Fundamentos del Derecho de Familia: Institución, Matrimonio y Crisis Conyugales

24 Ene

Por profesor
En Derecho
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Derecho de Familia (Profesor Román)

Válidos para el primer examen parcial (temas 1-4).

Los temas 5, 6 y 7 habrá que estudiarlos por el libro «El matrimonio y su economía«, cuyo autor es el propio profesor Román.

Introducción al Derecho de Familia

La Familia como Hecho Social

El grupo social al que tradicionalmente se le ha dado el nombre de familia es anterior al Estado y a cualquier norma positiva creada por el hombre. Las personas y sus descendientes no requirieron en ningún momento la estructuración previa del derecho de familia para constituir una; sino que esta rama del derecho surge para regular esta institución (la familia) por la importancia social y económica que tiene en cuanto a la organización social de los hombres. Por tanto, la familia es una institución social objeto de regulación jurídica, o dicho de otro modo, un hecho social que se protege por el ordenamiento jurídico. Según Jémolo, la función del derecho debe ser proteger la familia y no otra.

Evolución Histórica de la Institución Familiar

Durante siglos, la familia, como institución social, ha sido una agrupación de personas conectadas por diversidad de vínculos (adopción, vasallaje, etc.), dependiendo de las consideraciones sociológicas, éticas, morales, etc. de cada momento de la historia y dependiendo también del lugar concreto al que nos refiramos.

Evolución Histórica por Etapas

Las Partidas: Se decía: «Forman parte de la familia el señor de ella y su mujer así como todos sobre los que tenga mandamiento: así como los hijos, sirvientes y otros ciudadanos». Podemos afirmar entonces que la familia patriarcal estaba concebida como una unidad económica de producción donde los vínculos conyugales ocupaban un segundo plano.
Concepto Nuclear (a partir de 1947): Surge el concepto de familia nuclear, concebida como una unidad de consumo, donde se consideran integradas al núcleo familiar los progenitores y sus hijos y no otras personas, aunque estas convivan bajo el mismo techo.
Derecho Romano: La familia o la *gens* es patriarcal. Según Ulpiano, la conforman las personas que por su naturaleza o de derecho, están sujetas a la potestad del *paterfamilias*.
Derecho Germánico: La *Sippe* se configura como una unidad de producción, donde no existe *paterfamilias* y sigue un modelo comunal de organización. La *Sippe* era el grupo amplio de parientes unidos por lazos de sangre, núcleo del régimen político y jurídico-privado de los germanos. El matrimonio se celebraba mediante un pacto de compra entre el novio y su *Sippe* y la novia y su *Sippe*. El marido dotaba a la mujer de bueyes y armas como forma de pago.
Medievo: En Centroeuropa, es una familia más organizada, con un jefe de familia, bienes comunes y aprovechamiento de los mismos independiente. En el centro de España la familia tenía influencia Goda, en la periferia tenía influencia de la familia romana y en el al-andalus rasgos musulmanes.
Sistema Feudal: Unificación de varias familias patriarcales en una misma, sometidas a un solo *Paterfamilias*. En esta época se configura la familia como un todo que pretende ser autosuficiente y el modelo familiar era de producción.
Actualidad: La familia se convierte en nuclear compuesta por procreadores y procreados, sin modelo de producción y no será autosuficiente, necesita del Estado y del derecho para proteger el endeble modelo familiar.

En España se produce una mixtificación de la influencia romana y de la influencia germana.

Artículo 44 del Código Civil (CC)

El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código.

El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.

El Derecho de Familia

Llamamos derecho de familia al conjunto de reglas de interpretación y organización familiar de carácter estructural que se ocupan básicamente de los siguientes aspectos:

La regulación del matrimonio y sus posibles situaciones de crisis.
Las relaciones existentes entre padres o progenitores e hijos.
Las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad.

La Constitución Española de 1978 (CE/78) y el Derecho de Familia

Principios constitucionales que impulsan las reformas en materia de familia:

Principio de Igualdad

El artículo 32.1 CE establece absoluta igualdad entre el hombre y la mujer respecto del matrimonio.

Artículo 32 CE

1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

También rige este principio para establecer igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, así como los deberes de los padres en cualquiera de ambos casos.

Artículo 39 CE

2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de su filiación y de la madre, cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

Principio de Libertad de Actuación

Se recoge en el art. 16.3 CE. La CE declara la aconfesionalidad estatal y la regulación civil del matrimonio lo que implícitamente supone delegar en el legislador ordinario la posibilidad de que exista el divorcio.

Artículo 16 CE

3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.

Principio de Actuación en Beneficio del Interés Familiar

La conducta de los hijos y cónyuges tiene que ir encaminada a beneficiar a la familia. Como así se desprende de lo que se estipula en el art. 18.1 y 18.4:

Artículo 18 CE

1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

4. La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

En base a este principio se establece la obligación para el legislador de regular la investigación de la paternidad (art. 39.2 CE “La Ley posibilitará la investigación de la paternidad”).

La Autonomía del Derecho de Familia

En 1981, bajo el gobierno de la Unión de Centro Democrático (UCD), liderada hasta ese año por el presidente don Adolfo Suárez, siendo presidente del gobierno don Leopoldo Calvo-Sotelo se aprobaron dos leyes de reforma del Código Civil de carácter trascendental con las que se instaura un nuevo derecho de familia:

La Ley 11/1981, de 13 mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.
La Ley 30/1981, de 7 julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

Caracteres y Naturaleza del Derecho de Familia

Imperatividad de las Normas de Derecho de Familia

Entre el “ius cogens” (derecho imperativo) y la capacidad autonormativa de los interesados, prevalece el primero frente a la autonomía privada.

