adecuadamente mediante la coacción. Asimismo, cuestiona la idea de que el derecho derive su fuerza exclusivamente de un **hábito de obediencia** a una autoridad soberana. Para él, el derecho se compone de un sistema de normas que son **aceptadas** como tales dentro de una comunidad, y esa aceptación constituye su **fundamento de validez**.

Uno de los grandes aportes de Hart es su distinción entre **normas primarias y secundarias**. Las **normas primarias** imponen deberes y regulan conductas, mientras que las **secundarias** confieren potestades, permitiendo identificar, modificar y aplicar normas primarias. En este contexto, la clave del sistema jurídico desarrollado es la **regla de reconocimiento**, una práctica social mediante la cual los funcionarios del sistema identifican qué normas pertenecen al derecho. Esta regla no es promulgada ni formalizada, sino que existe como un **hecho social** aceptado por jueces, legisladores y expertos jurídicos.

Hart subraya que la aceptación de las reglas tiene un **componente interno** fundamental: no basta con que las normas se sigan externamente; los participantes del sistema deben adoptar una **actitud crítica y reflexiva** hacia ellas, reconociéndolas como pautas que deben seguirse.

Otro aspecto fundamental de su teoría es el carácter parcialmente indeterminado de las normas. Hart defiende que todo lenguaje jurídico contiene una **textura abierta**, lo que implica que las normas poseen un **núcleo de certeza** y una **zona de penumbra**, donde su aplicación no está clara. En estos casos difíciles, los jueces deben ejercer **discrecionalidad**, lo cual no niega la existencia de reglas, sino que demuestra la necesidad de **interpretación jurídica** sin caer en un **escepticismo normativo**.

En cuanto a la relación entre derecho y moral, Hart es un autor **positivista incluyente**, ya que defiende una **separación conceptual**: es posible describir y entender el derecho sin recurrir a criterios morales. No obstante, reconoce una **conexión contingente**, en tanto que el funcionamiento práctico del derecho suele implicar **contenidos morales mínimos** y puede integrar principios éticos en los criterios de validez. En este sentido, admite que el derecho puede incorporar normas morales y que la interpretación jurídica exige valores como la **imparcialidad**. Sin embargo, niega que toda norma jurídica deba ser justa para ser válida.

Por último, Hart introduce la idea de un **contenido mínimo del derecho natural**, basado en ciertas condiciones universales de la experiencia humana —como la vulnerabilidad, la escasez de recursos o el altruismo limitado— que hacen necesarias normas básicas para la supervivencia de cualquier sociedad. A pesar de su filiación positivista, esta admisión permite comprender cómo el derecho puede coincidir en ciertos aspectos con la moral sin perder su **autonomía conceptual**.

En conjunto, la teoría de Hart ofrece una visión matizada del derecho como un **sistema normativo complejo**, cuya validez se fundamenta en la **aceptación social** y en **prácticas institucionalizadas**, pero que reconoce la necesidad de discrecionalidad y de diálogo con la moral en su aplicación práctica.

John Rawls: La Justicia como Equidad

La **teoría de la justicia** de **John Rawls** constituye uno de los aportes más influyentes del pensamiento político y moral del siglo XX. Profundamente influido por figuras como Isaiah Berlin y H.L.A. Hart durante su estancia en Oxford, Rawls desarrolló un **liberalismo kantiano** que aspiraba a ofrecer una concepción razonable de la justicia aplicable a sociedades democráticas contemporáneas. Su obra más célebre, A Theory of Justice (1971), formula una alternativa al **utilitarismo** dominante, proponiendo un enfoque **deontológico y constructivista**, anclado en principios de equidad y racionalidad.

Rawls parte de una hipótesis metodológica central: la **posición originaria**, un dispositivo teórico inspirado en el **contractualismo** de Locke, Rousseau y Kant. En esta situación hipotética, los individuos (libres, iguales y racionales) negocian los principios de justicia tras un **velo de ignorancia** que les impide conocer su posición social, sus talentos naturales, su concepción del bien o su pertenencia a un grupo determinado. Esta ignorancia les obliga a tomar decisiones imparciales, al no poder anticipar si serán ricos o pobres, sanos o enfermos, mayoritarios o minoritarios. Así, cualquier principio que escojan será justo para todos, pues podría aplicárseles en la peor de las circunstancias posibles.

