Apuntes — Profesora Catherine Ríos Ramírez — UNAB 2018

Parte especial: Delitos contra bienes jurídicos individuales — Lección uno

Delitos contra la vida humana

I. Introducción

Todo delito supone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, en lo cual radica la esencia del hecho punible. Esto equivale al llamado principio de lesividad o de ofensa.

Siguiendo a Von Liszt, “bien jurídico” puede definirse como un interés vital para el desarrollo de los individuos de una sociedad determinada, que adquiere reconocimiento jurídico. “Nosotros llamamos bienes jurídicos a los intereses protegidos por el Derecho. Bien jurídico es el interés jurídicamente protegido. Todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del derecho eleva el interés vital a bien jurídico” [1]

Precisamente, el derecho penal está destinado a proteger bienes y valores cuya protección se considera imprescindible para la existencia de la sociedad. En tal sentido, este principio señala que para que una conducta determinada se configure como delito debe existir, primero, un daño a un bien jurídico legalmente protegido. Por lo tanto, para que un interés personal y/o social se pueda considerar como bien jurídico protegido, este debe estar reconocido como tal por la ley y, asimismo, protegido por ésta.

Se suele distinguir entre bienes jurídicos individuales, cuya titularidad pertenece a una persona o a un grupo de personas individualizables —por ejemplo, la vida humana, la propiedad—, y bienes jurídicos colectivos, que pertenecen a la colectividad o a la propia sociedad en su conjunto —por ejemplo, el medio ambiente (artículo 325 del Código Penal)—. El presente curso tiene por objeto estudiar los primeros.

Los delitos contra bienes jurídicos individuales

Ⅰ. Clasificación general

1. Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas

• a) Delitos contra la vida humana
  • Delitos contra la vida independiente: homicidio
  • Delitos contra la vida dependiente: aborto
• b) Delitos contra la salud corporal: lesiones

2. Delitos contra la libertad

• Delitos de coacción y amenazas condicionales
• Delitos de privación de libertad

3. Delitos contra la autodeterminación sexual: violación, estupro y abuso sexual

4. Delitos contra el honor: injuria y calumnia

5. Delitos contra la intimidad

6. Delitos contra la propiedad y el patrimonio

• a) Delitos contra la propiedad: hurto y robo
• b) Delitos contra el patrimonio: estafa y apropiación y distracción indebida

Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas

Podemos distinguir entre delitos contra la vida y delitos contra la integridad y la salud corporal.

1. Delitos contra la vida humana:
   • a) Vida independiente: homicidio
   • b) Vida dependiente: aborto
2. Delitos contra la salud corporal: lesiones

II. Delitos contra la vida humana

1. Bien jurídico protegido

El Código Penal, en el Título VIII, párrafo 1 del Libro Segundo (Parte especial) llamado “Crímenes y simples delitos contra las personas”, regula y tipifica dos grupos de delitos contra la vida: homicidios e infanticidio, ambos atentan contra el bien jurídico vida independiente. Se utiliza esa expresión para distinguirlos de otros delitos que se considera atentan contra la “vida dependiente”, esto es, los delitos de aborto, contemplados en el Título VII, párrafo 1 del Libro Segundo, denominado “Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”.

Se criticó y discutió si los delitos de aborto debían considerarse entre los delitos contra la vida o contra el orden de las familias (como lo considera el Código Penal). Hoy esto está superado y se considera que efectivamente atentan contra la vida (dependiente), en atención a que el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República expresamente protege “la vida del que está por nacer”.

2. Clasificación de los delitos contra la vida humana independiente

• 1. Homicidio simple (art. 391 N° 2)
• 2. Homicidio calificado (art. 391 N° 1)
• 3. Parricidio y femicidio (art. 390)
• 4. Infanticidio (art. 394)

Clasificación de los delitos contra la vida humana dependiente

• 1. Aborto causado por la mujer embarazada (art. 344)
• 2. Aborto causado por terceros (arts. 342 y 345)
• 3. Mal llamado cuasidelito de aborto (art. 343)

Delitos contra la vida humana independiente

I. Homicidio simple

El Código Penal tipifica el delito de homicidio en el artículo 391 y no utiliza las denominaciones “homicidio simple” y “homicidio calificado”; estas son denominaciones doctrinales aceptadas unánimemente por los autores y la jurisprudencia.

Se da el nombre de homicidio simple a la figura menos compleja de los delitos contra la vida independiente, correspondiente al art. 391 N° 2. El legislador lo trata luego del parricidio (art. 390) y del homicidio calificado (art. 391 N° 1). Esto no es casual: el homicidio simple es siempre residual.

