La Reglamentación Mediante Norma de Conflicto. El Método Atributivo.

7.1 Perspectiva Doctrinal: Referencia Histórica, Justificación Racional; Derecho Internacional y Justicia

El método conflictual se asocia al hecho de que existe una situación jurídica internacional y una pluralidad de ordenamientos jurídicos que pueden dar soluciones diferentes a la misma cuestión. La situación de conflicto se determina estableciendo el derecho competente aplicable al conflicto, designar la ley material (que podrá ser nacional o extranjera). En esta materia, hay un principio de igualdad entre las leyes, es decir, todos los Estados tienen sus propias normas que ofrecen soluciones, pero al mismo tiempo se intenta vincular la solución con un determinado Estado por el litigio y las consecuencias que se quieren obtener.

Una vez determinada la competencia judicial internacional (CJI), es necesario determinar cuál será la normativa aplicable al fondo del asunto.

Para precisar este Derecho aplicable, el Derecho Internacional Privado (DIPr) utiliza tres técnicas de reglamentación y tres tipos de normas:

1. Técnica de reglamentación indirecta, empleada por:
   • Normas de colisión o conflicto: Es aquella norma de DIPr que determina, de entre los distintos ordenamientos vinculados con el supuesto, cuál debe regular la situación. Es un método indirecto porque localiza el supuesto en un país concreto, donde su ordenamiento jurídico (OJ) será el que proporcione la solución al caso. Es la más moderna porque ha sido creada para solucionar los problemas derivados del método directo, que no remite a ningún OJ, sino que da la solución.
2. Técnica de reglamentación directa, desarrollada por:
   • Normas materiales: Estas normas no remiten a la ley de ningún país; simplemente proporcionan una respuesta jurídica directa, inmediata y sustantiva a las situaciones privadas internacionales. Tienen una estructura mucho más sencilla que las normas de conflicto/colisión, lo que les falta es el punto de conexión, pero no lo necesitamos.

   Estructura: Dos elementos que son el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.

   Finalidad: Armonizar, encontrar soluciones uniformes sobre una determinada materia y solucionar los eventuales problemas que pueden surgir con las normas de conflicto/colisión.

   Ventajas: Ofrece una respuesta satisfactoria a las situaciones internacionales porque suelen estar pensadas para los problemas del tráfico jurídico externo. Suelen ser de origen internacional, aunque también hay de origen interno (clasificación de las normas en base a su naturaleza).

   Son de dos tipos:

   • Normas materiales especiales: Diseñadas para hacer frente a las situaciones jurídico-privadas internacionales. Son de carácter supranacional, establecen el sometimiento a un determinado sistema de normas.

   Ventajas: Se especializan en una determinada circunstancia, con lo cual resuelven problemas que otras fuentes no contemplan, es decir, regulan exclusivamente aspectos concretos de situaciones privadas internacionales; uniformidad porque proporcionan soluciones homogéneas que pueden valer en diferentes Estados; seguridad y estabilidad jurídica.

   Características:

   1. Las normas materiales especiales regulan exclusivamente aspectos concretos de las situaciones privadas internacionales.
   2. Las normas materiales especiales de producción interna son muy escasas y en cambio abundan las de producción convencional o comunitaria.
   • Normas materiales imperativas/inmediatas/de policía/o de orden público: No están pensadas para el tráfico externo. Son normas internas que, por su obligatoriedad, deben aplicarse también a las relaciones privadas, porque protegen valores básicos y principios fundamentales de la organización política o social del foro.

   Por tanto, son normas sustantivas que al incorporar en su mandato una determinada política o solución de especial trascendencia exigen de su necesaria aplicación en la práctica.

   Su aplicación responde al contenido propio de su mandato, y se produce con independencia de que se trate de situaciones que presentan o no, un elemento de extranjería.

   El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha dado también su propia definición: son leyes de policía las disposiciones nacionales cuya observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organización política, social o económica del Estado hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentra en el territorio nacional o a toda relación jurídica que se localiza en tal Estado.

   La doctrina distingue entre normas materiales imperativas con una finalidad protectora (ejemplo: infancia; muchos ejemplos en el derecho de familia) y normas materiales imperativas con finalidades directoras (ejemplo: normas de competencia desleal o mercado de trabajo; ámbito socio-económico).

   El Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a los contratos establece dentro del ámbito de la Unión Europea algunas disposiciones internas que no pueden excluirse ni siquiera si hay acuerdo entre las partes: que son las disposiciones imperativas. Estas normas imperativas de ius cogens (de aplicación inmediata) tienen que interpretarse de forma restrictiva porque tienen la importante consecuencia de que excluyen la aplicación de una norma internacional.

   Si bien no es absoluta la opinión de mantener estas normas, aún es más polémica la posibilidad de aplicar a una situación privada internacional ciertas normas imperativas pertenecientes al Derecho de un tercer Estado, que no es el Estado cuyos tribunales conocen, ni el Estado cuya Ley regula la situación privada internacional. Estamos ante la tercera dimensión del DIPr.