Ejemplo: Los cónyuges no pueden configurar a su antojo el estatuto jurídico del matrimonio. Los padres no pueden decidir cuáles son los deberes respecto de los hijos en contradicción a una norma imperativa del derecho de familia.

Debate sobre la Ubicación Sistemática del Derecho de Familia

Debido a que el carácter imperativo del derecho de familia contradice al principio dispositivo que prima en el resto del derecho civil se abre el debate de si el derecho de familia está adscrito al derecho civil, por considerar que el derecho de familia está más próximo al derecho público o por que conforma una rama independiente intermedia entre derecho público y privado, dado que su naturaleza civil o privada podría negarse puesto que las normas imperativas prevalecen sobre las de libre disposición. De cualquier manera y atendiendo a las instituciones sociales típicas del derecho civil (persona, familia y patrimonio), en España, el derecho de familia siempre ha estado adscrito al derecho civil.

Los Acuerdos Familiares

A pesar de las normas imperativas en aspectos fundamentales del derecho de familia, las personas familiarmente relacionadas entre sí en muchas ocasiones podrán adoptar convenios o acuerdos. Ejemplo: determinación del domicilio familiar, pacto de pensión a raíz de una separación o divorcio, etcétera. La autonomía de las partes cobra especial relevancia sobre todo en el ámbito de las relaciones patrimoniales, ya que el principio básico en materia de régimen económico del matrimonio radica en la libertad de elección por parte de los cónyuges del sistema que consideran preferible de entre los diversos modelos regulados por el legislador.

Sentido Ético del Derecho de Familia

El derecho no puede entrar a regular los aspectos íntimos o profundos de las personas (establecer a qué hora han de llegar los hijos los viernes por la noche, o las veces que un matrimonio debe hacer el amor) y en sentido contrario, los miembros de una familia tampoco pueden pretender que sus desavenencias y discusiones tengan cabida dentro de una norma jurídica concreta que solucione el problema.

En consecuencia, el derecho de familia tendrá siempre un contenido ético puesto que dentro de la familia partimos de la base de la aceptación de unos principios morales por parte de sus miembros y son estos principios o vivencias sociales los que determinarán la forma con la que el legislador afronte la regulación jurídica de la familia, normalmente las pautas de conducta seguidas por la generalidad de los grupos familiares y la regulación jurídica al respecto serán coincidentes.

El Matrimonio

Definición

Hasta la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de uno de julio, el matrimonio se definía como la unión entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares. Según el Tribunal Constitucional (TC), el matrimonio es una institución jurídica de relevancia social que permite realizar la vida en común de la pareja.

Caracteres del Matrimonio

Capacidad, consentimiento matrimonial, expediente, forma de celebración, inscripción registral. (Lo veremos más adelante).

Naturaleza del Matrimonio

La noción de naturaleza jurídica del matrimonio se aplica a las distintas concepciones que se han suscitado como ocasión de conceptualizar la institución del matrimonio dentro del sistema jurídico civil. Aunque la concepción de la naturaleza ha cambiado, y sigue cambiando, con las últimas reformas legislativas sobre la materia, la concepción tradicional sobre el matrimonio y su naturaleza definía a este como una institución social por la que un hombre y una mujer (ahora ya; dos personas) se unen legalmente, con ánimo de permanencia y con el fin de vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse entre sí.

Vertientes Doctrinales sobre la Naturaleza del Matrimonio

La Tesis Contractual: Presenta objeciones de difícil superación. En los contratos, en virtud de la libertad del pacto del art. 1255 CC, si los contratantes adoptan el mutuo disenso el contrato deviene en ineficaz, cosa inaplicable en el matrimonio. El matrimonio, aunque es un acuerdo de voluntades, carece de otros elementos esenciales presentes en los contratos, como por ejemplo el carácter patrimonial de los mismos. También podemos incluir en este apartado que quienes se unen en matrimonio, la concepción social de la institución del matrimonio, todavía a día de hoy es distinta a la que se tiene cuando se compra un bien (contrato de compraventa), se alquila un inmueble (contrato de alquiler), etc.
Doctrina del Matrimonio como Acto Jurídico: Entiende el matrimonio como un negocio jurídico en el que intervienen tanto actos públicos (intervención del Estado) como actos privados (intervención de los particulares). Esta doctrina califica al matrimonio como un negocio jurídico complejo y define su naturaleza como un negocio bilateral típico del derecho de familia.
Institución Matrimonial: Una concepción más moderna identifica el matrimonio como una institución propia y autónoma, en la que el consentimiento de los cónyuges es obvio, pero no es suficiente para que el matrimonio nazca y surta efectos (prueba de ello son las uniones libres de dos personas). Otro matiz de esta concepción es que la situación social de la institución matrimonial es típica y el derecho dedica todo un conjunto normativo “ad hoc” (específico) a regularla.

La Nueva Imagen del Matrimonio después de la Reforma del Derecho de Familia

La Ley 13/2005, de uno de julio, da carta de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo siguiendo el designio de países como Holanda, Bélgica, Canadá, etc. No fue necesaria la reforma constitucional puesto que el art. 32 CE dice «hombre y mujer».

Artículo 32 CE

1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

2. La Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

Con la reforma el «nomen» de la institución ha sido desnaturalizado. El art. 44 CC quedó redactado de la siguiente forma:

Artículo 44 CC

El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código.

El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.

Parece que la redacción del segundo apartado es redundante o carece de sentido puesto que el sistema matrimonial sigue siendo el mismo para todos los matrimonios; lo que cambia son los efectos.