Politoff, Bustos y Grisolía lo definen como “matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivas del parricidio, infanticidio y homicidio calificado” (habría que agregar hoy el femicidio) [3].

Para Matus y Ramírez [4], el homicidio simple sería una “figura básica”, entendiéndolo únicamente como el delito consistente en “matar a otro”, frente al resto de los delitos que por sus particulares circunstancias (por ejemplo, parentesco…) han de ser concebidos como especies del mismo.

Tipicidad: elementos del homicidio simple

A) Sujeto activo

El tipo penal señala “El que mate a otro”, por tanto es siempre indiferente: puede ser cometido por cualquiera. No realiza especiales exigencias respecto del sujeto activo o autor de la muerte.

Esta afirmación es siempre aplicable al homicidio activo, mas no al que se comete por omisión (comisión por omisión), en el cual necesariamente el sujeto activo tiene que estar en posición de garante.

B) Sujeto pasivo

“El que mate a otro”: la víctima debe ser una persona distinta al autor. Además, como lo afirma el título bajo el cual se sanciona el delito (delitos contra las personas), debe tratarse de la muerte de una persona; la muerte de otros seres vivos constituirá otro tipo penal.

Para definir qué es “persona” debemos recurrir al art. 55 del Código Civil: “Todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición”. La definición legal exige que la persona sea un individuo, es decir, un ser vivo con existencia independiente. El artículo 74 del Código Civil dispone: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”. Así, en nuestro ordenamiento jurídico la calidad de persona se identifica con la separación completa de la madre y la criatura, siempre y cuando ésta sobreviva un momento siquiera a la separación. Por lo mismo, un feto no es considerado víctima del delito de homicidio pues no tiene vida independiente.

C) Conducta: verbo rector

Consiste en matar por acción u omisión.

Actividad: es toda acción que cause la muerte o quite la vida a otra persona.

Comisión por omisión: la conducta es la omisión de evitar la muerte.

Dos aspectos relacionados con la conducta homicida: los medios de comisión y la forma de comisión.

i. Medios de comisión (a través de los cuales se produce la muerte)

• Por medios materiales: aquellos de naturaleza física que provocan efectos en la integridad corporal o fisiológica de la víctima. Se incluyen armas (de fuego, cortantes, cortopunzantes, etc.), objetos contundentes, entre otros.
• Por medios inmateriales: aquellos que actúan sobre la psique de la víctima o del sujeto pasivo, desencadenando una reacción orgánica (terror o pánico) que le provoca la muerte.

ii. Forma de comisión

De la redacción del tipo penal se desprende la posibilidad de cometer el delito por medio de una conducta activa.

¿Pero se puede cometer homicidio por omisión? Sí. La fundamentación la encontramos en el propio Código Penal, que en su artículo 1 define delito como “una acción u omisión”. No obstante, esta disposición no basta por sí sola porque pareciera referirse a los delitos formulados en términos omisivos.

Clarificadora es la redacción del art. 492 inc. 1 del Código Penal, que dispone expresamente que se castigan las omisiones culposas que, de mediar dolo, constituirían crimen o simple delito contra las personas (Título VIII, Libro Segundo del CP), lo que permite afirmar que en los delitos contra las personas se pueden cometer por acción u omisión.

En los delitos de omisión impropia, es decir, delitos en que no se tipifica expresamente una conducta omisiva sino que se extrae el castigo de una omisión a partir de un tipo redactado en términos activos (por ejemplo, homicidio por omisión), la doctrina recurre a una serie de argumentos que fundamentan el castigo de esta forma de comisión, los que se resumen en la posición de garante.

Según la teoría de la posición de garante: “sólo puede realizar en forma omisiva un tipo penal activo quien se encuentre jurídicamente obligado a evitar su producción”. Sólo aquellas personas sobre las cuales pesa un deber concreto de proteger el bien jurídico amenazado pueden considerarse responsables por omisión si no actúan para evitar el resultado. Cuando una persona que está obligada a actuar para preservar un bien jurídico no lo hace, pudiendo hacerlo.