   Caso Práctico: Aplicación de Normas Imperativas de Terceros Estados

   Una empresa con sede social en Madrid vende armas a unos particulares residentes en Turquía. El contrato se rige, según sus disposiciones, por el Derecho inglés. Posteriormente, una de las partes impugna la validez del contrato ante tribunales españoles. ¿Puede aplicarse al contrato las normas materiales imperativas del Derecho turco (tercer Estado), que no es el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto (ley española) ni el Derecho del país que rige el contrato (ley inglesa)?

   La aplicación de tal posibilidad es muy discutida. Se admite abiertamente en Quebec y Bélgica. Países como España o Francia ignoran la cuestión. Sin embargo, puede admitirse la aplicación en España cuando con ellos se protegen intereses dignos de tutela. Y en todo caso en el campo de los contratos internacionales vía Artículo 7.1 del Reglamento Roma I.

   Las normas de conflicto españolas son normas obligatorias, por lo que: imposibilidad de pacto entre las partes para la elección de la ley aplicable; vinculación de los órganos jurisdiccionales a las normas de conflicto; rechazo de la teoría de la equivalencia entre ley extranjera y lex fori.

   El Artículo 6.3 del Código Civil establece que “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.

   El Artículo 12.6 del Código Civil dice que “los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”. El Artículo 12.6 solo establece la aplicación de oficio de las normas de conflicto españolas, pero ¿qué pasa con las de terceros Estados?

   Resumen: Métodos de Determinación de Normas Materiales

   Tanto a nivel internacional como estatal hay diferentes métodos para determinar las normas materiales que se aplican al fondo de los litigios, que básicamente son dos, aunque ahora se habla de otra que es la intermedia. La reglamentación indirecta a través de unas normas de conflicto que serán las que determinarán el ordenamiento jurídico que se aplicará al fondo. En los litigios internacionales, la respuesta a qué normas se aplican pueden ser diferentes, es decir, no hay una única norma para aplicar al fondo del asunto, sino diferentes ordenamientos jurídicos conectados al litigio que dan soluciones que incluso pueden ser dispares.

   3. Técnica de reglamentación intermedia, utilizada por:
      • Normas de extensión. Estas normas extienden el ámbito de aplicación en el espacio de ciertas normas sustantivas de derecho interno, haciéndolas aplicables también a determinadas situaciones privadas internacionales.

      Cuando el legislador, por distintos motivos que luego veremos, quiere aplicar las normas jurídicas internas a casos internacionales utiliza este tipo de normas. Estas sujetan la situación privada internacional al Derecho sustantivo (interno) del país cuyos tribunales conocen del asunto, evitando la aplicación de las normas de conflicto y la aplicación de un Derecho extranjero.

      El legislador puede emplear las normas de extensión de diferentes modos:

      • Limitador: Las usa para hacer aplicable su Derecho ante una situación privada internacional muy conectada a su país, evitando así la remisión que la norma de colisión realice a otro ordenamiento jurídico.
      • Derecho Privado Institucional: Aunque regula relaciones entre particulares, está formado por las normas que protegen el modelo económico, social y político del Estado. Defiende intereses públicos y privados. Solo las normas de extensión de un concreto Estado pueden precisar a qué casos internacionales debe aplicarse el Derecho privado institucional de ese Estado.

   Solo el legislador español puede determinar a qué determinados contratos internacionales debe aplicarse la legislación española sobre control de las exportaciones de tecnología de doble uso (parte del Derecho privado institucional). Y solo el legislador norteamericano puede determinar a qué concretos supuestos internacionales debe aplicarse la legislación norteamericana sobre exportación de tecnología de doble uso.

   El DIPr español utiliza todos los tipos de normas que hemos visto simultáneamente y en coexistencia, aunque hay que destacar la supremacía que ejercen las normas de conflicto, ya que se diseña mejor un sistema sin lagunas y presenta un funcionamiento más sencillo.

   7.2 Perspectiva Positiva: el Artículo 8 del Código Civil y la Aplicación del Derecho Público en Casos Internacionales.

   El Artículo 8.1 del Código Civil afirma que las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español. Se trata de un artículo que fija el ámbito de aplicación en el espacio de las normas de Derecho Público español.

   Estamos, pues, ante un reconocimiento de la territorialidad material del Derecho Público español, lo que significa que las normas españolas se aplican exclusivamente a hechos ocurridos en territorio español, y por tanto a hechos ocurridos fuera de las fronteras españolas no son aplicables las normas de Derecho Público español.

   Precisiones: El Artículo 8 del Código Civil es un precepto antiguo que induce a confusión, no podemos interpretarlo de modo literal, sino que hemos de entender que dice: las normas españolas de Derecho Público se aplican a todos los actos que se verifiquen en territorio español, ya afecten a personas físicas o jurídicas.

   • El Artículo 8 cubre las siguientes normas:
     1. Normas penales.
     2. Leyes de seguridad pública: ejemplo: Código de la Circulación.
     3. Leyes de policía, incluyen: normas políticas, administrativas, laborales, fiscales, etc.

