El Convenio de La Haya de 1996 y la Responsabilidad Parental

El Convenio de La Haya de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, posee eficacia erga omnes. Esto implica que el ordenamiento jurídico cuya aplicación se señala por sus reglas se aplicará, incluso si se trata del de un Estado no parte en el mismo. Ello conlleva el desplazamiento o la sustitución de la norma existente en nuestro sistema de fuente interna, es decir, el artículo 9.6 del Código Civil (CC).

Este Convenio de La Haya (CH) regula la responsabilidad parental cuando se trata de menores de 18 años. A diferencia del Reglamento (UE) 2019/1111, donde la responsabilidad parental incluía cualquier situación relacionada con el menor (tutela, visitas, etc.), en el CH se distingue entre:

Ley Aplicable a las Medidas de Protección del Menor

• Son aquellas que requieren la intervención de una autoridad (normalmente judicial o administrativa con potestad judicial) para ser dictadas, ya que, de lo contrario, no existen.
• Ejemplos: guarda, custodia, visitas, disposición de los bienes del menor, régimen de acogimiento.
• El artículo 15.1 del CH establece la aplicación de la lex fori (ley del foro).
• Sin embargo, el propio Convenio contempla la posible aplicación de la ley de otro Estado con el que la situación mantenga un vínculo estrecho y siempre que la protección de la persona o de los bienes del menor así lo requiera (artículo 15.2). Esta aplicación de un ordenamiento extranjero por parte de la autoridad competente tiene carácter excepcional.

Ley Aplicable al Ejercicio de la Responsabilidad Parental

• Nace ex lege; la propia norma es la que determina el nacimiento de las cuestiones relacionadas con la responsabilidad parental.
• Ejemplo: filiación.
• El artículo 16 del CH establece la aplicación de la ley del país de la residencia habitual del menor.
• No obstante, la conexión con la residencia habitual del menor puede provocar en la práctica importantes problemas de conflicto móvil debido a la relativa facilidad con la que puede producirse el cambio de país de residencia habitual. Esto puede dar lugar a complejas situaciones a las que los artículos 16.2 y 16.3 del Convenio tratan de dar solución bajo el prisma de la prevalencia del principio del interés superior del menor.

La Regulación en Ausencia de Instrumento Supraestatal: Artículo 9.6 del Código Civil

En ausencia de regulación supraestatal específica, nos encontramos con el artículo 9.6 del Código Civil (CC). La aplicación de este artículo ha quedado actualmente relegada a supuestos muy residuales, como cuando la persona afectada es mayor de 18 años, pero menor según su ley personal.

Es importante destacar que el propio artículo 9.6 CC remite al Convenio de La Haya de 1996. En consecuencia, una situación que, en principio, podría estar excluida del ámbito directo del CH, se regirá por este debido a la remisión establecida por el artículo 9.6 CC.

La Sustracción Internacional de Menores

La sustracción internacional de menores no es una institución de protección del menor en sí misma, sino una situación que requiere medidas urgentes para salvaguardar el interés superior del niño. Engloba dos tipos de situaciones:

• Desplazamiento ilícito por un progenitor custodio: Se trata del caso de menores que, encontrándose bajo la custodia de sus progenitores, son desplazados por uno de ellos a otro Estado, impidiendo al otro progenitor ejercer el derecho de custodia que tiene reconocido. Estos casos son frecuentes en situaciones de crisis matrimonial, se hayan judicializado o no.

• Retención ilícita por un progenitor no custodio: Ocurre cuando un progenitor no custodio, en el ejercicio del derecho de visita, no devuelve al menor a su lugar de residencia habitual tras la finalización de la visita, lo que constituye una retención ilícita del menor.

El objetivo principal en estos casos es lograr el retorno inmediato del menor al país de su residencia habitual. Es crucial actuar con celeridad, ya que, si se demora la orden de restitución, el menor podría ya estar integrado en el nuevo Estado, y la restitución podría no ser ya en su interés superior. Si se detecta un problema de violencia doméstica previo a la sustracción, la situación adquiere una complejidad adicional y las consideraciones cambian significativamente. Lo fundamental es que quienes resuelven estos casos deben actuar siempre en función del interés superior del menor.

