21 Ene
Bolilla 3: Fuentes de Producción del Derecho
Fuentes de Producción y de Conocimiento
La fuente de producción se refiere a quién origina el Derecho, a la voluntad que lo crea; es decir, la autoridad que dicta las normas jurídicas.
Por otro lado, la fuente de conocimiento alude a de dónde se conoce el Derecho, a la manifestación de dicha voluntad y a la forma que el derecho objetivo asume en la vida social. En el Derecho Penal moderno, la única fuente de producción del Derecho es el Estado, quien es el único que goza de la actividad punitiva. También puede destacarse al pueblo como generador de la costumbre.
La única fuente de conocimiento del Derecho Penal es la ley. No pueden considerarse otras fuentes de conocimiento como sucede con las demás ramas del Derecho; para el Derecho Penal no rigen ni los principios generales ni la jurisprudencia como fuentes creadoras. La única fuente de conocimiento es la ley.
De esto deriva el principio de que no hay crimen sin previa ley que lo prohíba, otorgando así garantías políticas a los ciudadanos que limitan al Estado a castigar solo por aquellas conductas y penas concretamente establecidas por la normativa previa.
La Costumbre
El uso de una regla de conducta por la comunidad constituye la costumbre. Esta es fuente para el Derecho en general, siendo una fuerza creadora y modificadora. Sin embargo, en lo que respecta al Derecho Penal argentino, como consecuencia de los principios de legalidad y reserva que exigen ley previa escrita, la costumbre no es fuente de conocimiento del Derecho Penal.
Al respecto, la Constitución Nacional establece en su Art. 18: «Ningún habitante de la Nación podrá ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso». Asimismo, el Art. 19 señala: «Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe». Tales pautas constitucionales excluyen a la costumbre como fuente del Derecho Penal.
Sin embargo, la costumbre puede ser considerada a la hora de definir la licitud o ilicitud de un hecho en juicio. Por ejemplo, se tendrá en cuenta para interpretar la ley cuando se deba definir lo que se considera pornográfico u obsceno.
Los Principios Generales del Derecho
En el Derecho Argentino, el Art. 16 del Código Civil establece que, si una cuestión no puede resolverse mediante las palabras ni por el espíritu de la ley, se recurrirá a los principios de leyes análogas; y si aun así la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del Derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Estos principios deben ser extraídos por el juez en cada caso particular.
No obstante, los principios generales solo pueden ser tenidos en cuenta por el órgano jurisdiccional que aplica la ley como un medio de interpretación teleológica, pero nunca como fuente de conocimiento del Derecho Penal.
La Jurisprudencia
La jurisprudencia en el Derecho actual se define como las sentencias numerosas y contestes; es decir, aquellas resoluciones repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Tal jurisprudencia no puede constituir, en nuestro sistema jurídico, una fuente de conocimiento del Derecho Penal, conforme a lo expuesto en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional.
La interpretación de la ley penal que realicen los jueces en sus sentencias solo tiene fuerza obligatoria para el caso concreto sometido a juzgamiento y no puede tener carácter vinculante para casos similares en el futuro. El juez en el Derecho Penal no es fuente de producción; solo lo es la ley penal.
El Control de Constitucionalidad y la Uniformidad
El control difuso que la Constitución Nacional reconoce a los jueces para declarar inconstitucional una ley no puede derogar delitos ni las penas establecidas para tales delitos. Solo puede invalidar tales disposiciones en relación al caso concreto, pero no puede ser entendido como fuente de creación de normas.
Sin embargo, puede ocurrir que existan fallos de jueces sobre una misma cuestión que resulten contradictorios. Es decir, sobre un mismo tema, un juez sentencia de una forma y otro de otra. Siendo esto contrario a la seguridad jurídica, surge la necesidad de lograr la uniformidad de la jurisprudencia mediante acuerdos plenarios. No obstante, posterior a este acuerdo, el juez en casos subsiguientes debe buscar la resolución en la ley penal y no meramente en la resolución del tribunal pleno.
La Analogía
En el Derecho Penal liberal, el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo cual debe interpretarla; la interpretación no es una actividad creadora de Derecho. Por ello, la analogía no está permitida en el Derecho Penal. Se entiende por analogía a la aplicación de la ley a un caso similar pero que no está comprendido en el texto de la misma. En materia penal, la conducta penada es exclusivamente la que está establecida de forma específica en la ley.
Distinción entre Analogía In Malam Partem e In Bonam Partem
- In malam partem: Está prohibida. Es aquella que el juez utiliza en perjuicio del imputado para castigarlo con mayor severidad o para generarle un perjuicio mayor proveniente de una ley diferente al caso concreto, por más que la ley con la cual se trate de hacer la analogía se refiera a un caso similar.
- In bonam partem: Es admisible la aplicación de la ley penal por analogía cuando se realiza para excluir o minorar la pena, o para mejorar la situación del interesado.
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