4)CRÍTICA A LA TESIS DEL «NO COGNOTIVISMO ETICO» Y DEL  «DISCRECIONALISMO JUDICIAL»

Ahora bien: de la imposibilidad de una «única respuesta correcta» no cabe inferir ni la ausencia de toda respuesta ni, tampoco, la imprevisibilidad o indiferencia ante el tenor de cualquiera de ellas. Lo primero ha sido asumido por el denominado «no cognotivismo ético», en tanto que lo segundo aludiría a la «mas moderna tesis del positivismo, que es la tesis de la discrecionalidad judicial»- – EL «NO COGNOTIVISMO ETICO»: El «no cognotivismo ético», tradicionalmente vinculado a la caracterización del positivismo jurídico como «ideologia», ha sido defendido por destacadas personalidades, como el ya citado KELSEN o, entre nosotros, el profesor Eugenio BULYGIN. Para el primero, en efecto, «el problema de los valores es en primer lugar un problema de conflicto de valores, y este problema no puede resolverse mediante el conocimiento racional.  La respuesta a estas preguntas es un juicio de valor determinado por factores emocionales y, por tanto, subjetivo de por sí, valido únicamente para el sujeto que juzga y, en consecuencia, relativo». Por su parte, el segundo, con cita de v.
Wright, define al positivismo jurídico a partir de las siguientes afirmaciones:

“(1)

todo derecho es derecho positivo (creado por los hombres

); (2)

distinción tajante entre proposiciones descriptivas y prescriptivas (ser y deber
); (3) la concepción no cognoscitiva de las normas, que no pueden ser verdaderas ni falsas«.
A juicio de BULYGIN, «estas tres tesis implican que no puede haber normas verdaderas (ni jurídicas, ni morales) y por consiguiente no hay derecho natural. Si esto es considerado como escepticismo ético, entonces este último es una característica definitoria del positivismo juridico».- –
Cristóbal ORREGO, «decir que los derechos inalienables -cualquiera sea el lenguaje que usemos- de las victimas del Holocausto, o la prohibición moral del genocidio o de la tortura son pura ideología, o creencias subjetivas, o intereses meramente privados, era algo ya pragmáticamente imposible alrededor de 1945». Pero los reparos son más de fondo. Como señala KAUFMANN, «el positivismo nunca podrá desde su punto de vista demostrar el acierto de su tesis fundamental, a saber, que solo podemos conocer la manifestación de las cosas (fenómenos), mas no su esencia (noúmenos), ya que, para demostrar de que es 0 no capaz nuestro conocimiento, tendría que desechar aquellas tesis y, en su lugar, argumentar de forma metafísica (en el sentido metaempírico del termino)». Y, por lo demás, esta postura no parece encontrar correlato en la praxis jurídica (tanto legislativa, como judicial), donde, por el contrario, a cada paso se advierte no solo la necesidad de fundamentar, esto es, de dar razones en torno del sentido de las decisiones adoptadas, sino, fundamentalmente, la convicción de que es posible conocer tales fundamentos, esto es, que resulta viable hallar, tal y como expresan de ordinario los tribunales de justicia de nuestro país, haciendo gala de un cognotivismo hasta cierto punto ingenuo, la «verdad jurídica objetiva» de cada caso.  Como razona OLLERO en el capítulo XX de esta obra, el cognotivismo ético «nos recuerda que es decisiva la admisión de la existencia de unas recognocibles exigencias jurídicas objetivas.De lo contrario, se paralizaría la inevitable búsqueda que su proceso de positivación lleva consigo; porque tampoco disponemos de un derecho natural ya dado, listo para ser aplicado ‘alternativamente’ al derecho positivo. Contamos con exigencias objetivas de justicia susceptibles de búsqueda y capaces de ponernos a cubierto de una positivación jurídica contra natura».-

EL DISCRECIONALISMO JUDICIAL

La tesis de la «discrecionalidad jurídica» entraña, en lo sustancial, que ante la ausencia de una solución normativa para el caso, el juez puede resolverla apelando a criterios que él mismo determina
. HART la ha expuesto con su habitual claridad: esta tesis se funda en «la afirmación de que el juez debe algunas veces salir fuera del derecho y ejercer un poder de creación para llegar a una decisión en los ‘casos difíciles’, es decir, casos en los que el derecho existente resulta ser indeterminado. Los viejos positivistas reconocen la posibilidad real de tal indeterminación– Este punto de vista mereció la tenaz crítica, entre otros, de Dworkin con fundamento en tres conocidos argumentos («lingüístico», «democrático» y «axiológico»), a los que el propio HART, en el lugar recién citado, ha procurado dar respuesta con mayor o  menor fortuna.
–La discrecionalidad supone la admisión de que el ordenamiento jurídico, al contrario de lo que constituía una de las afirmaciones capitales del positivismo como «teoría» y que más arriba denomine «clásico» o «legalista», no es un ordenamiento completo o carente de lagunas.
– – -Parece claro que, además de cuestiones de forma (como el cumplimiento de reglas procesales y de deberes argumentativos, según se vera mas abajo), el recurso a elementos de fondo a materiales (como los principios, se hallen o no positivados por lo que, en este ultimo caso, pueden ser captados de la praxis del foro, de la jurisprudencia o de determinados criterios de moralidad imperantes en un cierto contexto social) ha contribuido decisivamente a enriquecer, como expresa VIG0 , la «capacidad de respuesta» de los operadores jurídicos ante la presencia de todo caso y no solo de los aludidos «casos difíciles».- 

