Capitulaciones Matrimoniales y el Reglamento (UE) 2016/1103

Para los matrimonios celebrados antes del 29 de enero de 2019, existe la posibilidad de realizar pactos relativos al régimen económico matrimonial, tanto antes como después de la celebración del matrimonio, mediante capitulaciones matrimoniales. Esta materia está regulada en el artículo 9.3 del Código Civil (CC); sin embargo, la entrada en vigor del Reglamento (UE) 2016/1103 el 29 de enero de 2019 plantea dudas acerca de la utilidad que este precepto pueda tener a partir de dicha fecha. El artículo 9.3 parece resultar aplicable únicamente en relación con aquellas capitulaciones que hayan sido otorgadas previamente.

El artículo 9.3 permite acordar pactos que sean conformes, bien con la ley que rige los efectos del matrimonio, o bien con la ley personal de la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges. Esta previsión no solo se refiere a pactos de contenido material conformados de acuerdo con una determinada ley, sino que debe extenderse a cláusulas de ley aplicable incorporadas a capitulaciones matrimoniales donde se contienen los pactos materiales relativos al régimen económico matrimonial.

En relación con los matrimonios celebrados a partir del 29 de enero de 2019, las capitulaciones matrimoniales que pudieran celebrarse quedarán sometidas a las normas de conflicto generales sobre ley aplicable al régimen económico matrimonial del Reglamento 2016/1103. Las capitulaciones matrimoniales pueden contener, a partir de dicha fecha, acuerdos sobre ley aplicable sujetos al citado Reglamento, con independencia de la fecha de celebración del matrimonio. Naturalmente, el acuerdo por el que se cambia la ley aplicable al régimen económico matrimonial durante el matrimonio solo podrá tener efectos prospectivos y nunca retroactivos, sin poder perjudicar los derechos de terceros derivados de una ley aplicable anterior.

Validez Formal y Eficacia Internacional

El acuerdo sobre ley aplicable puede contenerse dentro de las capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, pero en todo caso queda sometido a unas condiciones de validez formal según el artículo 23.1. La forma de las capitulaciones se rige, en el Derecho Internacional Privado (DIPR) español, por el artículo 11 del Código Civil.

Las condiciones de registro y publicidad de las capitulaciones representan una problemática distinta de la forma, pues se refieren a su oponibilidad frente a terceros en ámbitos civiles y mercantiles. En el DIPR comparado, específicamente en Inglaterra, las capitulaciones matrimoniales españolas tienen una eficacia dudosa. En las jurisdicciones del Common Law, el juez inglés que conozca del divorcio aplicará la ley del foro a sus efectos y no se sentirá vinculado por una capitulación matrimonial cuando tenga que proceder a la división de la propiedad matrimonial. Por tanto, haber pactado separación de bienes en España o Francia no impedirá al juez inglés proceder a la división de todas las propiedades del matrimonio.

Para adelantarse a las consecuencias de posibles cambios de residencia desde una jurisdicción de Civil Law a una de Common Law, además de unas capitulaciones donde se establezca el régimen de separación de bienes, habrá de firmarse un prenuptial agreement que respete las condiciones previstas por el Derecho inglés para la eficacia de este tipo de acuerdos.

En EE. UU., la jurisprudencia suele ser favorable a reconocer su validez conforme a las condiciones establecidas por la legislación del lugar donde fueron otorgadas. Su eficacia en EE. UU. busca excluir la aplicación de la equitable division of matrimonial property, vigente en la mayoría de los estados. El haber pactado un régimen de separación de bienes mediante capitulaciones matrimoniales desplaza la presunción sobre el carácter matrimonial de los bienes adquiridos durante el matrimonio e impide la existencia de bienes calificables como matrimoniales a efectos de su división. Las capitulaciones de separación de bienes otorgadas en el extranjero también permiten excluir el régimen de comunidad de bienes existente en otros estados. A fin de evitar el riesgo de que unas capitulaciones otorgadas en una jurisdicción de Civil Law no sean reconocidas, se aconseja redactar un prenuptial que cumpla los requisitos de validez formal y sustancial del estado en cuestión.

Professio Iuris en el Derecho Sucesorio

Se permite la professio iuris en la elección de la ley aplicable de la nacionalidad del testador en el momento de otorgar testamento o en el momento de su fallecimiento, según el artículo 22 del Reglamento (UE) 650/2012. En el caso español o alemán, la ley aplicable ha venido siendo la ley nacional del testador o causante, sin posibilidad de elección en favor de otra ley. En Francia, se ha seguido por vía jurisprudencial el modelo de la fragmentación o escisión y, por tanto, la sujeción de los bienes muebles de la herencia al último domicilio del causante y de los bienes inmuebles a la lex rei sitae, sin posibilidad de elegir una ley distinta.