   Si no es una norma de DIPr ¿por qué se incluye en el Título Preliminar? En su redacción original de 1889 el legislador pensaba que la función del DIPr era precisar el ámbito espacial de todas las leyes del Estado, incluidas las normas de Derecho Público, por eso está situado en el Título Preliminar.

   • Excepciones: La territorialidad material de las normas de Derecho Público es un principio general, por lo que existen algunas excepciones:
     • Supuestos en los que las normas ordenan aplicar Derecho Público español a hechos verificados en el extranjero.
       • Derecho penal: delitos de justicia universal: genocidios, piratería…
       • Normas fiscales: se tributa por rendimientos obtenidos fuera de España.
       • Normas administrativas: tráfico internacional de armas, etc.
     • Algunas normas de Derecho Público español no se aplican a todo el territorio. Ejemplo: Declaración de Estado de excepción.
   • Artículo 8 del Código Civil y Derecho Público extranjero: Algunas veces las autoridades españolas pueden aplicar Derecho Público extranjero:
     • Aplicación de la Ley del país comunitario de fabricación de los productos.
     • Puntos de conexión de Derecho Público: el caso más claro es la nacionalidad de la persona: para determinar la nacionalidad de un sujeto es necesario aplicar el Derecho Público extranjero, esto es, el Derecho extranjero que regula la nacionalidad de las personas.

   7.3 Estructura y Dinámica de la Norma de Conflicto/Colisión.

   A. Concepto

   Es aquella norma de DIPr que no da una respuesta directa, sino que localiza la situación privada internacional en un determinado ordenamiento jurídico de entre los distintos que existen vinculados con el caso, que será el que luego resuelva el litigio.

   La obra de Savigny propuso regular las situaciones privadas internacionales a partir de las propias relaciones, no de las normas y determinar de ese modo qué derecho debería regularlas. Tenemos normas de conflicto de origen internacional (convencional o europeas) y de origen interno.

   • Ejemplo: El Artículo 107.2 del Código Civil indica que el divorcio se rige por la ley nacional común de los cónyuges, si ambos son franceses; el litigio queda localizado en Francia, debiendo el derecho francés decidir si procede declarar el divorcio y cuál será su régimen.
   • Ejemplo: Artículo 10.9.1 del Código Civil: las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven.
   • Ejemplo: Artículo 9.8 del Código Civil: La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento […].

   La norma de conflicto clásica diseñada por SAVIGNY funcionaba del siguiente modo:

   1. El Derecho se divide en categorías jurídicas o instituciones.
   2. Se deduce la naturaleza jurídica de cada institución.
   3. El país en el que se sitúa el elemento más significativo de la institución constituye la sede de la relación jurídica y ese Derecho rige la situación.

   Méritos de la Obra de Savigny:

   • Crea un sistema completo y lógico para designar la Ley aplicable en los casos internacionales. Incrementa así la seguridad jurídica, la racionalidad de las soluciones y la calidad de las mismas.
   • Crea nociones que aún siguen en vigor:
     • La localización.
     • La igualdad entre los Derechos estatales.
     • La armonía internacional de decisiones.

   Críticas a la Obra de Savigny:

   • No fue totalmente original.
   • Algunos conceptos típicos no están claramente definidos.
   • La norma de conflicto empleaba un método abstracto y formalista sin tener en cuenta el resultado material al que se llegaba con ese método.

   Características:

   • La norma de conflicto es automática: Identificada la institución y su naturaleza jurídica, tenemos el país en el que se halla el elemento esencial, que será el ordenamiento jurídico que rija la situación.
   • La norma de conflicto es abstracta: Sin atender a circunstancias concretas ni al resultado final, lo que significa que prescinde de los datos de hecho del caso concreto.
   • La norma de conflicto es neutra: Lo mismo le da una Ley que otra ya que parte del principio de que todos los Derechos estatales son en principio justos.

   La Norma de Conflicto del Siglo XXI: Modernización para Procurar Justicia Material

   Se sigue el sistema de Savigny, pero evolucionado para procurar justicia material:

   1. Especialización: Ejemplo: Artículo 107.2 del Código Civil: supuestos de hecho más concretos. Normas de conflicto de origen internacional: Artículo 10.9 del Código Civil vs. Convenio de La Haya de 1971 y 1973 sobre accidentes de circulación y responsabilidad de productos defectuosos, o vs. Reglamento Roma II (daños al medio ambiente, actos que restrinjan la competencia, etc.).
   2. Flexibilización: Usar puntos de conexión flexibles o cláusulas de escape.
   3. Materialización: Se busca un determinado resultado material. Modo: puntos de conexión escogidos por ejemplo Reglamento (UE) n.º 1259/2010 que permite la elección de la ley aplicable al divorcio, o por ejemplo el Protocolo de La Haya en Alimentos 2007, o buscar protección de Parte “débil”.