Sistemas Matrimoniales

Por sistema matrimonial se entiende el conjunto de normas pertenecientes al ordenamiento jurídico del Estado que abordan la eficacia civil de las regulaciones matrimoniales, es decir, la configuración que adopta cada ordenamiento jurídico.

Clasificación según el Reconocimiento de Matrimonios Religiosos

Monista: Se reconoce un único régimen matrimonial, religioso o civil.
Dualista: Junto al matrimonio regulado por el derecho del Estado se otorga eficacia civil al matrimonio de una determinada confesión religiosa.
Pluralista: Se amplía la posibilidad de reconocimiento de eficacia civil a varios tipos de matrimonios, bien a distintas regulaciones de matrimonio civil, a diferentes matrimonios religiosos (no regulando el Estado su propia institución matrimonial), o al matrimonio civil y a un conjunto de matrimonios religiosos.

Clasificación según Igualdad o Subsidiariedad

Sistema Facultativo (o Electivo): El Estado mantiene un criterio de igualdad entre las diferentes formas aceptadas para contraer matrimonio, sin dotar de primacía a ninguna de ellas, pero con efectos civiles plenos cualquiera que sea la forma que elija el ciudadano.
Sistema de Subsidiariedad: Otorga primacía a una de las formas, siendo las demás formas subsidiarias.

El Sistema Matrimonial Español

La evolución histórica del sistema español ha transcurrido por diferentes estadios, influenciados por la tradicional confesionalidad católica del Estado, prevaleciendo la vigencia del matrimonio civil subsidiario.

La Constitución de 1978 no determina modelo alguno de sistema matrimonial, pudiéndose deducir de su articulado un conjunto de directrices que permiten a la legislación posconstitucional el establecimiento de sus líneas esenciales.

Los principios constitucionales y su normativa de desarrollo suponen el fin de la vigencia del matrimonio civil subsidiario y llevan a afirmar la concreción de un sistema plural o mixto, de libre opción entre forma religiosa o civil de celebración.

El Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos firmado entre el Estado español y la Santa Sede en 1979 (art. 6.1 y 2) y el Código Civil (Título IV) regulan la posición del matrimonio canónico en el contexto del Derecho español. A tenor de este conjunto normativo, la concesión de efectos civiles se produce desde el momento de la celebración del vínculo y de manera inmediata. Ahora bien, en orden a la consecución de plenitud de eficacia, se exige la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.

Las posibilidades de efectos civiles del matrimonio de otras confesiones religiosas se desprende de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980 (art. 2.1.b.), del Código Civil (arts. 49.2, 59 y 60) y de los acuerdos de cooperación concluidos entre el Estado español y la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, las Comunidades Israelitas y la Comisión Islámica en 1992 (arts. 7).

Los convenios de cooperación reconocen la atribución de efectos civiles al matrimonio celebrado en la forma religiosa de cada una de las tres confesiones no católicas. El tenor literal de los textos pacticios coincide en la necesidad de cumplimiento de los requisitos de capacidad y consentimiento establecidos por el Derecho del Estado, diferenciándose en el requerimiento de las formalidades previas a la celebración.

Con la CE/78 se produce una secularización dando relevancia al carácter contractual del matrimonio, dotando a la forma de requisito esencial; por tanto, podemos decir que el matrimonio es un negocio jurídico especial tanto por su naturaleza como por la función que desarrolla.

Esponsales (Promesa de Matrimonio)

El derecho español define «esponsales» como la promesa formal de contraer un futuro matrimonio; por lo general esta promesa se enmarca dentro de un acuerdo jurídico más amplio (capitulaciones matrimoniales) donde se contempla, entre otros muchos y variados temas, el régimen económico que regirá el futuro matrimonio y las aportaciones patrimoniales que efectuarán a la futura economía familiar los parientes de uno y otro esposo.

Los esponsales tuvieron una gran importancia en la Edad Media por intervenir en la política matrimonial de las casas reales y nobiliarias europeas, y desde la Baja Edad Media y el Renacimiento también fueron un procedimiento fundamental para la alta burguesía, así como para las relaciones de una clase con la otra de las contempladas.

La celebración de esponsales (salvo en el Derecho canónico medieval: *esponsales de presente*) no obligan a los que los contraen a casarse entre sí, ni generan ningún vínculo que dé lugar a impedimento matrimonial; tan solo obligan a resarcir al incumplidor, en todo caso, de los gastos efectuados con ocasión del matrimonio proyectado y a indemnizar, cuando proceda, por las obligaciones contraídas con idéntico fin. La acción que surge de la negativa a contraer matrimonio caduca al año de la manifestación de la misma.

Esto se ve reafirmado en el Código Civil Español bajo el título de la «Promesa de Matrimonio», establece:

Artículos 42 y 43 del CC

Art. 42: «La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su no celebración. No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento.»
Art. 43: «El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido. Esta acción caducará al año.»

En general podemos decir que los esponsales o promesa de matrimonio no es una institución anacrónica, pues fue objeto de reforma por la Ley del 98. Constituye un negocio jurídico preliminar a la celebración del matrimonio, de naturaleza bilateral, pues una vez aceptada deja de ser unilateral, pasando a tener un carácter recíproco. Como tal pacto no produce obligación de contraer matrimonio, es lógico y acorde con el principio resarcitorio, que el incumplimiento produzca el deber de indemnizar los gastos que el otro novio hubiese ya efectuado con ocasión del matrimonio prometido y las obligaciones contraídas.