Fuentes de la posición de garante

1. La ley: el ordenamiento jurídico impone a ciertas personas el deber de velar por la vida y la salud de ciertos individuos, como ocurre entre los cónyuges o entre padres e hijos, pues el ordenamiento establece recíprocas obligaciones de asistencia y protección. Es también el caso de quienes detentan ciertas profesiones o cargos, como los funcionarios policiales.
2. La aceptación del agente (o del contrato): cuando se ha convenido un servicio que implica un deber de protección, ya sea por contrato o por una agencia oficiosa. Así, por ejemplo, se encuentra en posición de garante la enfermera que cuida al paciente en su domicilio durante la noche, como también el salvavidas respecto de la seguridad e integridad de los bañistas.
3. El actuar precedente o injerencia: “Quien por medio de un hecho propio —aunque sin culpa— coloca a otra en grave peligro de un resultado determinado, debe evitar la producción de ese resultado” (H. Welzel). Será garante quien con su actuar precedente ha generado o aumentado el riesgo de producir un resultado. En razón de la conducta anterior creadora del riesgo, quien la ejecuta queda erigido en custodio de ese bien, surgiendo en consecuencia el deber jurídico de actuar a fin de sustraerlo a los riesgos así generados; de suerte que, si no lo hace, el resultado típico le es imputable a título de comisión por omisión.
4. Comunidad de vida: lo central en esta figura es la relación de interdependencia generada como consecuencia de la confianza recíproca que surge en algunas relaciones comunitarias y que determina el emprendimiento de acciones peligrosas omitiendo medidas de seguridad o aumentando su riesgo por la confianza en la intervención oportuna de los otros integrantes de la comunidad (por ejemplo, deportes grupales de aventura como montañismo, canotaje, etc.).

El actuar precedente como fuente de posición de garante es discutido doctrinal y jurisprudencialmente, incluso por los mismos autores que postularon la teoría formal; está relacionado con la teoría de la imputación objetiva. Se le reprocha su inconstancia, pues varía según la relación material existente entre las partes involucradas.

D) Resultado: la muerte del ofendido

Estamos frente a un delito de resultado: el tipo penal exige la muerte de otro. La muerte está ligada a la cesación de las funciones vitales, especialmente la circulatoria y respiratoria [5].

Debido a los avances científicos, surgen dudas respecto de qué se entiende por muerte. Anteriormente se admitía que la “muerte cerebral” era el fin de la vida por ser la cesación irreversible de la función cerebral. Con la dictación de la Ley 19.451 de 1996, que establece normas sobre trasplante y donación de órganos, parece resolverse la discusión en parte, y el legislador se inclina por conceder, para los efectos distintos a los de trasplante, el concepto biológico de muerte referido anteriormente.

E) Dolo como elemento subjetivo del tipo penal

Debe existir dolo de matar, que puede ser dolo directo (animus necandi, intención de matar) o dolo eventual (cuando el resultado de muerte se haya previsto como posible y se haya aceptado, no importándole al autor que ocurra).

El dolo homicida o necandi consiste en “el conocimiento de la aptitud de la conducta desplegada para conducir causalmente a la muerte del otro y la voluntad de no evitarla, con la intención de que la muerte se produzca” [7].

Si el hecho no representó siquiera la muerte como posibilidad o si el autor confió en que podría evitarla, entonces no hay dolo de homicidio.

Las formas imperfectas del delito de homicidio (frustrado o tentado) requieren que exista principio de ejecución con dolo directo (no basta en este caso con que exista dolo eventual).

Al respecto cabe mencionar:

a) El homicidio culposo

En materia de delitos culposos, la regla general es la impunidad (arts. 4 y 10 N° 13), y excepcionalmente la ley señala que determinadas figuras de delitos cometidas sin dolo, sino con culpa, serán sancionadas; ello ocurre en los delitos contra las personas (Título VIII), arts. 490 y ss.

Solo se concibe cometido culposamente el homicidio simple, es decir, aquel en el que no concurren las circunstancias propias del parricidio o del homicidio calificado, los cuales sólo pueden ser cometidos con dolo, como analizaremos en su oportunidad.

b) Homicidio preterintencional

Hay preterintencionalidad cuando el evento típico supera la realización del dolo del autor, generando un daño cualitativamente mayor que el buscado.

En el caso del homicidio preterintencional, este se produce cuando una persona tiene el propósito de lesionar a otra; hiere o golpea y, de ello, resulta la muerte, pero no tenía dolo de matar sino sólo de lesionar. Es decir, se trata de un concurso entre el delito de lesiones dolosas y el homicidio culposo [8].

Ejemplo: un hombre, en el contexto de una discusión, le da un golpe de puño a otro en la cara; la víctima pierde el equilibrio, cae y golpea su cabeza contra el suelo, sufriendo fractura de cráneo que le provoca la muerte instantánea.

