LA HISPANIA PRIMITIVA Y PRERROMANA

1. INTRODUCCIÓN. El Origen del Derecho

Los romanos decían: “donde hay sociedad, allí hay derecho”. El problema del origen del derecho coincide con el origen de la sociedad y de la política. A este problema se han dado dos tipos de respuesta:

1. La primera corresponde a una especulación filosófica abstracta.
2. La segunda adquiere un conocimiento científico.

1.1. La Respuesta Filosófica

La respuesta filosófica parte de dos formas:

• La primera corresponde a Aristóteles, quien sostiene que por naturaleza el hombre es un “animal político”, viviendo, por tanto, en una sociedad política.
• La segunda respuesta filosófica parte de los pensadores patrísticos, los cuales distinguían un *estado de naturaleza* y un *estado de sociedad*. El estado de naturaleza coincidía con la vida en el paraíso, y el de sociedad sería algo posterior, es decir, la pérdida de la gracia tras la expulsión de Adán y Eva del paraíso. En el estado de naturaleza no debía existir el poder político ni el *derecho positivo*, ya que este derecho vendría a restringir la libertad individual.

1.2. El Enfoque Científico

A partir del siglo XIX se sustituyeron las anteriores especulaciones filosóficas por los conocimientos científicos. Los antropólogos se apoyan en la idea de la evolución.

2. LOS PERIODOS MÁS REMOTOS: EL HOMBRE DEL PALEOLÍTICO

Al ser lo jurídico un fenómeno de la vida social, la historia del derecho debe remontarse a la formación de la sociedad misma y, en última instancia, a la propia aparición del hombre. La aparición del hombre tiene lugar en el Pleistoceno o primer periodo de la era Cuaternaria.

El hombre surge en una etapa coincidente, desde el punto de vista arqueológico, con el Paleolítico, o edad de la piedra tallada. Dentro de ella, distinguimos:

• Paleolítico inferior (el más antiguo).
• Paleolítico medio (representado por la raza de Neandertal).
• Paleolítico superior (nos hallamos ante el *Homo sapiens*).

La rudimentaria vida económica del Paleolítico superior se basó en los medios y formas de lograr el alimento. Su base fue la recolección de frutos, la pesca y, sobre todo, la caza, conocida por las pinturas rupestres y restos conservados en yacimientos.

3. REVOLUCIÓN NEOLÍTICA Y EDAD DE LOS METALES

Etimológicamente, Neolítico significa “piedra nueva”. Esta etapa prehistórica, iniciada hacia el año 4.500 a.C., se caracteriza porque el hombre fabrica útiles líticos pulimentados, superando así los estadios iniciales de la caza y la mera recolección de frutos.

4. LA ESPAÑA PRIMITIVA: Desarrollo Jurídico y Social

La evolución del hombre tuvo lugar en los grandes valles de Mesopotamia. Los asentamientos que tienen lugar en la revolución Neolítica hacen que sea necesario tener una ordenación de la vida social. Esta ordenación estaba basada en normas consuetudinarias, las cuales llegaron a formularse posteriormente por escrito. A continuación, se citan las primeras plasmaciones escritas de dichas normas:

• Códigos Ur-Nammu.
• Código de Hammurabi.

De forma progresiva se han ido separando las normas jurídicas de las normas sagradas o religiosas. Comienzan a aparecer las primeras normas penales aplicando la *Ley de Talión* (basada en “ojo por ojo, diente por diente”). También aparecen otras normas como las mercantiles y civiles; procesales; y de derecho internacional (pactos de paz).

4.1. Reconstrucción del Derecho Primitivo

La reconstrucción del derecho primitivo se ha hecho mediante varios procedimientos:

• A partir de restos arqueológicos y los testimonios encontrados de historiadores clásicos que visitaron la península y pudieron obtenerlos de otros. El testimonio más antiguo es la *Ora Marítima* del poeta latino Avieno, que describe la costa mediterránea.
• Otro procedimiento que ha hecho posible la construcción del anterior derecho primitivo es mediante el método deductivo (método de la supervivencia y método comparativo).

4.2. Estructuras Sociales Primitivas y Derecho Consuetudinario

La carencia de noticias sobre el mundo jurídico de los pueblos primitivos no impide suponer la existencia de normas de derecho consuetudinario. La actividad cazadora del hombre paleolítico hubo de requerir unas reglas organizativas de acatamiento al jefe de la horda y de ordenación de funciones a la hora de emprender una tarea colectiva o llegado el momento de repartir las piezas cobradas. Las exigencias físicas propias de la caza atribuían a los hombres un papel principal. La aparición de la cultura pastoril que se desarrolló en el área de la meseta pudo favorecer un sistema patriarcal de carácter poligámico.