La Celebración del Matrimonio

Caracteres Principales del Sistema Matrimonial Español

Los principales caracteres del sistema matrimonial español son:

Capacidad de las partes
Consentimiento matrimonial
Expediente matrimonial
Forma de celebración
Inscripción registral

Estos caracteres se regulan en el Título IV del CC que comprende los arts. 44 a 107.

1. Capacidad de las Partes

Edad

Artículo 46 CC

No pueden contraer matrimonio:

Los menores de edad no emancipados.
Los que estén ligados con vínculo matrimonial.

A tenor del sentido negativo del precepto, si hacemos una interpretación en “contrario sensu” podemos entender que los menores emancipados y los mayores de edad tendrán capacidad suficiente para contraer matrimonio, con respecto de la edad se entiende.

Con respecto a la emancipación y a la mayoría de edad debemos tener en consideración los siguientes preceptos del CC:

Artículos del CC sobre Emancipación y Mayoría de Edad

Artículo 315: La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos. Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento.
Artículo 316: El matrimonio produce de derecho la emancipación.
Artículo 317: Para que tenga lugar la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad se requiere que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro.
Artículo 318: La concesión de emancipación habrá de inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros. Concedida la emancipación, no podrá ser revocada.
Artículo 319: Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento.
Artículo 320: El Juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años, si éstos la pidieren y previa audiencia de los padres:
1. Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
2. Cuando los padres vivieren separados.
3. Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

Aunque el requisito de la edad sigue siendo susceptible de dispensa, y por tanto estaría permitido que un menor de más de 14 años contrajese matrimonio, siempre que cumpla los requisitos legales:

Artículo 48 CC (Dispensa de Edad)

El Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior.

El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce años. En los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o guardadores.

La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes. (Eficacia retroactiva).

Si uno o ambos cónyuges son extranjeros atenderemos a lo que dicta el art. 9 CC en materia de capacidad al ahora de contraer matrimonio para personas extranjeras:

Artículo 9.1 CC (Ley Personal)

1. La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

El cambio de Ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la Ley personal anterior.

Deficiencias Psíquicas

Con respecto a la capacidad para contraer matrimonio debemos atender a las posibles deficiencias o anomalías psíquicas de aquellos que pretendan formalizar dicha institución. La capacidad de obrar se define como la aptitud para ejercitar relaciones jurídicas. Esta capacidad se contempla desde una perspectiva dinámica, como posibilidad no ya de ser titular de relaciones jurídicas (capacidad jurídica), sino de actuar válidamente por sí en derecho; para ser capaz no basta con la capacidad jurídica, sino que además es necesario tener conocimiento y voluntad:

Artículos 45 y 56 CC

Artículo 45: No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. La condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta.
Artículo 56: Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código. Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.

Siguiendo a Castán, algunas circunstancias personales modificativas de la capacidad pueden ser: edad, prodigalidad, enfermedad, condena penal, ciudadanía, parentesco, etc.

Prohibiciones Legales que Anulan la Capacidad para Contraer Matrimonio

Artículo 47 CC (Prohibiciones)

Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:

Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.
Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos.

El precepto matiza «entre sí» ya que la capacidad de las personas afectadas por este art. es plena si por ejemplo pretendieran contraer matrimonio con alguien que no fuera pariente o con alguien no condenado por la muerte dolosa del cónyuge. Este artículo antes se denominaba impedimentos, denominación procedente de la regulación canónica de antaño.

Parentesco (Artículos 917 y 918 CC)

El punto uno establece la prohibición sin tener en cuenta ningún tipo de grado: Artículo 917: Se distingue la línea recta en descendente y ascendente. La primera une al cabeza de familia con los que descienden de él. La segunda liga a una persona con aquellos de quienes desciende.
El punto dos establece el tercer grado de consanguinidad como límite (no se puede casar con el tío ni con el sobrino, salvo dispensa: art. 48.2 CC). Artículo 918: En la colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante.

A partir de la Ley 30/1981 no se establecen impedimentos de afinidad ni en línea recta ni en línea colateral para contraer matrimonio entre quienes son parientes por afinidad.

El punto tres del art. 47 (impedimento de *crimen*) establece una prohibición de carácter moral y socialmente afectado. No obstante, el art. 48 CC establece su posible dispensa (dispensa del Ministro de Justicia).

2. Consentimiento Matrimonial

El principio consensual en el matrimonio es uno de los fundamentos básicos de la reforma del derecho de familia, así se deduce del art. 45.1 CC: «No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial» en concordancia con el art. 73.1 CC: “Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial”.

Artículos 45 y 73 CC (Consentimiento y Nulidad)

Artículo 45: No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. La condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta.
Artículo 73: Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración:
1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48.
3. El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.
4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.
5. El contraído por coacción o miedo grave.

El segundo párrafo del art. 45 («La condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta») se presenta polémico, ya que si bien es admisible que el juez tenga por no puesta la condición, el término o el modo en cuanto a la forma de celebración, si la condición existiera en el consentimiento y ambos cónyuges la asumieran, su incumplimiento daría lugar a un vicio de consentimiento y, por tanto, a una causa de nulidad (art. 73.1 CC).

Por otro lado, no tiene mucho sentido hablar de término o condición en sentido resolutorio ya que la separación o el divorcio se producen por resolución judicial (art. 81 y 89 CC). Con respecto al término suspensivo, el art. 61 CC dice: “El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración”, por tanto, la producción de efectos es inescindible de la celebración.

A tenor de la instrucción de la DGRN de 31 enero 2006, los matrimonios de conveniencia o complacencia se considerarán nulos por no existir consentimiento matrimonial.