Concurso de delito homicidio y uso de armas

La Ley N° 20.813 (2015) introdujo modificaciones a la Ley de Control de Armas (L. 17.798). Incluyó el nuevo art. 17 letra B, que señala que “las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal”.

Se resuelve así —negativamente a nuestro juicio— la discusión jurisprudencial del concurso entre porte ilegal de arma de fuego y delito de homicidio. Existían diversas interpretaciones judiciales al respecto, resolviéndose mayoritariamente antes de la reforma por medio del concurso aparente de leyes penales a través del principio de consunción.

El fundamento es que el legislador tuvo en consideración que el delito de porte o tenencia de armas es un delito de posesión permanente y de peligro común diferenciable no sólo por el objeto de protección del delito de homicidio sino también espacial y temporalmente, lo que permite excluir una defensa basada en el principio non bis in idem [9].

Penalidad del homicidio simple

El homicidio simple está sancionado con la pena de presidio mayor en su grado medio, esto es, de 10 años y un día a 15 años.

Además, con las últimas modificaciones introducidas a la Ley 18.216 sobre penas sustitutivas, este delito está excluido de la posibilidad de optar a ese régimen penológico aun cuando la persona condenada por homicidio, parricidio o femicidio consumado cumpla los requisitos para optar a una pena sustitutiva de las privativas de libertad. Con la excepción de que el imputado esté beneficiado de alguna eximente incompleta del art. 10 N° 1 del CP en relación al art. 73 del mismo cuerpo legal.

Homicidio calificado

El Código Penal, en su artículo 391 N° 1, castiga con una pena ostensiblemente mayor a quien mata a otro cuando concurren algunas de las circunstancias allí señaladas, denominadas calificantes. El legislador las separa del homicidio simple porque inspiran mayor reproche, revelando especial maldad del autor. Doctrinalmente se denomina homicidio calificado. En otras legislaciones a este tipo se le llama “asesinato” (España), Mord (Alemania) o murder (inglés).

1. Concepto

Alfredo Etcheverry expone que “homicidio calificado consiste en matar a otro con alguna de las circunstancias del artículo 391 N° 1, y sin que concurran los requisitos propios del parricidio (artículo 390) o del infanticidio (artículo 394)” [10].

Mario Garrido Montt: “…la muerte causada a otra persona que, no constituyendo parricidio o infanticidio, se lleva a cabo con alguna de las cinco circunstancias que se enumeran en el artículo 391 N° 1” [11].

Gustavo Labatut Glena: “Se hace reo de este delito el que, sin estar comprendido en los casos constitutivos de parricidio, mate a otro con algunas de las circunstancias siguientes: 1°) con alevosía; 2°) por premio o promesa remuneratoria; 3°) por medio de veneno; 4°) con ensañamiento, aumentando deliberadamente e inhumanamente el dolor al ofendido; y 5°) con premeditación conocida…” [12].

Politoff, Grisolía y Bustos, después de analizar el artículo 391, establecen que el homicidio calificado (asimilado a la figura del asesinato) comprende las hipótesis de matar a otro con las calificantes del N° 1 del artículo 391, siempre que no se den los supuestos del parricidio o el infanticidio [13].

2. Tipicidad: circunstancias calificantes del homicidio

a) Alevosía

La alevosía está definida por nuestro legislador penal en el artículo 12 N° 1 del Código Penal: “entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro”.

El precepto legal utiliza dos expresiones —actuar a traición y sobre seguro— que giran en torno a la misma idea: facilitar la ejecución del hecho a través del estado de indefensión de la víctima. Obra a traición quien oculta o disimula sus propósitos frente a la persona ofendida; obra sobre seguro quien aprovecha circunstancias materiales que favorecen el éxito de la empresa criminal en desmedro de las posibilidades defensivas de la víctima. La traición y el obrar sobre seguro son conceptos compatibles y, a menudo, coincidentes en la ejecución de un mismo hecho delictivo.

Para determinar la concurrencia de la calificante es necesario analizar dos criterios:

• Criterio objetivo: el elemento determinante es que exista indefensión de la víctima, fundado en la protección de potenciales víctimas desvalidas que no tuvieron posibilidad de defenderse frente al ataque.
• Criterio subjetivo: pone énfasis en el reproche moral por la mayor perversidad del autor. El ánimo alevoso se entiende como un actuar vil, cobarde e insidioso.