El Régimen Matriarcal y el Avunculado

La existencia de un régimen matriarcal desde tiempos primitivos ha estado ligada a las culturas agrícolas del Neolítico. La constitución de la familia implica una estructura femenina en el parentesco. Al transmitirse la propiedad de las tierras a las hijas, quienes contraen matrimonio con ellas deben abandonar sus casas y familias. Semejante régimen se corresponde con la vigencia de la institución del *avunculado*: las mujeres se dedican al cultivo de las tierras, mientras que el gobierno de la familia recae en su hermano si este aún no se ha desvinculado.

La importancia del *avunculado* aparece constatada en Cantabria, Asturias y León. El marido queda relegado a una posición secundaria, aunque conservando autoridad moral. Al menos eso parece deducirse en un relato de Estrabón, según el cual, durante las guerras con Roma, un padre ordenó al hijo que diera muerte a la madre y hermanas a fin de evitar que cayeran prisioneras.

La Covada

El régimen matriarcal fue posible gracias a la extraordinaria fortaleza física de la mujer, ostensible en otra institución, la *covada*, también apreciada por Estrabón entre los cántabros: “las mujeres cultivan las tierras apenas han dado a luz…” La sustitución de la madre por el padre en el lecho, recibiendo él los cuidados debidos a ella, respondió al deseo de hacer explícita ante terceros la atribución de una paternidad susceptible de duda.

4.3. Características del Pensamiento Jurídico Primitivo

La vida económica de los hombres del Paleolítico tuvo que ver con las formas de conseguir el alimento (caza, pesca, recolección de frutos y ganadería).

En cuanto a la religión, no es mucho lo que se puede decir de las inquietudes del hombre paleolítico, o por lo menos de la plasmación en imágenes de dioses a quienes rindieran culto.

El pensamiento jurídico primitivo era un pensamiento lógico y racional. Para este pensamiento, el concepto de “ser” era un objeto que participaba más de lo sagrado, dependiendo de la voluntad de los dioses.

• Las cosas eran HIEROFANÍA (manifestación de Dios).
• El concepto de ley era Hierofanía, primordial en este caso, es decir, una revelación de las normas hechas en el momento de la creación de la vida.
• La ley principal era el reto de la creación del universo por los dioses desde el caos al cosmos (Ley del Cosmos).

4.4. Estructura de la Sociedad Política Primitiva

La sociedad primitiva se jerarquizó en diversos estratos o clases. El acceso a las superiores debió estar determinado por el nacimiento, por los méritos bélicos e incluso por la edad. Existió asimismo la esclavitud. Hubo esclavos que pertenecían a dueños particulares y que sin duda fueron objeto de comercio.

Los nombres con que los pueblos indígenas designaron a la propia comunidad política fueron *tribus* o *gens*.

Gens y Gentilidades

Las llamadas gentilidades eran formas intermedias entre la tribu y las familias. La gentilidad sería una especie de clan con significación en la vida pública. Los derechos del individuo derivan de su pertenencia a tal gentilidad, que interviene en pactos a través de quien la representa.

Los astures se hallaban divididos en *gens* o tribus; estas estaban compuestas, a su vez, por clanes familiares, las llamadas gentilidades. Al ser estas grupos cerrados dentro de una *gens* más amplia, y establecer la identidad jurídica del individuo, forman clanes cuya insolidaridad y fuerza van en detrimento de una organización política a modo de Estado.

Señalar dos pactos de hospitalidad (uno del año 27 y otro del año 152). El primero se trata de un acuerdo de dos gentilidades de la misma *gens*, suscrito el año 27. Pero es el segundo, del año 152, donde las mismas gentilidades acogen a tres individuos de otras *gentes* distintas, lo que llevó a Hübuer a afirmar que los términos *gens* y *gentilidades* eran equivalentes. Tal interpretación fue rechazada por Mangas, quien propone una organización indígena con arreglo a los siguientes parámetros: *Gens*, unidad de primer orden; *Gentilitas*, de segundo orden; y la familia, de tercer orden.

Al ser las gentilidades grupos cerrados dentro de una *gens* más amplia, forman clanes cuya fuerza va en detrimento de la cohesión de la comunidad política organizada que podemos entender como Estado. Un elemento corrector de ese fenómeno fue una institución conocida con el nombre de hospicio u hospitalidad.