Relacionado con el consentimiento matrimonial del art. 45 CC encontramos algunos vicios del consentimiento tales como los puntos 4 y 5 del art. 73 CC (error en la identidad o cualidades determinantes, coacción o miedo grave).

La ignorancia y el error se distinguen claramente: la ignorancia es la carencia del debido conocimiento; el error es el falso juicio sobre alguna cosa. Pero en derecho estos conceptos son casi indistintos y equivalentes. El consentimiento es un acto de la voluntad que presupone un acto del entendimiento. Y cuando falta lo primero, necesariamente ha de faltar lo segundo. Así pues, cuando el error impida el conocimiento, forzosamente ha de faltar el consentimiento y, por tanto, el matrimonio.

3. Expediente Matrimonial

Como requisito previo a la celebración del matrimonio nuestro CC exige que se formalice un expediente matrimonial cuyo objeto es que el juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al matrimonio los edictos o proclamas una vez proyectados al público, decida acerca de la concurrencia de los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio. El CC se refiere al expediente matrimonial en su art. 56, pero la regulación concreta se ubica en los arts. 238 a 245 del Reglamento del Registro Civil.

Regulación del Expediente Matrimonial (Art. 56 CC y RRC)

Artículo 56 CC: Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código. Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.
Reglamento del Registro Civil (RRC):
- Art. 238: Competencia del Juez Encargado o de Paz, o del Encargado del Registro Civil consular, correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes.
- Art. 239: Competencia del Juez de Paz (bajo dirección del Encargado) para instruir y autorizar/denegar.
- Art. 240: Inicio del expediente con escrito que contiene menciones de identidad, datos de matrimonios anteriores, declaración de inexistencia de impedimento, Juez elegido y pueblos de residencia.
- Art. 241: Presentación de prueba de nacimiento y, en su caso, prueba de disolución de vínculos, emancipación o dispensa.
- Art. 242: Ratificación y subsanación de defectos.
- Art. 243: Publicación de edictos o proclamas por quince días en poblaciones de menos de 25.000 habitantes o Consulado con menos de 25.000 personas.
- Art. 244: Sustitución del trámite de edictos por la audiencia de un pariente, amigo o allegado si no se cumplen las condiciones de población del art. 243.
- Art. 245: Práctica de pruebas y recabación de dictamen médico si hay sospecha de deficiencias psíquicas.

4. Forma de Celebración

El art. 49 CC otorga libertad a los contrayentes en cuanto a la elección de la forma:

Artículo 49 CC (Formas de Matrimonio)

Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código.
En la forma religiosa legalmente prevista.

También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración.

Cuando ambos contrayentes sean extranjeros debemos remitirnos al art. 50 CC en relación con el art. 9 CC:

Artículos 50 y 9 CC (Extranjeros)

Artículo 50 CC: Si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la establecida por la Ley personal de cualquiera de ellos.
Artículo 9.2 CC (Efectos del Matrimonio): Los efectos del matrimonio se regirán por la Ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta Ley, por la Ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la Ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

Competencia y Lugar de Celebración

Competencia (Art. 51 CC): Será competente para autorizar el matrimonio el Juez encargado del Registro Civil, el Alcalde del municipio donde se celebre o el funcionario diplomático o consular en el extranjero.
Competencia Territorial (Art. 57 CC): El matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad. Se permite la celebración en otra población por delegación del instructor del expediente.

Forma Solemne y Deberes Conyugales

La forma en que ha de celebrarse el acto es solemne como así se deduce del art. 58 CC:

Artículo 58 CC (Acto de Celebración)

El Juez, Alcalde o funcionario, después de leídos los artículos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá la inscripción o el acta correspondiente.

No puede omitirse la lectura de los preceptos que aquí se establece pues es en ellos donde se contiene el principio de igualdad conyugal y los deberes conyugales que deberán regir en el matrimonio:

Artículos 66, 67 y 68 CC (Deberes y Derechos)

Artículo 66: Los cónyuges son iguales en derechos y deberes. (Introducido por Ley 30/1981, modificado por Ley 13/2005 para incluir «los cónyuges»).
Artículo 67: Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia. (Recoge las principales obligaciones o deberes).
Artículo 68: Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.

Se establece aquí la obligación de convivencia conyugal para el matrimonio y por tanto un deber, estableciendo en el art. 69 esta situación como la *normal*, puesto que dice “se presume”:

Artículo 69 CC (Presunción de Convivencia)

Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos.

Como dice Lasarte, los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en sentido técnico, pues el componente puramente patrimonial de estas se encuentra ausente del matrimonio, trátese de sus efectos personales o incluso de los efectos denominados patrimoniales.

Los derechos y deberes de los cónyuges se rigen o están afectos por tres principios básicos: igualdad, libertad en la actuación de los cónyuges y el principio de actuación en interés de la familia, además de en los artículos anteriores se establecen en:

Artículos 70 y 71 CC (Domicilio y Representación)

Artículo 70: Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia. (Refleja el principio de igualdad, antes la mujer debía adaptarse al marido).
Artículo 71: Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiere sido conferida. (Repercusión del principio de igualdad en las relaciones interpersonales).

Otra manifestación del principio de libertad de los cónyuges es la mutabilidad de las capitulaciones matrimoniales (arts. 1.315 y 1.325 CC), pudiendo modificarse tantas veces como quieran los cónyuges. Antes, las capitulaciones eran inmutables.

El principio de actuación en interés de la familia es un principio básico que inspira las relaciones personales entre los cónyuges, en las obligaciones relativas a la patria potestad, en las relaciones paterno-filiales, en el cumplimiento de las normas de régimen patrimonial primario, etc.