La jurisprudencia ha señalado que no basta la sola indefensión de la víctima; también debe existir una mayor perversidad en el actuar del autor, por ejemplo, el empleo de medios o modos que tiendan a asegurar el resultado sin riesgo para el autor ante la defensa del ofendido o de terceros.

La alevosía denota actuar; no basta que exista un niño indefenso o una persona con inferioridad de fuerza, ya que pueden concurrir otras agravantes como superioridad numérica o de fuerza. Se requiere, además, el abuso de esa desigualdad por parte del autor (por ejemplo: esperar que una joven esté duchándose para envolverla con la cortina del baño y apuñalarla hasta causarle la muerte).

Jurisprudencia (Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua): “Concurre en el delito la calificante de alevosía (art. 391 N° 1) en su aspecto de haber obrado sobre seguro, pues la prueba permitió demostrar que el autor, de propósito y concertadamente con la acusada, buscó las condiciones que le permitieran asegurar el resultado que se proponía y que lo determinaron a ejecutar el delito en ese instante, esto es, cuando la víctima dormía…” (Tribunal Oral Penal de Rancagua, RIT 67-2004).

2. Por medio de veneno

La calificante tercera del articulado se diferencia de la redacción del artículo 12 N° 3, que contempla otras formas comisivas que agravan y producen alarma pública, como incendio, inundación y demás estragos. El veneno es una agravante insidiosa que causa repudio y horror.

Autores sostienen que el homicidio por medio de veneno es el homicidio alevoso por antonomasia por ser “insidioso y traicionero” [14].

El veneno es “toda sustancia (sólida, líquida o gaseosa) que incorporada por cualquier vía al cuerpo cause la muerte o serios daños a la salud”. Esta calificante es de carácter objetivo y se aplica a quienes emplean la sustancia en la comisión del ilícito. La doctrina entiende por veneno cualquier sustancia introducida en el cuerpo, o aplicada en él en cantidad que ocasione la muerte o graves trastornos, incluyendo elementos químicos, biológicos o mecánicos. La dosis debe ser adecuada y necesaria para producir el efecto querido.

Al ser objetiva, esta agravante se comunica a los demás partícipes responsables que tengan el conocimiento requerido por el artículo 64 del Código Penal.

3. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido

El legislador define el ensañamiento en el tipo penal del artículo 391 N° 1, cuarto, como aumentar deliberadamente e inhumanamente el dolor al ofendido.

Comparada con la agravante común del artículo 12 N° 4 (“Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución”), la calificante es más específica: exige expresamente aumentar o exceder el sufrimiento del ofendido de manera inhumana y deliberada, con especial ánimo de insensibilidad.

La doctrina y jurisprudencia coinciden en que el ensañamiento se compone de dos elementos:

• Elemento objetivo o material: males innecesarios (dolor, sufrimiento, agonía) que no tienen por fin directo causar la muerte, sino hacer sufrir a la víctima antes del deceso.
• Elemento subjetivo: la intención deliberada del autor, que acompaña al dolo homicida: el querer hacer sufrir a la víctima con crueldad antes de causarle la muerte.

Si no concurren ambos elementos, nos encontraríamos ante un homicidio simple con posibles agravantes comunes.

El tiempo del sufrimiento innecesario y deliberado debe apreciarse en cada caso. Si la víctima muere instantáneamente o en muy poco tiempo, el dolor será el propio de la ejecución del delito y no necesariamente ensañamiento.

Cualquier acto contra una persona ya muerta no constituye ensañamiento, porque luego del deceso el cuerpo pasa a ser objeto del derecho; la calificante exige aumento del dolor del ofendido antes de la muerte.

4. Por premio o promesa remuneratoria

El artículo 391 N° 1 señala: quien mate a otro “por premio o promesa remuneratoria”. Es situación similar a la agravante común del artículo 12 N° 2, que señala “cometerlo mediante precio, recompensa o promesa”, alterándose la redacción de la calificante respecto de la agravante común por no mantener el adverbio “mediante”.

Importancia de la preposición: la diferencia entre “por” y “mediante” es relevante para la interpretación.

a) ¿La calificante se aplica a mandante y mandatario?

¿Afecta sólo al mandataro (sicario) que mata por precio o promesa, o también al mandante que entrega el precio? Algunos autores sostienen que la agravante afecta sólo al mandatario, apoyándose en la redacción (“por premio…”) que indicaría que quien mata lo hace por premio. Además, se invoca el principio non bis in idem si se intentara agravar también al mandante, pues la entrega de precio convierte al mandante en autor del artículo 15 N° 2 CP.