Del razonamiento practico-valorativo-

ha sido también admitida por el pensamiento positivista, aun cuando en este último existe la tendencia de apelar exclusivamente a los principios ya positivizados en el sistema jurídico de que se trate. Tal es, por ejemplo, el punto de vista de PRIETO SANCHIS, para quien «los principios constitucionales limitan la discrecionalidad al menos por dos motivos entrelazados: primero, porque suponen la cristalización de los valores que dotan de sentido y cierran el ordenamiento jurídico y que, de no existir, tendrían -entonces si- que ser creados por los jueces; y segundo, porque requieren o se identifican con un genero de razonamiento que se instala allí donde antes se suponía que reinaba la discrecionalidad».-  Ya se ha señalado, en efecto, la imposibilidad de arribar a una «única respuesta correcta» con arreglo no tanto, como suele pensarse, a la pluralidad de opciones éticas, estas limitaciones no entrañan admitir que las decisiones jurídicas sean el fruto de opciones meramente discrecionales. En todo caso, se hace necesario una precisión acerca del concepto de «discrecionalidad» ya que si bajo este se entiende, como insinúa el autor citado, que la decisión del juez, dentro de ciertos márgenes, «responde a sus propios criterios de justicia o moralidad», esto es, a su «subjetividad», entonces el deslizamiento hacia lo imprevisible, hacia lo «inseguro» (en el sentido fuerte de lo irrazonable o, más claramente, de lo «arbitrario») parece ser inevitable.- -El discrecionalismo no suministra «razones» para la decisión «justa» o «correcta». Según se ha señalado, o bien se resigna a que el juez sea una imprevisible «caja negra» o, todo lo más, se limita a incorporar, tanto como sea posible, criterios (principios) a fin de efectuar un control político (nunca cognoscitivo) de los motivos por los que se resuelven los casos.- —
Genaro CARRIÓ, «no basta resolver un litigio; hay que resolverlo con arreglo a criterios y apreciaciones que por hallarse dotados de fuerza de convicción puedan convencer. De otro modo, la decisión no serta mas que el producto del arbitrio ilimitado de los jueces». A mi juicio, el déficit argumentativo del «discrecionalismo» responde, en última instancia, al hecho de que sobre él sigue pesando la tesis positivista de concebir al derecho como una realidad ya esencialmente concluida (en definitiva, como una ciencia «teórica»), pues es justamente esa pretensión (que la realidad, por lo demás, enseña ilusoria) la que lo cierra a la «aventura» de configurar el derecho en cada situación vital. En efecto, considerar, como se ha hecho a lo largo de estas páginas, que el derecho es una ciencia «practica», supone la admisión de un punto de partida más modesto aunque fuertemente avalado por la praxis jurisprudencial: supone, en efecto, reconocerlo como una realidad de suyo y por siempre inacabada. Así, el derecho solo dispone de un bagaje de materiales normativos (reglas, principios y valores) que se determinan o concretan merced al constante esfuerzo cognoscitivo-racional (en tanto se esfuerza por brindar «razones») de la prudencia en un contexto de dialogo necesaria y rigurosamente poblado de esas «razones» argumentativas.- 

5) Elementos para una fundamentación objetivo-racional del derecho

A) LAS «RAZONES» DE LA PRUDENCIA ANTE LA RIQUEZA DE LA REALIDAD JURÍDICA

.una nota característica en el discernimiento de una fundamentación racional del derecho a partir del inevitable proceso de correspondencia entre el “ser» del caso vital y el «deber ser» de las premisas normativas, no es tanto la «imposibilidad» de dar razones valederas, sino la pluralidad de ellas frente a la insondable riqueza y, por tanto, complejidad del referido proceso.
D’AGOSTINO desliza una clara critica al discrecionalismo, al señalar que «si todas las interpretaciones tienen el mismo valor, ninguna interpretación tiene propiamente ningún sentido: pero esto es justamente lo opuesto de lo que postula la hermenéutica, es decir, la inagotabilidad del sentido que se ofrece en la interpretación. Y un sentido inagotable es un sentido que, lejos de no tener valor, tiene un valor inagotable».– -Lo recién expuesto permite mostrar que si bien en la praxis jurídica no parece posible obtener una respuesta «exacta» ni, menos aún, una «única respuesta» en el sentido de la respuesta, tampoco se está ante la radical imposibilidad de obtenerla (no cognotivismo ético), o ante la absoluta subjetividad (en definitiva, relatividad) de ella frente, sea a los supuestos de insuficiencia del sistema jurídico, sea, como decía Kelsen, respecto de los criterios de determinación por completo voluntarios de la norma individual. De ahí que, aun cuando el derecho no es una ciencia teórica en la que todo se halla ya previsto, tampoco es un ámbito sometido al albur de la irracionalidad tal y como, con diversos grados y matices, parece ser la perspectiva del «no cognotivismo ético» o del «discrecionalismo judicial». Por el contrario, en el ámbito jurídico parece posible fundar una solución ajustada a cada situación a través de la tarea cognoscitiva y mediadora de la prudencia en el arduo proceso de desvelamiento del sentido último del problema y en el  que desempeñan un papel relevante, además del bagaje normativo, como se vera mas abajo, el juego armónico de argumentos y contraargumentos esgrimidos en tome de aquel. Los jueces intentan, aun en casos difíciles, decidir con base en motivos jurídicos y dar una fundamentación jurídica racional. En definitiva, el derecho procura actualizar o, mejor, concretar en cada situación vital esas exigencias fundamentales de la existencia humana que el Estagirita había tímidamente insinuado a partir de su descripción del phronimus– 