Celebración en Forma Religiosa

Con respecto a la celebración en la forma religiosa, y teniendo en cuenta la aconfesionalidad del Estado (art. 16.3 CE), el CC establece:

Artículos 49, 59 y 60 CC (Efectos Civiles del Matrimonio Religioso)

Artículo 49.2: En la forma religiosa legalmente prevista.
Artículo 59: El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste.
Artículo 60: El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el capítulo siguiente.

El Matrimonio Secreto

Artículos 54 y 64 CC

Artículo 54: Cuando concurra causa grave suficientemente probada, el Ministro de Justicia podrá autorizar el matrimonio secreto. En este caso, el expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos o proclamas.
Artículo 64: Para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripción en el libro especial del Registro Civil Central, pero no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas sino desde su publicación en el Registro Civil ordinario.

Matrimonio en Peligro de Muerte

Artículo 52 CC

Podrá autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:

El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripción respectiva.
En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaña, el Oficial o Jefe superior inmediato.
Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitán o Comandante de la misma.

Este matrimonio no requerirá para su autorización la previa formación de expediente, pero sí la presencia, en su celebración, de dos testigos mayores de edad (salvo imposibilidad acreditada).

5. Inscripción Registral

Como acabamos de ver en el último inciso del art. 60, se requiere la inscripción del matrimonio en el Registro Civil, aunque se haya celebrado en la forma religiosa, para que este matrimonio tenga pleno reconocimiento de los efectos civiles.

El art. 58 CC dice: «El Juez, Alcalde o funcionario extenderá la inscripción o el acta correspondiente», que luego reiterará este mandato en el art. 62.

La Inscripción del Matrimonio en el Registro Civil

Artículo 61: El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. (La inscripción es declarativa, no constitutiva).
Artículo 62: El funcionario que autorice el matrimonio extenderá el acta inmediatamente y entregará a los contrayentes documento acreditativo.
Artículo 63: La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva.
Artículo 65: En casos de celebración sin expediente, el Juez o funcionario encargado del Registro deberá comprobar los requisitos legales antes de practicar la inscripción.

Registro del Estado Civil (Artículos 325 a 332 CC)

Los actos concernientes al estado civil de las personas se harán constar en el Registro (Art. 325). Las actas del Registro serán la prueba del estado civil (Art. 327).

Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil (LRC)

Artículo 70: Los efectos civiles del matrimonio canónico o civil se producirán desde la celebración. Para que los efectos sean reconocidos bastará la inscripción del matrimonio.
Artículo 71: Están obligados a promover la inscripción del matrimonio canónico los propios contrayentes, avisando al encargado del Registro con 24 horas de antelación.
Artículo 75: El funcionario que autorice el matrimonio civil entregará a los contrayentes un ejemplar del Libro de Familia.

Esta ley será derogada por la nueva Ley 20/2011 del Registro Civil, que entrará en vigor a partir de junio del año siguiente, y que modifica la tramitación del expediente matrimonial, atribuyendo la instrucción al Secretario del Ayuntamiento (Art. 58 de la nueva Ley).

Las Crisis Matrimoniales

Las crisis matrimoniales son el conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene ineficaz, por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone. Las figuras de ineficacia matrimonial son: nulidad, separación y divorcio.

La Nulidad del Matrimonio Civil: Causas de Nulidad

La nulidad matrimonial es la invalidación de un matrimonio porque en su celebración han existido o se han producido vicios o defectos esenciales que impiden que el mismo pueda surtir efectos. La nulidad matrimonial supone que el matrimonio no ha existido y no puede surtir efectos, excepto respecto de los hijos y del cónyuge que lo hubiera contraído de buena fe (la buena fe se presume). Por tanto, la declaración de nulidad tiene plena eficacia retroactiva y genera efectos “ex tunc”.

Las causas de nulidad se establecen en el artículo 73 CC:

Artículo 73 CC (Causas de Nulidad)

Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración:

El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48.
El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.
El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.
El contraído por coacción o miedo grave.

El carácter formal del matrimonio conlleva que la inexistencia de la forma legalmente establecida conlleve la nulidad matrimonial (art. 73.3). En contraposición, el art. 53 CC establece que la validez no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento del funcionario si al menos uno de los cónyuges actuó de buena fe y aquéllos ejercieron sus funciones públicamente.

La Convalidación del Matrimonio Nulo

Un matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidación si quien se encuentra legitimado activamente para interponer la acción de impugnación no la ejercita. La intervención judicial es obligatoria para declarar nulo un matrimonio.

Casos de Convalidación

Impedimentos Dispensables (Art. 48.3 CC): La dispensa ulterior convalida el matrimonio desde su celebración, siempre que la nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.
Defecto de Forma o Incompetencia del Funcionario (Arts. 53 y 78 CC): Se produce convalidación automática si al menos uno de los cónyuges contrajo el matrimonio de buena fe.
Falta de Edad (Art. 75 CC): Si el cónyuge que contrajo siendo menor vive junto a su contrayente por más de un año después de alcanzar la mayoría de edad sin ejercitar la acción de nulidad, esta caduca y se entiende el matrimonio válido desde su celebración.
Error, Coacción o Miedo Grave (Art. 76 CC): Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de cesar el vicio.

La Acción de Nulidad

Para determinar quién tiene legitimación activa, el artículo 74 CC establece:

La acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella salvo lo dispuesto en los artículos siguientes.

Existen casos de legitimación exclusiva:

Si la causa es la falta de edad, mientras el contrayente sea menor, solo podrán ejercitarla sus padres, tutores o el Ministerio Fiscal (Art. 75.1). Al llegar a la mayoría de edad, solo el contrayente menor, salvo que convivan un año (Art. 75.2).
En casos de error, coacción o miedo grave, solo el cónyuge que hubiera sufrido el vicio (Art. 76.1).