   B. Estructura Tripartita

   La norma de colisión tiene los siguientes elementos:

   1. Supuesto de Hecho:

   Está formado por conceptos y/o categorías jurídicas más o menos amplias/generales o abstractas que a veces no dan respuestas adecuadas (filiación, obligaciones contractuales). ¿Cómo se ha superado esto? Con la especialización de la norma de conflicto, es decir, supuestos de hecho concretos que permiten que dichas normas ofrezcan soluciones adaptadas a la compleja realidad internacional, como el Artículo 107.2 del Código Civil.

   Ejemplo: El Artículo 9.8 del Código Civil indica que la sucesión hereditaria se rige por la Ley nacional del causante: el supuesto de hecho es la sucesión hereditaria.

   Puede ser de varios tipos:

   • Categoría jurídica general o abstracta: la filiación, las obligaciones contractuales…
   • Categorías jurídicas especializadas: son supuestos de hechos muy concretos que permiten que las normas de conflicto ofrezcan soluciones adaptadas a la compleja realidad internacional. Ejemplo: Artículo 107.2 del Código Civil no indica la Ley aplicable al divorcio en general sino la Ley aplicable a distintos tipos de divorcio.

   2. Punto de Conexión:

   Es la consecuencia o criterio que vincula la relación privada internacional (supuesto de hecho) con un determinado ordenamiento jurídico de un país (consecuencia jurídica), cuyo derecho es el derecho aplicable a la situación privada internacional.

   Ejemplo: Artículo 9.4 del Código Civil: establece que el carácter y/o contenido de la filiación se rige por la ley personal del hijo, con lo cual el punto de conexión es la nacionalidad del hijo.

   Clases de Puntos de Conexión:

   Aunque pueden atender a numerosos criterios, los principales son:

   • Variabilidad en el tiempo:
     • Mutables: Emplean circunstancias que pueden cambiar en el transcurso del tiempo: la nacionalidad (Artículo 9.1 del Código Civil), el lugar de situación del bien mueble (Artículo 10.1 del Código Civil), la residencia habitual de los cónyuges (Artículo 107.2 del Código Civil). Así surgen los problemas de conflicto móvil porque al cambiar podrían otorgar soluciones diferentes, como el punto de conexión de nacionalidad o residencia. Si hay diferentes puntos de conexión hay que ver si son subsidiarios, alternativos, prioritarios, etc.
     • Inmutables/Estáticos: Hacen referencia a circunstancias que no pueden cambiar nunca en el tiempo: el lugar de celebración del matrimonio (Artículo 49.II del Código Civil) es un punto de conexión inmutable, ya que por mucho tiempo que pase el lugar de la celebración del matrimonio no cambiará jamás. O también, por ejemplo, el lugar donde se halle un inmueble.
   • Modo de funcionamiento:
     • Únicos: Solo tienen un punto de conexión (ejemplo: Artículo 9.1 del Código Civil y Artículo 9.8 del Código Civil tienen un punto de conexión único: la nacionalidad del sujeto o del causante).
     • Múltiples: Contienen varios puntos de conexión que pueden estructurarse a su vez en:
       • Puntos de conexión alternativos: Todos los puntos de conexión están en el mismo plano, de modo que cualquiera de ellos puede operar para determinar la Ley aplicable, por ejemplo, Artículo 9.3 del Código Civil (pactos o capitulaciones).
       • Puntos de conexión jerarquizados: La norma de colisión tiene varios puntos de conexión previstos y se aplica primero el punto de conexión principal, del que se pasa al siguiente según se verifiquen o no determinadas circunstancias que consisten en datos externos al elemento empleado como punto de conexión.
       • Puntos de conexión en cascada o escalera: La norma contiene puntos de conexión distintos para las distintas manifestaciones de la misma situación privada internacional, por ejemplo, Artículo 107.2 del Código Civil (misma nacionalidad = ley nacional común; distinta nacionalidad, pero residencia habitual común = ley del Estado donde residen habitualmente, etc.).
       • Puntos de conexión cumulativos: Los distintos puntos de conexión funcionan al mismo tiempo y en el mismo plano, por lo que varios ordenamientos jurídicos se aplican simultáneamente a la situación privada internacional.
   • Según su naturaleza:
     • Puntos de conexión fácticos / jurídicos: Circunstancias que no requieren ningún razonamiento jurídico, por ejemplo, lugar de residencia habitual de los cónyuges / circunstancias que necesitan un razonamiento jurídico, por ejemplo: nacionalidad de la persona física o jurídica.
     • Puntos de conexión subjetivos / objetivos: Hacen referencia al sujeto de la relación jurídica, por ejemplo, nacionalidad, Artículo 9.1 del Código Civil / son aquellos relativos a determinadas circunstancias de la relación privada internacional (lugar de ubicación de un bien mueble, Artículo 10.1 del Código Civil).
     • Puntos de conexión personales y territoriales: Aquellos que se refieren a criterios que están vinculados con las partes (nacionalidad común de los cónyuges) / bien hacen referencia a vinculaciones del supuesto con un territorio (lugar de infracción de un derecho Artículo 10.9.1 del Código Civil).
     • Puntos de conexión rígidos o flexibles: Es rígido cuando designa el derecho aplicable de forma mecánica, sin atender a las circunstancias concretas del supuesto, por ejemplo, la ley que regula el estado civil es la ley del país cuya nacionalidad ostenta la persona Artículo 9.1 del Código Civil / los flexibles precisan analizar todas las circunstancias del caso, por ejemplo, Reglamento Roma I, Artículo 4.1 del Reglamento Roma I (los “vínculos más estrechos”).
     • Puntos de conexión localizadores y de orientación material: Los primeros son los clásicos, solo remiten a un ordenamiento jurídico concreto / los de orientación material buscan hacer aplicar un ordenamiento jurídico concreto porque se considera que tiene un contenido sustancial más justo que el contenido sustancial de otro Estado.