Otros autores sostienen que se aplica a ambos. La doctrina y la jurisprudencia han sido mayoritariamente favorables a estimar que la calificante opera tanto respecto del mandante como del mandatario, por el mayor desvalor del actuar de ambos: el sicario actúa por lucro y el mandante procura seguridad e impunidad pagando a otro por la ejecución del acto delictivo. Bullemore y Mackinnon sostienen que la expresión “por” no obliga a restringir la calificante al mandatario [15].

b) ¿El premio o promesa puede consistir en compensación no pecuniaria?

La discusión versa sobre si la recompensa puede ser no monetaria. La doctrina y jurisprudencia han adoptado una posición objetiva al requerir que el premio o promesa remuneratoria sean especies o cosas susceptibles de valoración económica o dinero mismo, rechazando satisfacciones meramente psicológicas o hedonistas.

5. Con premeditación conocida

El elemento del art. 391 N° 1 (quinta) —“con premeditación conocida”— no es igual a la agravante común del art. 12 N° 5, que señala “En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia, fraude o disfraz”. La circunstancia del homicidio calificado es más específica, aislándola de otras formas comisivas contenidas en la agravante común.

La premeditación no está definida por la ley; la doctrina ha propuesto criterios:

• Criterio cronológico: atención a la persistencia de la decisión de delinquir durante un período determinado.
• Criterio psicológico o del ánimo: atiende a la actitud anímica del sujeto durante el período entre la resolución de delinquir y el inicio de la ejecución, identificable con frialdad y tranquilidad.

La exigencia de que la premeditación sea “conocida” pretende excluir que se pruebe exclusivamente por presunciones y subraya que no puede deducirse del mero transcurso del tiempo entre la ideación y la comisión.

El correcto enfoque parece ser el que evalúa el mayor desvalor de la conducta.

Respecto de los elementos subjetivos

Todas las calificantes implican un “plus subjetivo” que impone castigo a título de dolo directo, excluyéndose la apreciación de estas figuras con dolo eventual o culpa. Las calificantes del homicidio suponen la muerte de manera intencional y son fórmulas descritas con dolo directo; la intención se prueba a través de las circunstancias que se tratan [16].

Concurso de circunstancias

Dos discusiones:

a) Concurso de calificantes y agravantes

Varias calificantes del art. 391 N° 1 coinciden con circunstancias agravantes de responsabilidad penal enumeradas en el art. 12 del CP, lo que podría dar origen a considerar una misma circunstancia como calificante y, a la vez, agravante común.

El artículo 63 inc. 1 es claro al señalar que “las circunstancias agravantes que la ley ha expresado al describir y penar el delito no producen el efecto de agravar la pena” (principio non bis in idem). Así, quien mata con veneno será castigado como autor de homicidio calificado, pero no podrá luego intentar utilizar la agravante del art. 12 N° 3 para agravar la pena nuevamente. Sí podrá agravarse por otras agravantes que no coincidan con la calificante (por ejemplo, reincidencia).

b) Concurso de calificantes

Homicidio calificado con pluralidad de calificantes (por ejemplo, ensañamiento y premeditación). ¿Cómo sancionar? Dos posturas:

1. Autores españoles sostienen que una de ellas debería considerarse calificante para configurar el tipo, mientras que las restantes serían circunstancias agravantes comunes para efectos de aumentar la pena conforme a las reglas de determinación. El fundamento es la mayor reprochabilidad ante pluralidad de calificantes.
2. La postura mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia nacional interpreta ampliamente el art. 63 inc. 1 del CP, señalando que el delito en estudio es un delito con pluralidad de hipótesis; por tanto, si concurre una o varias de las calificantes, se cometerá un único delito de homicidio calificado. Debe tomarse el mayor disvalor de la conducta al momento de aplicar la pena en concreto conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del CP [17].

III. Parricidio y femicidio

El parricidio es por antonomasia uno de los delitos más graves contemplados en el ordenamiento jurídico chileno. Su origen reside en el desprecio social por dar muerte al padre; aparece en las primeras legislaciones (Babilonia, Egipto, China, Grecia) y alcanzó particular trascendencia en Roma.

Atendido que es difícil justificar su intensa penalidad más allá del reproche moral —atentado contra la propia sangre o lazos de confianza mutua—, muchas legislaciones modernas han suprimido esta figura penal. No obstante, en Chile aún existe el parricidio como figura agravada de homicidio y ha sufrido dos grandes modificaciones recientes que ampliaron su esfera subjetiva de aplicación, motivadas por la respuesta legislativa a las violencias intrafamiliares y de género.

La Ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar eliminó las voces “legítimos” e “ilegítimos” respecto de los hijos e incluyó al o la “conviviente y ex conviviente o ex cónyuge” entre los sujetos pasivos. La Ley N° 20.480 incorporó el delito de femicidio, aumentó las penas aplicables y reformó las normas sobre parricidio, agregando el inciso segundo al artículo 390: “Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”.

El término femicidio, neologismo derivado del inglés femicide (acuñado por Diana Russell), pretende designar el homicidio de mujeres por el hecho de ser tales, aunque originalmente aludía a cualquier acto de violencia física, psíquica o sexual dirigido contra una mujer con el objeto de herirla o degradarla [22].

Tipicidad del parricidio (art. 390 CP)

Texto: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o conviviente del autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.

1) Sujetos

El tipo contempla como sujetos pasivos: a) el padre, la madre, el hijo; b) otros ascendientes o descendientes; y c) cónyuge o conviviente (o quien haya sido su cónyuge o conviviente). En este último caso, si la víctima es mujer, el delito se denomina femicidio.

Respecto del femicidio

¿Puede una mujer ser sujeto activo del delito de femicidio al matar a su conviviente? No es un tema pacífico, atendida la modificación al CP y la entrada en vigencia de la Ley de Acuerdo de Unión Civil. Hay dos posturas:

• Algunos autores consideran que sí: la relación de convivencia puede darse entre dos mujeres, por lo que si una compañera da muerte a la otra podría ser sancionada como autora de femicidio [23].
• Otros sostienen que, dada la reforma con visión de género, sólo sería posible perseguir y sancionar como femicidio al hombre que mata a quien es o ha sido su cónyuge de sexo femenino; a esta postura se suma un fallo del Tribunal Constitucional de Chile.

La relación de parentesco, matrimonio o convivencia

El art. 390 CP exige la existencia de una relación especial entre autor y víctima: parentesco, matrimonio o convivencia. Respecto de la prueba de parentesco, matrimonio y convivencia, el artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales dispone que “la prueba y decisión de las cuestiones civiles que es llamado a juzgar el tribunal que conoce de los juicios criminales se sujetarán a las disposiciones del derecho civil”. Por tanto, debe recurrirse al Código Civil para probar filiación y relaciones de familia.

El Código Civil contiene reglas para la prueba de la paternidad; hoy la regulación permite la prueba pericial científica (ADN), lo que ha superado dificultades antiguas.

Formas conflictivas de matrimonio y convivencia

El parricidio del cónyuge ha suscitado dificultades doctrinales y prácticas. Conviene distinguir situaciones:

• a) Matrimonio declarado inexistente o nulo antes de la muerte de uno de los cónyuges. Antes de la Ley N° 20.480, el autor respondía por homicidio simple y no por parricidio, porque al momento del hecho no tenía la calidad de cónyuge. Tras la Ley N° 20.480, el hecho deberá calificarse como parricidio si la víctima fue cónyuge o conviviente.
• b) Existencia de causal de nulidad sin que haya sido intentada la acción al tiempo del delito. Por regla general, muerto uno de los cónyuges no es posible invocar la nulidad; la reciente inclusión de “quien haya sido cónyuge o conviviente” en el tipo tiende a apreciar parricidio en estos supuestos.
• c) Divorcio. El divorcio pone término al matrimonio; antes de la Ley N° 20.480, a partir de la ejecutoria de la sentencia el autor ya no respondía por parricidio; con la reforma, se responde igualmente por parricidio en supuestos de quien haya sido cónyuge o conviviente.
• d) Cese de la convivencia. La inclusión de la convivencia en el tipo llevó a parte de la doctrina a postular que sólo sería sancionable el autor que conviviera efectivamente con la víctima; la inclusión de “haya sido” cónyuge o conviviente atenúa esa exigencia.

Respecto de la “relación de convivencia”

Se incluyó la convivencia para regular situaciones de hechos organizados en torno a relaciones no matrimoniales. La RAE define conviviente como “cada una de las personas con quienes comúnmente se vive”. El derecho penal no define la convivencia, por lo que su significado ha quedado en manos de la jurisprudencia.

Importante fallo del Tribunal Constitucional: la convivencia requiere una interpretación casuística en atención a las normas civiles y a la realidad fáctica.