El Matrimonio Putativo

Es la ficción jurídica por la que, aun siendo nulo un matrimonio, se considera válido en beneficio del cónyuge que al contraerlo hubiera obrado de buena fe.

Artículo 79 CC (Efectos del Matrimonio Putativo)

La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume.

La buena fe consiste en el subjetivo estado de creencia de que se contrae válidamente. Para el Derecho español, la buena fe debe retrotraerse al momento de celebración del matrimonio.

El matrimonio putativo producirá efectos como si fuera válido hasta que se produzca la declaración de nulidad. Con respecto a los hijos, la filiación no se modifica. En relación con el cónyuge de buena fe, se mantienen los efectos ya producidos (*ex nunc*), pero a partir de la declaración deja de ser cónyuge.

Comentario a la STEDH de 8 de Diciembre de 2009: Pensión de Viudedad tras Matrimonio Celebrado por el Rito Gitano

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que la negativa a reconocer pensión de viudedad a la Sra. Muñoz Díaz por un matrimonio gitano de 29 años supuso una violación del principio de igualdad (Art. 14 CEDH). Sin embargo, el Tribunal estima que el hecho de que el matrimonio gitano no tenga efectos civiles no constituye una discriminación prohibida.

Separación Matrimonial

Regulación General (Artículos 81 y 83 CC)

Artículo 81 CC: Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:
1. A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador…
2. A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos…
Artículo 83: La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

La separación no rompe el vínculo matrimonial, hecho que solo sucede por fallecimiento, declaración de fallecimiento y divorcio.

La Ley 15/2005 sustituyó el sistema de causas tasadas (anteriormente en el art. 82) por la posibilidad de separación por mutuo acuerdo o solicitud unilateral sin alegación de causa, pero siempre mediante sentencia judicial.

Tipos de Separación

De Hecho: Cese de la convivencia por acuerdo o decisión unilateral. No permite liquidar el régimen económico matrimonial, por lo que es recomendable formalizar un acta notarial para regular las relaciones paterno-filiales y patrimoniales.
Judicial: Puede ser de mutuo acuerdo o contenciosa.

Separación Judicial de Mutuo Acuerdo

Requiere el transcurso de tres meses desde el matrimonio y la presentación de la demanda con el convenio regulador, donde se pactan aspectos como custodia, visitas, pensiones y uso de la vivienda familiar. El juez se limita a homologar el acuerdo.

Separación Judicial Contenciosa

Regulada en el art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El Juez acordará los términos de las relaciones con los hijos y patrimoniales a través de las pruebas practicadas en juicio. No se respeta el plazo de 3 meses si existe un riesgo para la vida o integridad de alguno de los miembros de la familia.

Causas de Separación (Derogadas en el Art. 82 CC)

Anteriormente, el art. 82 enumeraba causas *numerus clausus*, que incluían:

Violación de deberes conyugales (abandono, infidelidad, conducta injuriosa).
Vulneración de deberes paternos.
Condena penal por pena superior a seis años.
Trastornos de la conducta personal (alcoholismo, toxicomanía, perturbaciones mentales).
Cese efectivo de la convivencia conyugal (separación de hecho).

Efectos de la Separación de Hecho

La separación de hecho no extingue la obligación alimenticia entre cónyuges (aunque el que abandona sin justa causa no podrá reclamarla). Tampoco permite liquidar el régimen económico matrimonial (aunque el art. 1393 CC permite pedir la disolución de gananciales si hay separación de hecho por más de un año).

La Acción de Separación y la Reconciliación

Acción: Puede ejercitarla cualquiera de los cónyuges, individual o conjuntamente. No es necesario alegar motivo alguno (Art. 82 vacío de contenido).
Reconciliación (Art. 84 CC): Pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto lo resuelto en él, debiendo ambos cónyuges ponerlo en conocimiento del Juez. No obstante, las medidas relativas a los hijos podrán ser mantenidas o modificadas judicialmente si existe causa justificada.

El Deber de Fidelidad en la Separación

Aunque los cónyuges siguen casados, la doctrina actual considera que el deber de fidelidad se atenúa o desaparece en la práctica, especialmente si existía separación de hecho previa consentida.

La Disolución del Matrimonio

La disolución presupone la ineficacia del matrimonio por una causa sobrevenida, siendo el matrimonio plenamente válido hasta ese momento. Los efectos surgen a partir de la declaración de ineficacia (*ex nunc*).

Artículo 85 CC (Causas de Disolución)

El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.

1. Muerte y Declaración de Fallecimiento

La muerte extingue el matrimonio y el cónyuge viudo recupera la libertad matrimonial de forma inmediata.

La declaración de fallecimiento (Arts. 193 y 194 CC) requiere el transcurso de plazos temporales y publicidad. Si el declarado fallecido reaparece (Art. 197 CC), recupera sus bienes, pero no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, cuyo matrimonio posterior será válido a todos los efectos.

2. Divorcio

El divorcio requiere necesariamente sentencia judicial (Art. 89 CC), por lo que no existe el divorcio de hecho.

Regulación del Divorcio (Art. 86 y 81 CC)

La Ley 15/2005 abandonó el sistema de causas tasadas (Art. 86 CC reformado remite al Art. 81 CC, que regula la separación).

Para ejercitar la acción de divorcio:

Haber transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.
Presentar la demanda (individual o conjunta) acompañada de un convenio regulador (si es de mutuo acuerdo o con consentimiento del otro).