   3. Consecuencia Jurídica:

   Es el derecho designado como aplicable a la relación privada internacional, y puede ser tanto un derecho extranjero como el derecho del foro.

   El Conflicto de Calificaciones

   11.1 Perspectiva Doctrinal: Aparición y Desarrollo del Problema. Problemas de Aplicación de la Norma de Conflicto.

   Problemas de Aplicación:

   La compleja estructura de la norma de colisión genera algunos problemas a la hora de su puesta en práctica. El sistema español, como el resto de ordenamientos jurídicos, contiene una batería de normas destinadas a resolver tales dificultades.

   Los problemas de aplicación de la norma de conflicto son:

   1. La sucesión temporal de normas de conflicto: cuando previamente una norma dice una cosa y posteriormente aparece una nueva norma que regula la misma materia y dice algo diferente, ¿qué norma se debe aplicar? Es cuando nace el problema.
   2. La calificación.
   3. La cuestión previa.
   4. El fraude de ley.
   5. El reenvío.
   6. Remisión a sistemas plurilegislativos.
   7. El orden público internacional.

   Algunos de estos elementos se conectan a uno o más ordenamientos jurídicos, con lo cual hay una obligación jurídica de encontrar una solución. La norma de aplicación ayuda a elegir el ordenamiento, la ley aplicable. Muchos de estos problemas están presentes también en el interior del Estado, en muchas otras materias.

   Cuando una norma de conflicto establece la aplicación de una norma extranjera es cuando se debe determinar su interpretación, si vulnera el orden público, etc. Cada ordenamiento jurídico tiene sus propias reglas.

   El conflicto de leyes es un conflicto de elección (decidir qué ley se va a aplicar a una determinada situación, cosa o acto, qué consecuencia jurídica va a tener).

   La norma sitúa el acto, la persona o la cosa en un determinado ordenamiento. Una elección entre la lex fori o la ley extranjera. Con ello se pretenden encontrar los instrumentos para poder solucionar dichos problemas y poder llegar a una sentencia, a un reconocimiento de un acto, a registro.

   11.2 Perspectiva Positiva: Problemas de Aplicación de la Norma de Conflicto: Correctivos Funcionales.

   1. El Conflicto de Calificaciones

   El problema de calificación o conflicto de calificaciones es el de saber según qué ley el juez debe calificar o definir los supuestos de hecho que son objeto del litigio. Solo después podrá determinar la ley aplicable a la situación.

   En el concepto tripartito de normas de conflicto (supuesto de hecho, punto de conexión y consecuencia jurídica), la calificación es definir jurídicamente una cosa.

   Calificar es definir un determinado supuesto de hecho, basado en determinadas circunstancias y después hacerlo encajar en una determinada norma. Esta norma será utilizada por el juez para identificar la consecuencia jurídica, teniendo en cuenta que el mismo supuesto de hecho puede tener diferentes consecuencias jurídicas (por ejemplo, en un homicidio, dependiendo de las circunstancias, los años pueden ser diferentes).

   El Problema:

   El problema viene cuando ese supuesto de hecho puede encajar en más de una norma y en normas de diferentes ordenamientos jurídicos.

   El problema se generó porque en un determinado momento se presentó al juez un caso que tenía un elemento de extranjería, que conectaba la situación con otro ordenamiento, debiendo en este caso el juez determinar si el supuesto de hecho encajaba o no en una determinada norma jurídica.

   • Perspectiva doctrinal: Aparición y desarrollo del problema. Todos los ordenamientos califican supuestos de hecho, de forma más o menos explícita. Muchas veces dichas calificaciones pueden ser contradictorias entre sí, lo cual lleva a sentencias contradictorias, ello porque calificar un supuesto de hecho no es una tarea fácil.
   • Perspectiva positiva: El DIPr español no dispone de una solución legal para resolver el problema de la sucesión temporal de las normas de conflicto.
   • La calificación: Uno de los problemas más clásicos del DIPr es la subsunción del supuesto de hecho dentro de una categoría jurídica de las normas de colisión, bien porque no podemos encajarlo en ninguno, bien porque puede subsumirse en varias normas de colisión. Este es el problema de la calificación.