B) EL DERECHO COMO INSTANCIA DE DIALOGO REGLADO

.

¿De qué manera entonces es posible acercarse a lo «más justo posible» en una situación determinada? Este asunto lleva a la necesidad de ubicar al derecho en el marco de una instancia reglada. Se procura de tal modo asegurar una mayor racionalidad y, por ende, una superior fundamentabilidad en las decisiones. – – –a)

La naturaleza de la lógica jurídica es dialógica

Si la realidad es inagotable, es decir, si corresponden respecto de ella varias comprensiones posibles y razonables, parece elemental dialogar y, argumentar en torno de tales comprensiones. La estructura fundamental del derecho tiende necesariamente a exigir el entrecruzamiento de tesis o argumentos sobre las proposiciones discutidas. Por ella, a juicio de ALEXY, «hay dos cosas que conducen a una estructura necesariamente comunicativa de la fundamentación practica:
Primero, la posibilidad de argumentar acerca del peso relativo de los intereses, que se convierte en necesidad si se quiere un equilibrio de intereses justa y por lo tanto correcto, y segundo, la exigencia de tomar en serio al otro como individuo», quien jamás puede entrar en una situación de dialogo y de fundamentación «no participa en aquello que uno puede Hamar ‘la forma de vida más universal de la persona»’,- -El propio positivismo jurídico, de los teóricos del derecho hacia la manera como se plantea y desarrolla el proceso judicial, pues allí se observa la irreductible necesidad del «dialogo».- – b) En tal contexto, el discurso jurídico es el punto central de la teoría del derecho.
En efecto; como enseña VIEHWEG, el nuevo vuelco hacia la retórica se basa, de modo elocuente, «en el esfuerzo por hacer comprensible toda argumentación desde la situación de discurso»- –
ATIENZA, «argumentar consiste propiamente en una interacción social». Para el profesor alemán «parece aconsejable tomar como punto de partida el dialogo, es decir, las acciones lingüísticas de interconexión de la argumentación en una situación comunicativa, con otras palabras, comenzar por la pragmática»- –

c) El planteamiento recién referido genera precisos deberes comunicativos, pues solo si estos son cumplidos puede considerarse que una decisión está fundada, VIEHWEG, «argumentar» entraña esencialmente «fundamentar»- –
ALEXY, se argumenta solo si existe una duda respecto de algún asunto, esto es, si cabe más de una alternativa en relación a él. La manifestación de una aseveración significa ingresar en el ámbito de la argumentación».- Los partícipes de todo dialogo y, por supuesto, del dialogo jurídico deben, entonces, explicar y fundamentar sus puntos de vistas en una situación de discurso particular- –
. VIEHWEG,hizo especial hincapié en las «reglas de procedimiento», al puntualizar que en todo proceso pesa sobre las partes el onus probandi, esto es, un conjunto de deberes procesales acerca de cuya realización u omisión se derivan no solo consecuencias decisivas para la suerte de sus posiciones, sino una mayor certidumbre sobre el tenor de lo decidido.
ALEXY, por su parte, considera que «un discurso practico es racional si satisface las condiciones del argumentar practico-racional», las que se reconducen a un sistema de reglas que hacen referencia, por una parte, a la estructura de los argumentos y, por otra, al procedimiento del discurso.- – -Es indudable que el cumplimiento de tales deberes o reglas argumentativas contribuye decisivamente no solo a ordenar el debate, sino a asegurar, en importante medida, su racionalidad  y, en definitiva, la fundamentabilidad de las decisiones. Como lo ha resaltado PRIETO SANCHIS al hacerse cargo de los movimientos contrarios a la tesis de la discrecionalidad, «el extraordinario desarrollo de las teorías de la argumentación jurídica pone de relieve el empeño actual en la superación de la tesis positivista de la discrecionalidad, esto es, el empreño por ampliar las fronteras de la racionalidad jurídica; una racionalidad que justamente resulta tanto más necesaria cuanto más nos alejamos de las reglas y nos acercamos a los principios, pues ante ellos el papel que asume el intérprete ‘solo es aceptable’ si el juez proporciona una justificación racional».