Este procedimiento garantiza una **justicia como equidad** donde los principios de justicia resultantes no son simplemente el reflejo de intereses particulares, sino el producto de un **consenso racional y razonable**. El resultado de este procedimiento son dos principios fundamentales:

1. **Principio de Igualdad en las Libertades Básicas**: Cada persona tiene un derecho igual e irrevocable a un conjunto de libertades fundamentales (como la libertad de expresión, de conciencia, de participación política), siempre compatibles con iguales libertades para los demás.
2. **Principio de la Diferencia**: Las desigualdades sociales y económicas solo son admisibles si cumplen dos condiciones: que estén asociadas a posiciones accesibles a todos bajo condiciones de **igualdad de oportunidades**, y que redunden en beneficio de los más desfavorecidos. Este segundo principio es guiado por la estrategia del **maximin**, que consiste en maximizar la posición del peor situado, es decir, minimizar la pérdida en caso de incertidumbre.

Rawls no propone una igualdad absoluta, sino una justificación racional y equitativa de las desigualdades, de modo que incluso aquellos en la peor situación acepten los términos del acuerdo social. En esta línea, su teoría no es metafísica ni moralista, sino **política**: busca establecer un marco de justicia posible y estable en una sociedad pluralista, donde coexisten concepciones divergentes del bien. En Political Liberalism (1993), Rawls defiende que una sociedad democrática debe basarse en un **consenso por superposición**, es decir, un acuerdo entre ciudadanos que, pese a sus diferencias morales o religiosas, pueden coincidir en ciertos principios políticos básicos.

Rawls proporciona una arquitectura conceptual sólida y rigurosa para pensar la justicia en contextos democráticos, ofreciendo una respuesta moderna al viejo problema de cómo conciliar la **libertad individual** con la **igualdad** y la **cooperación** en sociedades marcadas por la diversidad y el desacuerdo moral.

Alf Ross: El Realismo Jurídico Escandinavo

Alf Ross, exponente del **realismo jurídico escandinavo**, defiende postulados **empiristas** basados en la observación y verificación de los hechos. Su teoría se enmarca dentro del **positivismo jurídico**, aunque se distancia de enfoques metafísicos, para centrarse en el **derecho positivo como fenómeno social observable**. Define el derecho como **fenómenos jurídicos** correlacionados con normas jurídicas, es decir, el derecho como un conjunto abstracto de ideas normativas que sirven de **esquema interpretativo** para el **Derecho en acción**.

Para Ross, el Derecho es un **fenómeno normativo y social**, alejado de concepciones metafísicas para dotarlo de validez, y se focaliza en la **observación e interpretación de hechos sociales**. La **ciencia jurídica**, en su visión, es el objeto de estudio de la filosofía del derecho; atiende al contenido abstracto y no a la realidad del derecho en acción, que se asocia con los fenómenos jurídicos. La ciencia jurídica es **doctrina normativa**, no crea normas, sino que establece y determina cuáles son el **derecho vigente**, es decir, se trata de una **doctrina empírica** que describe las normas de derecho ya creado.

Ross analiza el derecho **como es**, no como debería ser, estudiando el **comportamiento jurídico observable**. Las normas jurídicas para Ross son **directivas que prescriben conductas**, a diferencia de Kelsen que las concibe como prescripciones que establecen mandatos. Ross diferencia las **normas de conducta**, que indican las conductas permitidas y prohibidas y se dirigen especialmente a los tribunales para la aplicación e interpretación, y las **normas de competencia**, que otorgan poderes, funciones, etc., que indirectamente son normas de conducta.

Para Ross existen normas sin respaldo coactivo, como aquellas que autorizan la fuerza, a diferencia de positivistas como Bentham o Austin, que reflejan la validez de la norma en la **coactividad**. Además, Ross asocia las normas con **esquemas interpretativos de los hechos sociales**, que son lo que llama **derecho en acción** o fenómenos jurídicos, basados en la aplicación práctica judicial de los tribunales. Incluye las **percepciones psicológicas** dentro de los elementos a tener en cuenta como hechos empíricos, y no los asocia a la metafísica, pese a no ser observables.