   Caso Práctico: Contrato Sucesorio

   Un tribunal español debe decidir sobre la validez o nulidad de un contrato sucesorio hecho entre dos alemanes en España. ¿Cuál es la norma de conflicto? En principio compiten: la norma de colisión relativa a la sucesión por causa de muerte (Artículo 9.8 del Código Civil) y la relativa a los contratos internacionales (Artículos 3 y 4 del Reglamento Roma I).

   • Si consideramos que el supuesto de hecho puede subsumirse dentro del Artículo 9.8 del Código Civil y por tanto que estamos haciendo referencia a las sucesiones, la ley aplicable será la ley nacional del causante.
   • Si por el contrario el hecho lo consideramos un contrato internacional, quedará regulado por la Ley del Estado con la que la situación presente los vínculos más estrechos.

   Caso Práctico: El Caso Maltés (Sentencia Tribunal Argel 1889 – Caso Bartholo)

   Un matrimonio maltés con domicilio en Malta antes de 1870, se trasladó a Argelia (entonces dependiente de Francia) y allí adquirió bienes inmuebles. Falleció en Argelia el marido en 1889, su viuda solicitó el usufructo de la cuarta parte de los bienes del causante:

   • Si se consideraba la cuarta viudal cuestión del régimen económico matrimonial (como era según el Derecho de Malta) la norma de conflicto francesa hacía aplicable el Derecho del país del primer domicilio del matrimonio (Derecho maltés).
   • Si se consideraba que la cuarta viudal debía calificarse como una cuestión sucesoria (como era para el Derecho francés) la norma de conflicto sometía la sucesión de bienes inmuebles a la Ley del lugar de situación de los mismos (Ley francesa).

   Para resolver la cuestión de la calificación se han usado cuatro grandes soluciones:

   1. Calificación lege fori:

   Calificar es definir jurídicamente o determinar la naturaleza jurídica de un supuesto de hecho. Calificar es definir un hecho social en términos jurídicos. Aunque la calificación se realiza en todos los sectores del Derecho, en DIPr tiene una peculiaridad: la naturaleza jurídica de las instituciones es distinta en los diferentes Derechos estatales.

   La solución más clásica es entender que la calificación se ha de realizar conforme a la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto: lege fori.

   El Artículo 12.1 del Código Civil adopta esta solución: “La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española”. Las razones que justifican esta solución: el argumento lógico; el argumento práctico; el argumento sistemático.

   Crítica: No se estaría adaptando al caso concreto, no siendo pues conformes a las reglas del DIPr.

   2. Calificación lex causae:

   Si bien parte del mismo principio, esto es, ha de averiguarse la naturaleza jurídica del supuesto de hecho para determinar la norma de colisión; la diferencia es que estos autores defienden que el Derecho con arreglo al cual debe determinarse la naturaleza jurídica debe ser la lex causae, esto es, la Ley designada por la norma de conflicto del país cuyos tribunales están conociendo.

   Esta teoría parte del presupuesto de que todos los ordenamientos determinan estos conceptos, pero que pueden incorporarse en otro ordenamiento fácilmente, ser interpretados de una forma sencilla, siempre poder encontrar la equiparación de las diferentes instituciones.

   En la práctica esta calificación es muy compleja porque: obliga a operar con categorías procedentes de derechos extranjeros; la calificación depende del Derecho extranjero aplicable, por lo que varía en cada caso.

   Es por ello por lo que ningún sistema estatal de Derecho Internacional Privado acoge la calificación lege causae como regla general.

   Crisis de Ambas Soluciones:

   Tanto la calificación lege fori como la lex causae no han hecho sino añadir al problema de la calificación más problemas, ya que ambos sistemas se basan en la idea de averiguar la naturaleza jurídica de instituciones a las que en el propio derecho interno aún no se ha llegado a una solución. Usar una técnica problemática para solucionar problemas no es lo más adecuado.

   3. Calificación Autónoma:

   La solución consiste en que el legislador ha establecido a priori una calificación; con esta tipología de calificación autónoma hay pocos casos.

   • No debe investigarse la naturaleza jurídica atendiendo ni a la lex causae ni a la lex fori. Lo que ha de hacerse es definir los conceptos utilizados como supuestos de hecho de la norma de conflicto de una manera autónoma, de modo que tales conceptos adquieren un significado válido a los efectos del DIPr.
   • Para definir estos conceptos debe recurrirse a un análisis de Derecho comparado: de ese modo se forjan un conjunto de conceptos de DIPr comunes a todos los países. [Aunque la idea es interesante, es de difícil realización en la práctica]. Lo que se hace en la práctica es: partiendo de los conceptos existentes en Derecho interno, dotar a estos conceptos de un significado propio y específico para el DIPr.