El Reglamento (UE) 2019/1111 sobre Sustracción de Menores

El Reglamento (UE) 2019/1111 se aplica cuando la sustracción se produce entre Estados Miembros (EM) de la Unión Europea. El procedimiento que establece es similar al del Convenio de La Haya de 1980, pero con mejoras significativas. Ambos instrumentos son complementarios. La condición para que se aplique este Reglamento es que el menor tenga hasta 16 años de edad. Destaca el papel fundamental que tienen las autoridades centrales nombradas por cada Estado Miembro.

El Reglamento establece tres vías posibles para resolver este tipo de situaciones:

• Restitución Voluntaria

  En esta vía, no se recurre a órganos jurisdiccionales; solo intervienen las autoridades centrales de cada uno de los Estados Miembros implicados. La función principal de estas autoridades centrales es impulsar una solución amistosa para que se produzca la devolución del menor al Estado de su residencia habitual. El protagonismo recae en las autoridades centrales. Aunque siempre debe intentarse esta vía, las autoridades pueden constatar pronto que no conduce a una solución y deberán comunicárselo a la otra parte para que inicie otra vía.

• Restitución Judicial

  Es la vía más frecuente. Se solicita el retorno del menor interponiendo una acción judicial ante los tribunales del Estado donde se encuentra el menor (donde el menor ha sido desplazado). En esta vía, las autoridades centrales tienen el papel de asesorar jurídicamente a las partes, facilitando la apertura de dicho procedimiento judicial. En ocasiones, las autoridades centrales incluso representan al solicitante en el procedimiento judicial abierto en otro Estado Miembro. Aquí, el protagonismo lo tiene el tribunal.

  En la medida de lo posible, este procedimiento se caracteriza por ser urgente, ágil y rápido en su tramitación, ya que:

  1. Para el menor, estar alejado de su residencia habitual es una perturbación significativa.
  2. Es crucial evitar que el paso del tiempo suponga una ventaja para el progenitor sustractor, ya que podría terminar por legitimar la sustracción ilícita.
  3. Una respuesta rápida contribuye a disuadir al progenitor sustractor de intentar nuevas sustracciones en el futuro.

  El objetivo es reducir los plazos, pero sin dejar de cumplir las garantías inherentes a todos estos procesos. Una de esas garantías fundamentales es que, según la edad y el grado de madurez del menor, es imperativo escucharlo.

• Mediación

  Es una vía formal regulada en el artículo 25 del Reglamento (UE) 2019/1111, a diferencia del Convenio de La Haya de 1980, que solo la menciona. El Reglamento apuesta firmemente por esta vía alternativa de resolución de conflictos, siempre que no conlleve un retraso injustificado del procedimiento.

  Se ha demostrado que la mediación es la forma menos dramática de resolver la crisis familiar que supone la sustracción. Al desjudicializar el conflicto, normalmente se reduce la agresividad o conflictividad entre los progenitores, favoreciendo así el interés superior del menor. Además, es una solución que conlleva menores costes (económicos y psicológicos) y es, a menudo, más rápida que la vía judicial. Consiste en alcanzar acuerdos para la relación de los progenitores con respecto a los hijos. Los abogados tienen la responsabilidad de promover acuerdos que atiendan al interés superior del menor. Un problema a considerar es la necesidad de detectar si esta vía se está utilizando para dilatar la resolución judicial.

El Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores

Tanto el Reglamento (UE) 2019/1111 como el Convenio de La Haya de 1980 utilizan el sistema de autoridades centrales para instar el retorno inmediato del menor al país de su residencia habitual. Sin embargo, el Convenio de La Haya de 1980 no regula cuestiones de Competencia Judicial Internacional (CJI) en relación con los derechos de guarda y visita, ni sobre la atribución o privación de la patria potestad o de la responsabilidad parental.

Ausencia de Instrumento Común con el Otro Estado

En el supuesto del desplazamiento o retención del menor en un Estado no parte del Convenio de La Haya de 1980 o con el que no exista convenio bilateral, solo cabría acudir a otras vías alternativas para intentar lograr la restitución. De entre esas otras vías, no exentas de dificultad, la doctrina apunta como posibles:

• La solicitud del reconocimiento de decisiones judiciales sobre derechos de guarda y visita.
• La intervención de autoridades consulares o diplomáticas.

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