Por lo tanto, el **derecho vigente** es el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven de esquema de interpretación de los fenómenos jurídicos del Derecho en acción, que para Ross son los hechos sociales reflejados en la práctica y resoluciones de los tribunales, en cómo aplican derecho y son efectivamente obedecidas porque son entendidas y vividas como socialmente obligatorias. Para Ross, el ordenamiento jurídico es válido si está **vigente**, es decir, si sirve para interpretar esos hechos sociales y se puedan comprender, por lo que la aplicación de la norma jurídica implica la obediencia de esta al ser vivida como obligatoria por la sociedad.

Esta perspectiva enfatiza la **importancia práctica del derecho**: debe estudiarse no solo en términos normativos formales, sino en cómo realmente se aplica y se vive en la sociedad. Por ello, la validez no proviene de una autoridad metafísica ni de la integración jerárquica del sistema normativo, como plantea Kelsen, sino de su **vigencia y aceptación social**.

Hans Kelsen: La Teoría Pura del Derecho

Hans Kelsen desarrolla una concepción del Derecho influida por el **kantismo** y el **neopositivismo**, proponiendo una **ciencia jurídica estrictamente normativa**, separada de valoraciones morales, políticas o sociológicas. Su teoría se centra en el estudio del Derecho como **sistema de normas**, cuya validez proviene de una **estructura jerárquica** fundamentada en una **norma básica presupuesta** (Grundnorm).

Para Kelsen, el Derecho es un **orden coactivo de normas** que regulan la conducta humana, distinguiéndose de otros órdenes sociales por el **uso institucionalizado de la fuerza**. Este sistema debe tener una cierta **eficacia social** para existir, aunque la **validez jurídica** de las normas no depende de su aplicación concreta, sino de su conformidad con el procedimiento jurídico establecido.

Adopta la distinción kantiana entre el **ser** (lo que ocurre) y el **deber ser** (lo que debe ocurrir), situando al Derecho en este segundo ámbito. De ahí que la ciencia jurídica se conciba como una **disciplina normativa**, que describe las normas sin emitir juicios de valor, usando el esquema **condición – consecuencia jurídica** (**imputación**), en lugar del modelo causa-efecto de las ciencias naturales.

La **norma jurídica** es el sentido de un acto de voluntad que prescribe una conducta y está vinculada a una **sanción** en caso de incumplimiento. Las normas jurídicas no son proposiciones verdaderas o falsas, sino **válidas o inválidas** según su pertenencia al sistema.

El sistema jurídico, según Kelsen, se construye de manera **dinámica y jerárquica**, desde normas superiores a inferiores. La validez de cada norma depende de su creación conforme al procedimiento definido por normas superiores, hasta llegar a la Grundnorm, que se presupone para dar unidad y coherencia al ordenamiento.

El **deber jurídico** surge cuando una norma válida asocia una sanción a cierta conducta. Este deber no implica ningún juicio moral: **Derecho y moral son ámbitos independientes**. Asimismo, el **derecho subjetivo** se entiende como la facultad de activar una sanción jurídica, y no como una prerrogativa moral o natural.

En cuanto a la **discreción judicial**, Kelsen sostiene que no existen verdaderas **lagunas en el Derecho**: si una conducta no está prohibida ni sancionada, está jurídicamente permitida. Sin embargo, admite que los sistemas pueden prever casos en los que el juez debe decidir con cierto margen, aunque siempre dentro del marco normativo.

Finalmente, sobre la justicia, Kelsen es **relativista**: no cree posible fundamentar racionalmente una única idea de justicia. Sin embargo, defiende la **democracia** como el procedimiento más neutral y tolerante para resolver conflictos de valores, pese a que esta postura entra en tensión con su escepticismo moral.

Corrientes Críticas y Sociológicas del Derecho

Movimiento del Derecho Libre

En primer lugar, debemos hablar del **Movimiento del Derecho Libre**, que es una corriente doctrinal alemana de principios del siglo XX, que sostiene que el Derecho es mucho más que un producto de la voluntad estatal, pero no niega el carácter jurídico del Derecho estatal; supone una crítica a las ideas imperantes de la época. El principal defensor del movimiento es **H. Kantorowicz**, ya que en sus obras defiende que la ley no es la principal fuente del Derecho.