   Precisión Ejemplificativa del Ámbito de la Ley Aplicable:

   Esta técnica, procedente de los Convenios internacionales de la Conferencia de La Haya, consiste en: cuando el supuesto de hecho de la norma de conflicto es un concepto bastante amplio, se añade una lista de cuestiones polémicas o dudosas bajo la rúbrica de ámbito de aplicación, de modo que no hay que calificar nada ya que es el propio legislador el que lo hace.

   2. La Calificación y las Instituciones Desconocidas en Derecho Español.

   Cuando intentamos calificar una institución jurídica extranjera que es desconocida en Derecho español nos encontramos ante un problema añadido.

   Si desconocemos la institución es imposible calificarla: el talaq o repudio propio de los países musulmanes no puede definirse jurídicamente ni como un divorcio ni como una separación judicial; el talaq es algo distinto.

   El trust anglosajón no es un derecho real, ni un contrato, ni un testamento, ni una suma de todos.

   El Artículo 12.1 del Código Civil no sabe resolver este tema, presenta una laguna.

   Ahora bien, no todas las instituciones extranjeras presentan el mismo grado de desconocimiento en Derecho español, por lo que es necesario distinguir entre:

   • Instituciones jurídicas que despliegan en Derecho extranjero una función similar a la que en Derecho español despliegan otras instituciones:

   Ejemplo 1: Los acuerdos prematrimoniales (prenups) desarrollan en el Derecho extranjero funciones similares a las que desarrollan las capitulaciones matrimoniales o los convenios reguladores de separación o divorcio.

   Ejemplo 2: El talaq del Derecho de ciertos países musulmanes desarrolla en tales países una función similar a la que el divorcio desarrolla en el Derecho español: disolución inter vivos del matrimonio.

   Ejemplo 3: La kafala marroquí no es una adopción en sentido del Derecho español aunque en Marruecos se la denomina también adopción. Es una institución de protección del menor en cuya virtud unos sujetos (kafils) se comprometen a educar y alimentar a un menor. Por lo tanto, desarrolla una función similar al acogimiento familiar español.

   • Instituciones jurídicas verdaderamente desconocidas en Derecho español, ya que despliegan funciones que ninguna institución española contempla o persigue:

   Ejemplo 1: El trust anglosajón.

   Ejemplo 2: La hipoteca provisoria del Derecho francés.

   ¿Qué solución ofrece el derecho ante la laguna del Artículo 12.1 del Código Civil?

   • Los conceptos amplios, ejemplo: Artículo 9.6 del Código Civil.
   • Tesis de la calificación por la función: Se busca en el Derecho la institución que desarrolla la misma función y se aplica por analogía.

   El problema surge cuando no existe institución nacional que despliegue esa función: el trust, el ketubah del Derecho judío, o el lobola del Derecho sudafricano.

   • Creación jurisprudencial de una norma de conflicto ad hoc.

   Caso Práctico: La Kafala

   La kafala es un término árabe que hace referencia a dos conceptos. En el término como tal, el concepto hace referencia a una garantía de pago por un lado y también a cuestiones relacionadas con la protección de menores (trabajaremos este segundo concepto).

   Es una institución que se refiere al cuidado de los menores, por eso se habla a veces de tutor. Entonces es una institución que está íntimamente relacionada con el interés del niño y se funda en la ley islámica. Hay una persona que sería el titular de esa kafala y un menor, y hay un compromiso de hacerse cargo voluntariamente de este cuidado. Hay que decir que en la revisión bibliográfica jurisprudencial se encuentran diferentes tipologías de relaciones bajo este concepto, pero siempre se han identificado estos elementos (adulto titular, menor y el vínculo del interés).

   En los diferentes códigos de Argelia y Marruecos no hay esta institución y no tiene los mismos efectos. En los países que hay esta institución no coinciden los efectos de esta institución, pero hay elementos interesantes como:

   1. En el código argelino el tutor tiene que cuidar al menor de igual forma que la de un padre. No hay diferencia entre hijos naturales con los hijos con los que se establece este vínculo.
   2. En la ley marroquí es solo en el caso de menores abandonados, y se habla del titular de la kafala que tendrá que cuidar a este menor de la misma forma que a sus hijos.
   3. En el Corán, se establece que es la forma de protección y cuidado de aquellos niños que están sin hogar. Aquí hay un factor religioso que habrá que considerar para tener en cuenta esta kafala.

   Hay algunos requisitos materiales y formales, pero no hay una única postura para poder determinarlos. En muchos Estados, se prohíbe la adopción por ley además de no reconocerla (ojo aquí con las adopciones internacionales).

   El clásico problema es que una situación válidamente constituida en un país donde por ley se establece la validez de determinadas relaciones entre un menor y un sujeto, la kafala, tiene que tener efectos extraterritoriales en un país donde esta relación entre menor y sujeto o institución no está reconocida. Es el problema que se ha presentado en muchos casos tanto en ámbito nacional como internacional.

   Ahora en los últimos años, la postura de los Estados ha sido intentar averiguar cuál era el interés último que se quería tutelar y los efectos indirectos que se tienen que dar.