2. Conducta

La conducta no presenta diferencias con la del homicidio simple: consiste en matar a otro siempre que los unan las relaciones señaladas en el tipo penal.

¿Se puede cometer parricidio por omisión?

(No olvidar que para el castigo de la conducta omisiva es necesario que el sujeto se encuentre en una posición de garante.)

Dos posiciones en la doctrina sobre la posibilidad del castigo de la omisión

Mayoría de la doctrina: partidaria de que no es posible calificar como parricidio la conducta omisiva. La justificación se apoya en el principio non bis in idem: la posición de garante tendría su fuente en la relación de parentesco existente, y esa misma relación sería fundamento de la agravación que determina el tipo de parricidio. Por tanto, la omisión sería homicidio simple.

Esta posición doctrinaria la mantienen autores como Juan Bustos y Sergio Politoff: “Si el parentesco es la fuente de la posición de garante, por ende, la fuente de atribución del resultado, no puede operar como fuente de agravación, puesto que ello quebrantaría el principio non bis in idem” [25].

Posición jurisprudencial mayoritaria: la calidad de pariente, cónyuge o conviviente y las obligaciones que dichas calidades imponen producen un efecto apto tanto para fundar la posición de garante como para calificar el hecho como parricidio. Esta conclusión se consolida cuando se asume una teoría material de la posición de garante, según la cual esta posición no se fundamenta sólo en la relación formal de parentesco o matrimonio, sino en una relación material real de dependencia o comunidad de vida. Para efectos de calificar el delito como parricidio basta la relación formal, de modo que la relación parental o conyugal es dato independiente de la posición de garante.

3. Aspecto subjetivo

La descripción típica del parricidio incluye la frase “conociendo las relaciones que los ligan”, fórmula cuyo alcance ha sido objeto de discusión. Ello debiera interpretarse como una limitación a su comisión sólo con dolo directo, excluyendo la comisión con dolo eventual y culposa. No obstante, esto divide a la doctrina.

Posturas doctrinales [26]

1. Incompatibilidad absoluta con el dolo eventual. Esta interpretación extrema aplica la idea general de que cuando la descripción típica contiene una exigencia subjetiva especial (como “conociendo”), el ámbito penalmente relevante queda reducido a conductas cometidas con dolo directo. Politoff, Grisolía y Bustos sostienen que la mención del conocimiento en el tipo legal de parricidio tiene el efecto de excluir el dolo eventual y la culpa; el parricidio con dolo eventual sería homicidio agravado por el parentesco.

Las razones para esta restricción serían: i) la elevada penalidad; ii) la tradición; iii) la realidad criminológica, dado que no es extraño que la muerte del pariente no se produzca de modo intencionado o deliberado.

2. La exigencia de dolo directo sólo respecto al conocimiento del parentesco. Interpretación inversa: la exigencia del conocimiento se refiere únicamente al nexo relacional entre autor y víctima, sin excluir que respecto al resultado (la muerte) rija la regla general de que basta el conocimiento sobre el riesgo concreto (dolo eventual). Por tanto, la exigencia del artículo 390 CP se circunscribe al conocimiento de la relación y no al conocimiento del resultado.

IV. Infanticidio

Figura tipificada en el artículo 394 del Código Penal:

“Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que, dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.”

Este es un tipo penal privilegiado, en relación con otro que sanciona la misma conducta, pero dándole un trato más benigno en cuanto a la pena por circunstancias especiales que el legislador tuvo en cuenta para una menor incriminación.

No implica que, de no existir el tipo penal de infanticidio, la misma conducta sería siempre sancionada como parricidio; el parricidio exige dolo directo, de modo que si el delito fuese sólo con dolo eventual no sería parricidio, sino homicidio (simple o calificado). Por tanto, no siempre será una figura privilegiada respecto del parricidio. Sí es privilegiado respecto del homicidio simple y calificado porque comporta una pena menor que ambos.

¿Qué justifica el tratamiento más benigno?

Se suele justificar por el estado puerperal de la madre recién parida. Por ello, en legislaciones antiguas se consideraba sujeto activo solo a la madre; esa justificación no explica la inclusión del padre y de otros ascendientes en el tipo actual.

Históricamente, la justificación estuvo relacionada con la motivación de proteger el honor de la mujer que había tenido “una caída”. En los códigos modernos se ha suprimido este delito (por ejemplo, el CP español de 1995 y el CP alemán).

Etiquetas: Bien Jurídico, Derecho Penal, femicidio, Homicidio, infanticidio, parricidio