Esta corriente doctrinal niega que el derecho sea solamente producto de la voluntad del Estado. Junto al Derecho estatal (positivo) existe con igual importancia el “**Derecho libre**”, del que se nutre el Derecho estatal. Este derecho libre emana de la vida social, de la comunidad, los jueces y la ciencia, con vigencia efectiva en la sociedad. En este sentido, la aplicación del Derecho no se trata de una aplicación automática y mecánica, sino que la labor de **interpretación y aplicación del Derecho** son también actos volitivos y creativos.

Este movimiento niega la **plenitud del ordenamiento jurídico positivo**, en el sentido de que el Derecho positivo no es capaz de abarcar todas las situaciones existentes; y por ello es necesario acudir al Derecho libre para colmar las posibles **lagunas**. Los autores de este movimiento rechazan la **construcción lógica** en el Derecho como tarea científica y la idea de sistema. Estos autores consideran que la construcción lógica y como sistema se trata de una utopía, pues el Derecho es algo libre que no puede reducirse a la lógica.

El Derecho libre se investiga y se busca su aplicación desde un planteamiento más moderno, desde una **crítica al legalismo**, y no como una tarea empírica. En este sentido, se defiende una **ciencia jurídica cultural y justificativa**, no empírica.

Sociologismo Jurídico

En segundo lugar, tenemos que tener en cuenta el **Sociologismo Jurídico**, que reivindica los estudios sociológicos para el conocimiento jurídico; identifica la ciencia jurídica con la sociología, se estudia desde el punto de vista de su efecto en la sociedad. Destacan tres autores:

• François Gény (1861–1959): Propone y defiende la **libre investigación científica del Derecho** y no tan solo en la ley. Sus ideas se asocian a la **escuela de la exégesis**. Critica la limitación metodológica. Los historiadores lo califican como ecléctico y heterogéneo. Obras: Métodos de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. Desde su perspectiva iusnaturalista diferencia el **Derecho dado**, que se estudia a través de la ciencia; del **Derecho construido**, que surge a través de la técnica (derecho artificial).
• Eugen Ehrlich: Afirma que existe un **Derecho vivo** con origen inmediato en la sociedad, siendo este Derecho el mayoritario; defiende una ciencia jurídica que observa hechos y aplica inducción. Las **instituciones sociales fundamentales** (familia, matrimonio, propiedad, posesión, contrato…) crean relaciones jurídicas previas a las normas y disposiciones jurídicas. Tienen un origen social y espontáneo. El legislador recoge elementos sociales.
• Roscoe Pound: Ve el Derecho como obra de **ingeniería social** que atiende a las necesidades sociales. Propone el **estudio sociológico de las instituciones jurídicas**: conforme a los intereses sociales, medios para hacerlas efectivas, efectos reales, los juristas deben orientar de modo práctico a los tribunales, porque el derecho es una actividad.

Realismo Jurídico (Norteamericano y Escandinavo)

El **Judicialismo Norteamericano**, antecedente del **realismo jurídico**, sostiene que el Derecho es creado principalmente por los jueces, no por el legislador, y se basa en el estudio de casos concretos más que en teorías abstractas. **Oliver Wendell Holmes**, figura clave, defendía que el Derecho es la **predicción de lo que harán los tribunales**, priorizando las consecuencias prácticas sobre principios lógicos o morales.

El **Realismo Jurídico Norteamericano** profundiza esta visión con un enfoque **empirista y pragmático**, rechazando el **formalismo** y proponiendo estudiar el Derecho tal como opera en la realidad. **Jerome Frank** destaca la incertidumbre en la valoración de los hechos judiciales, mientras que **Karl Llewellyn** subraya la distancia entre las normas escritas y las decisiones reales.

El **Realismo Escandinavo**, por su parte, considera el Derecho como un conjunto de hechos y actitudes psíquicas, influido por el neopositivismo. Autores como **Olivecrona** niegan que el Derecho sea voluntad legislativa, viéndolo más bien como una **construcción social** basada en creencias y comportamientos. En conjunto, estas corrientes cuestionan la **certeza del Derecho** y su carácter normativo, enfocándose en su dimensión práctica y sociológica.

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