Hospicio u Hospitalidad

El hospicio u hospitalidad amplía la protección social y jurídica de una gentilidad a miembros ajenos a ella. Así, el huésped se acoge a la tutela del grupo social en que ingresa, pasando a ser considerado gentil de esa nueva gentilidad, con los mismos derechos que los restantes componentes de ella. En otras ocasiones, el pacto tiene lugar entre dos grupos gentilicios, con lo que se produce la reciprocidad jurídica de todos sus miembros.

En los pactos de hospitalidad se aprecia la intervención de los representantes de las gentilidades:

1. Cuando se trata de un acuerdo entre dos gentilidades, los beneficios se estipulan para quienes las componen, pero también para sus descendientes.
2. En otros acuerdos se advierte la presencia de huéspedes que pertenecen a *gentes* distintas.
3. Y la presencia del magistrado de la *gens*, que es quien autoriza un acto que afecta al conjunto de la comunidad política, habida cuenta que los pactos de hospitalidad debilitan la peculiar personalidad de la *gentilitas* al atenuar su hermetismo, y favorecen en consecuencia la cohesión de la propia *gens*.

Clientela y Devotio

La clientela, como la hospitalidad, es un pacto que engendra una nueva relación y las obligaciones subsiguientes. Mientras que la hospitalidad se realiza entre un individuo y el grupo social extraño, y genera la igualdad del otorgamiento al huésped de los derechos del grupo, la clientela crea un vínculo de sumisión de persona a persona. El cliente se acoge a la protección del patrono, quien recibe a cambio su fidelidad y servicios. Estos servicios consisten en ayudar al patrono en las actividades bélicas.

La clientela se establece mediante juramento, reconociendo el cliente en el patrono a su jefe o rey. La fe jurada constituye la única garantía de las obligaciones objeto del pacto. La clientela militar revistió en España características peculiares, la llamada “*Devotio ibérica*”, que poseía elementos religiosos. Los clientes consagraban su vida a las divinidades infernales, ofreciendo su vida a cambio de la vida de su patrono. El sentido de esta consagración era que los dioses prefirieran que en el combate se sacrificase la vida del cliente a la del patrono. Si no sucediera así y el patrono resultase muerto, el cliente ha de entender que la deidad le juzgó indigno al rechazar su ofrenda, y en consecuencia debe suicidarse.

5. LA ESPAÑA PRERROMANA DEL ÚLTIMO MILENIO A.C.

5.1. Íberos, Celtas y Colonizadores Mediterráneos

La península fue conocida como Iberia por los griegos, quienes llamaron en principio íberos a sus habitantes, hasta el hallazgo de los distintos pueblos asentados en el centro y norte, reduciendo este calificativo a la zona del Mediterráneo.

Hacia el año 1000 a.C. se inicia a través de los valles pirenaicos la primera invasión céltica. Eran los celtas un pueblo indoeuropeo situado en la parte noroccidental de Europa. Ese pueblo desarrolló la llamada cultura de los túmulos durante la Edad de Bronce.

En los albores del último milenio tiene lugar el establecimiento en la península de los pueblos comerciantes del Mediterráneo oriental. Los fenicios, enriquecidos por el tráfico de plata, llegaron a Occidente para establecer diversas factorías en Iberia y en África. De las correspondientes a la Península, la primera y más importante colonia fue Gadir (Cádiz), fundada hacia el año 1.100 a.C., a la que siguieron:

• Malaka (Málaga)
• Abdera (Almería)
• Sexi (Almuñécar, Granada)

5.2. Los Pueblos de España: Formas de Vida

La persistencia de los grupos étnicos más primitivos, junto a las inmigraciones indoeuropeas y el próspero desarrollo de los colonizadores mediterráneos, ocasionaron que la península quedara convertida en un mosaico de pueblos.

1. Los pueblos del Norte: Galaicos, Astures, Cántabros y Vascones

   Según observó Estrabón, existieron cuatro pueblos nórdicos: galaicos, astures, cántabros y vascones. Sus formas de vida fueron rudimentarias, habitando en castros o pequeños poblados, con una economía basada en el cultivo de la tierra y recolección de frutos.

2. Los pueblos de la franja central: Celtíberos y Vacceos

   Los celtíberos en la parte oriental y los vacceos en la occidental. Los territorios meridionales albergaron asimismo a otros grupos étnicos de menor significación: carpetanos, oretanos y vetones. De economía típicamente pastoril y agrícola.

   Los vacceos se caracterizaron por la práctica de una especie de colectivismo agrario, mencionado por Diodoro de Sicilia y objeto de comentarios por Joaquín Costa.

3. Los pueblos del área oriental o ibérica

   El área ibérica se extiende desde el norte de los Pirineos, a lo largo de la costa mediterránea, hasta la zona de Murcia. Con un fondo de afinidad, hubo diversos asentamientos.

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