La elección prevista en el Reglamento puede ampliarse, en caso de doble o múltiples nacionalidades, a cualquiera de ellas, sin poder restringirse este derecho a la elección de la nacionalidad efectiva o de cualquier otro modo. Esta elección debe ser expresa, realizada como disposición mortis causa o resultar de una disposición de este tipo. Puede considerarse que la elección de la ley resulta una disposición mortis causa en caso de que el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas. La elección será efectiva incluso cuando la ley elegida no contemple la posibilidad de elección.

Modificación y Derecho Transitorio

La elección de ley también podrá ser modificada o revocada conforme a los requisitos de forma aplicables en virtud de las reglas sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones mortis causa. El Reglamento contiene diversas normas de derecho transitorio en su artículo 83:

• La elección de ley será válida si el testamento ha sido otorgado con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento y la elección es conforme con lo previsto en este.
• También será válida si fue efectuada de conformidad con las normas de DIPR vigentes en aquel momento en el país de residencia del testador o conforme a lo previsto por la ley de cualquiera de sus nacionalidades.
• Seguirán siendo válidas las disposiciones mortis causa realizadas antes de la entrada en vigor si lo son conforme al Reglamento o conforme a las normas de DIPR vigentes en el lugar de residencia habitual del causante.
• Será válida una disposición de última voluntad realizada de conformidad con la ley que el causante podría haber elegido en virtud del Reglamento.

El alcance de las transitorias plantea el problema de si son aplicables solo a los testamentos otorgados entre 2012 y 2015 respecto de los anteriores a la existencia del propio Reglamento. En la práctica, los testamentos otorgados en España conforme a la ley nacional del causante en virtud del artículo 9.8 CC antes de la entrada en vigor del Reglamento seguirán siendo válidos. Más problemático parece el caso del testamento universal otorgado en un tercer Estado conforme a la ley local por un testador residente en un Estado Miembro de la UE.

En definitiva, si bien con los ciudadanos ingleses no parece haber problemas en relación con sus antiguos testamentos, con otras nacionalidades la cuestión puede convertirse en una relativa a la interpretación del testamento y la voluntad del causante, por lo que se debe insistir en la necesidad de testamentos actualizados al Reglamento 650/2012.

Traslado de Domicilio Social al Extranjero

Cambio de Lex Societatis

La decisión de traslado del domicilio social al extranjero podrá implicar un cambio de nacionalidad y, por tanto, de estatuto personal y lex societatis. Ese cambio representa un riesgo para acreedores y socios, sobre todo si no permite la continuidad de la personalidad jurídica anterior. Para ello, será necesaria la aplicación distributiva de dos leyes:

1. Ley del Estado de origen: Aplicable a las condiciones del traslado y a sus efectos (cambio de lex societatis con continuidad de la personalidad jurídica, sin necesidad de disolución y liquidación seguida de constitución ex novo).
2. Ley del Estado de destino: En cuanto a las condiciones y efectos del traslado en dicho Estado.

En el Derecho español, la Ley de Modificaciones Estructurales (LME) regula en su artículo 94 la inmigración de sociedades extranjeras a España, y en los artículos 95 a 103 la emigración de sociedades españolas. Respecto a las fusiones transfronterizas, el artículo 9.11 CC establece que se tendrán en cuenta las respectivas leyes nacionales. Esta cuestión ha sido regulada por la Directiva 2005/56 y adaptada en España por los artículos 54 a 67 de la LME.

Jurisprudencia del TJUE

Sentencia Cartesio (16 de diciembre de 2008)

Trata sobre el traslado del domicilio de una sociedad húngara a Italia. El TJUE interpretó que los artículos 43 CE y 48 CE no se oponen a que un Estado miembro impida a una sociedad constituida bajo su Derecho trasladar su domicilio a otro Estado manteniendo su condición original. Es decir, el Estado de origen puede imponer un cambio de lex societatis.

Sentencia VALE Építési kft (12 de julio de 2012)

Relativa al traslado de una sociedad italiana a Hungría. El tribunal determinó que los artículos 49 TFUE y 54 TFUE se oponen a normativas nacionales que prohíban la transformación de una sociedad de otro Estado miembro en sociedad nacional. Los principios de equivalencia y efectividad obligan al Estado de acogida a:

• No denegar la inscripción de la sociedad como «predecesora legal» si dicha mención existe para transformaciones internas.
• Tener en cuenta los documentos procedentes de las autoridades del Estado de origen.

Debe ser posible la transformación con mantenimiento de la personalidad jurídica.

Sentencia Polbud (25 de octubre de 2017)

Se planteó la posibilidad de traslado del domicilio estatutario sin cambio del centro de dirección efectiva o sede real. El TJUE consideró que la libertad de establecimiento es aplicable al traslado de una sociedad polaca a Luxemburgo para su transformación, sin necesidad de desplazar la sede real y manteniendo la personalidad jurídica, sin disolución previa en el país de origen.

Esto sugiere un cierto «efecto Delaware» en la jurisprudencia del TJUE, permitiendo que las sociedades elijan el Derecho que consideren más ventajoso mediante la redomiciliación sin necesidad de traslado físico de sus actividades.

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