La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges o por su reconciliación (Art. 88 CC), que debe ser expresa si se produce después de interpuesta la demanda.

Efectos del Divorcio (Art. 89 CC y otros)

La sentencia produce efectos a partir de su firmeza (*ex nunc*).

Desaparecen los deberes recíprocos del art. 68 (convivencia, fidelidad, socorro).
Cesan los derechos sucesorios entre divorciados (Art. 807.3 CC).
Plena libertad matrimonial (Art. 46.2 CC).
Disolución inmediata del régimen económico matrimonial de comunidad de ganancias (Art. 95 CC).

Con respecto a los hijos, ninguna de las crisis matrimoniales resulta trascendente pues prima la protección de aquellos (Art. 92.1: “La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos”).

Efectos Comunes a la Nulidad, Separación y Divorcio

Se regulan en los artículos 90 a 106. Las reformas han acentuado la autonomía decisoria de los cónyuges, aunque la sentencia judicial sea obligatoria y el juez pueda sustituir acuerdos contrarios a los intereses de los hijos o a la igualdad conyugal.

Efectos por Ministerio de la Ley (Art. 102 CC)

Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen:

Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
Quedan revocados los consentimientos y poderes otorgados entre sí.
Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (salvo pacto en contrario).

Medidas Convencionales o Judiciales (Art. 103 CC)

A falta de acuerdo aprobado judicialmente, el Juez adoptará medidas en interés de los hijos, uso de la vivienda, cargas del matrimonio y régimen económico matrimonial.

Medidas relativas a las Relaciones Paterno-Filiales (Art. 103.1 CC)

El Juez determina con quién quedan los hijos y cómo el progenitor sin custodia cumplirá su deber de velar por ellos. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a abuelos o instituciones. Se prevén medidas cautelares contra el riesgo de sustracción (prohibición de salida, retirada de pasaporte, autorización judicial para cambio de domicilio).

Medidas relativas al Uso de la Vivienda (Art. 103.2 CC)

Se determina quién continúa en el uso de la vivienda familiar y los objetos del ajuar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección.

Medidas relativas a las Cargas del Matrimonio (Art. 103.3 CC)

Fijación de la contribución de cada cónyuge a las cargas, incluidas las *litis expensas*. Se considera contribución el trabajo dedicado a la atención de los hijos comunes.

Medidas relativas al Régimen Económico Matrimonial (Art. 103.4 y 103.5 CC)

Se señalarán los bienes gananciales o comunes que se entregarán a cada cónyuge y las reglas de administración y disposición.

Las Medidas Provisionalísimas (Art. 104 CC)

Son medidas temporales que el cónyuge puede solicitar antes de presentar la demanda. Solo subsistirán si la demanda se presenta dentro de los treinta días siguientes a su adopción.

Sentencia y Medidas Definitivas (Art. 106 CC)

La sentencia firme pone término a la validez de las medidas provisionales o provisionalísimas, sustituyéndolas por las definitivas, salvo que la sentencia se limite a considerarlas definitivas. La revocación de consentimientos y poderes se entiende definitiva.

Convenio Regulador

Documento donde se recogen los acuerdos o pactos adoptados por los cónyuges en caso de crisis matrimonial para su posterior sometimiento al control judicial. Su aportación es preceptiva en la demanda de mutuo acuerdo (Art. 81.1 y 86 CC).

Contenido Mínimo del Convenio Regulador (Artículo 90 CC)

Debe contener, al menos, los siguientes extremos:

El cuidado de los hijos, ejercicio de la patria potestad y régimen de comunicación y estancia.
Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos.
La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, con bases de actualización y garantías.
La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
La pensión compensatoria (Art. 97 CC).

Los acuerdos serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. La modificación del convenio requiere la alteración sustancial de las circunstancias.

Medidas Judiciales (Definitivas)

Son de carácter subsidiario (Art. 91 CC) y se determinan por el Juez en defecto de acuerdo o no aprobación del convenio.

Medidas relativas a la Patria Potestad (Art. 92 CC)

La separación, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones.
El Juez velará por el derecho de los hijos a ser oídos.
Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia cuando lo soliciten los padres en el convenio o lleguen a acuerdo en el procedimiento (Art. 92.5).
No procederá la guarda conjunta si existe proceso penal por atentar contra la vida o integridad del otro cónyuge o hijos, o si existen indicios fundados de violencia doméstica.

Medidas relativas a los Alimentos en favor de los Hijos (Artículo 93 CC)

El Juez determinará la contribución de cada progenitor y las medidas para asegurar su efectividad. Se fijarán alimentos para hijos mayores de edad o emancipados sin ingresos propios.

Medidas Referentes al Derecho de Visita (Artículos 94 y 160 CC)

El progenitor no custodio gozará del derecho de visita, comunicación y compañía, que el Juez puede limitar o suspender por graves circunstancias (Art. 94.1).
El Juez determinará el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, teniendo siempre presente el interés del menor (Art. 94.2 y Art. 160).

Medidas Relacionadas con la Sociedad de Gananciales (Artículos 95, 1392 y 1415 CC)

La sentencia firme de nulidad, separación o divorcio produce la disolución del régimen económico matrimonial (Art. 95 CC).

La sociedad de gananciales concluye de pleno derecho por disolución, nulidad o separación judicial (Art. 1392 CC).

Medidas sobre el Uso de la Vivienda y del Ajuar Familiar (Artículo 96 CC)

En defecto de acuerdo, el uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Si no hay hijos, se puede acordar el uso al cónyuge no titular si su interés es el más necesitado de protección.

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