La descentralización funcional o por servicios, entendida como la transferencia de competencias de un ente público territorial a otro ente público no territorial, o la creación de un ente descentralizado funcionalmente con participación de otro ente descentralizado, se enmarca dentro de la estructura organizativa general del Estado, comprendida bajo la expresión genérica de Sector Público. Aun cuando tal ente no forme parte de la Administración Central, su construcción se basa en una serie de presupuestos fundamentales e insoslayables. Estos se manifiestan por igual tanto en la descentralización funcional que utiliza fórmulas jurídicas de derecho público —como los Institutos Autónomos—, como en aquellas que emplean fórmulas jurídicas de derecho privado —tales como las empresas del Estado, estadales o municipales, fundaciones o asociaciones—.

Presupuestos Fundamentales de la Descentralización Funcional

1. Existencia y Concurrencia de Entes Jurídicos

   Se requiere la existencia y concurrencia de dos entes jurídicos: un ente político territorial transferente de la competencia y un ente receptor de la misma. En este punto, es crucial diferenciar, como lo señala Peña Solís, entre los efectos jurídicos de la delegación y de la descentralización funcional. En la delegación de funciones, se transfiere el ejercicio de determinadas atribuciones constitutivas de la competencia, pero el delegante mantiene la titularidad de esta, lo que hace que la delegación sea esencialmente revocable por acto de rango administrativo. Por el contrario, en la descentralización, se traslada la titularidad de la competencia, lo que reduce efectivamente la esfera competencial del ente transferente y acrecienta la del ente receptor en la misma medida. La transferencia de titularidad competencial no es revocable, salvo que por vía legislativa se modifique la ley creadora del ente receptor.

2. Transferencia de Competencia

   La técnica de la descentralización funcional tiene su núcleo duro en el hecho jurídico de que el ente público transferente traslada al ente receptor la competencia que previamente le ha sido imputada o asignada por una norma legal.

3. Patrimonio Propio

   La ley de creación de los entes descentralizados funcionalmente les reconoce y otorga un patrimonio propio y separado del que corresponde al respectivo ente territorial del cual se segregan. La finalidad es que dicho patrimonio quede afectado a cumplir con los fines que le asigna la ley, bajo un régimen de autonomía relativa.

4. Régimen de Control

   Aun cuando los entes descentralizados funcional o institucionalmente gozan de una autonomía relativa, su actividad se engrana con los fines generales del Estado y del ente territorial que los crea. Por esta razón, el texto legislativo de creación o el respectivo documento constitutivo consagra invariablemente la regulación del tradicionalmente denominado “control de tutela” o “tutela administrativa”, denominado ahora también en la LOAP como “control de adscripción” (v. gr.: art. 99, núm. 5 para los Institutos Autónomos).

Características Fundamentales de las Empresas del Estado según Araujo Juárez

Araujo Juárez enuncia las siguientes características fundamentales de las empresas del Estado:

• El término “Estado” no se reduce a identificar a la República como persona jurídico-pública mayor, sino que alude a un grupo de personas jurídicas constitutivas del denominado Sector Público.
• Se trata de sociedades mercantiles, que son entes descentralizados funcionalmente, constituidos bajo forma de derecho privado para cumplir con fines empresariales. En consecuencia, su actividad principal es la producción de bienes y servicios destinados a la venta, y sus ingresos o recursos provienen fundamentalmente de dicha actividad, a tenor de lo dispuesto por el artículo 29 de la LOAP.
• El fundamento legal que permite calificarlas como empresas del Estado es el carácter mayoritario de la participación del Sector Público en la composición del capital social, es decir, cuando el Estado o alguno de sus entes descentralizados funcionalmente ostentan y poseen más del 50% de las acciones que constituyen el capital.
• Al anterior “criterio cuantitativo” como presupuesto calificante de una empresa como empresa del Estado, la doctrina y la jurisprudencia han añadido el denominado “criterio cualitativo”. Según este, se considera empresa del Estado y, por tanto, con “participación decisiva” también, a aquella en la que, a pesar de que el Estado no posea una participación accionaria mayoritaria o decisiva calificada, ostenta sin embargo un control decisivo y permanente en su dirección, gestión y administración.

Creación y Personalidad Jurídica de las Empresas del Estado

La creación de las empresas del Estado debe ser autorizada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, o en su caso por los gobernadores y los alcaldes, mediante decreto o el texto que corresponda según la ley, según lo estatuye el artículo 104 de la LOAP. Adquieren personalidad jurídica con la protocolización de su acta constitutiva en el registro correspondiente a su domicilio, donde se archivará un ejemplar auténtico de sus estatutos y de la Gaceta Oficial o del medio de publicación oficial correspondiente, donde aparezca publicado el Decreto que autoriza su creación, publicación esta obligatoria por mandato del artículo 105.

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