   El interés último es la protección del menor. Siempre se ha interpretado en los Estados donde nace esta institución como una medida de protección del menor, así también lo ha interpretado la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de Nueva York de 1989 “los niños privados temporalmente o permanentemente de un medio familiar, tendrán derecho a protección y asistencia” (Artículo 20.1), “los Estados garantizarán de conformidad con sus leyes nacionales otros tipos de cuidado” (Artículo 20.2) siguiendo este artículo encontramos una calificación ejemplificativa, en el párrafo 3 que dice “entre los posibles cuidados y medidas se encuentra la Kafala”.

   Ahora bien, mirando los diferentes mecanismos de tutela, la kafala tiene esta función. El problema ha sido qué eficacia extraterritorial puede tener esta institución constituida en Marruecos. También en el Convenio de La Haya en la protección de menores, cita la Kafala entre los diferentes mecanismos, ahora ya hay en las normas internacionales esta institución citada en la protección del menor.

   Como en todas las instituciones, el juez tendrá que determinar los requisitos formales y materiales para la validez de esta institución. Desde el punto de vista formal, ver si esta institución puede tener o no efecto en el Estado donde ha surgido. La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece este control de las formalidades de la ley extranjera, para valorar si la institución como tal puede surgir efectos, si está válidamente constituida. Luego, hay que determinar qué normas se van a utilizar para controlar estos requisitos. A nivel supranacional, Marruecos no participó en muchos tratados internacionales relativos a la adopción, en esos tratados internacionales se establecen formalidades materiales y formales. Hay un acuerdo bilateral entre España y Marruecos de cooperación judicial en materia civil, mercantil e internacional. En este convenio bilateral se regula toda la materia relativa a la resolución de las ejecuciones de las resoluciones judiciales, sentencias y otros documentos auténticos.

   La norma internacional usada para determinar los requisitos, en este caso específico no nos sirve, hay un acuerdo bilateral con unos efectos genéricos que podrían servirnos.

   El juez español ha calificado esta institución como una adopción simple, acogimiento.

   La adopción plena es la que no tiene diferencia entre los derechos de los hijos naturales con los hijos adoptivos. A efectos legales, el padre tiene todos los deberes que podía tener con el hijo natural porque la equiparación es total.

   En el acogimiento, la finalidad no es la misma y por ello los efectos son diferentes.

   En la mayoría de casos se ha equiparado la kafala con el acogimiento. La única forma para poder tener todos los efectos de la Kafala en España es abrir un proceso de adopción. No hay una equiparación total de kafala a adopción plena, hay que pasar por la adopción una vez se está en el territorio español.

   Sería discriminatorio negar una pensión por no tener una conexión de filiación entre el sujeto titular de la kafala y el menor. Sería discriminatorio que el menor por kafala no tuviera una pensión con respecto a los hijos naturales, se desprotegería al menor en España.

   La Cuestión Preliminar o Previa.

   12.1 Perspectiva Doctrinal: Aparición y Presupuestos Constitutivos. La Armonía Internacional de Soluciones.

   Existe una cuestión previa cuando para regular la relación privada internacional (cuestión principal) es preciso resolver antes otra cuestión jurídica diferente (cuestión incidental) que actúa como presupuesto de la primera.

   Caso Práctico: Sucesión Hereditaria y Filiación

   Se sigue ante juez español un pleito sobre la sucesión hereditaria de un inglés. La cuestión sucesoria es la principal y se rige por el derecho inglés que es la ley nacional del causante (Artículo 9.8 del Código Civil). Ahora bien, aparece otra cuestión, ya que un sujeto francés afirma ser hijo del causante y tener derechos hereditarios. Esta es la cuestión previa, pues hay que resolverla antes que la principal. ¿Cuál es la ley aplicable a la cuestión? ¿El derecho inglés que rige la cuestión principal, el derecho al que remitan las normas de conflicto inglesas o el derecho al que conduce la norma de conflicto española sobre filiación?

   Por tanto, la cuestión previa suele darse en relación con litigios sucesorios y de responsabilidad no contractual. Puede incidir tanto en el supuesto de hecho como en la consecuencia jurídica.

   Origen: El Caso Forgo (Sentencia Cour de Cassation 24 junio 1878, Francia)

   J. Forgo, de nacionalidad bávara, falleció sin testamento en Francia, país donde había vivido toda su vida. Al no dejar herederos la Administración francesa sostuvo que le correspondía el caudal hereditario (ya que el Código Civil francés indica que a falta de descendientes o cónyuge la sucesión de los hijos ilegítimos corresponde al Estado). Frente a ello, unos parientes de Forgo bávaros pedían la aplicación de la norma de conflicto francesa a cuyo tenor la sucesión mobiliaria queda sujeta a la ley del domicilio legal del causante que Forgo siempre había mantenido en Baviera.

   La Cour de Cassation afirmó que la remisión hecha por la norma de conflicto francesa debía entenderse efectuada a favor de la norma de conflicto bávara en materia de sucesiones, que a la sazón declaraba aplicable la ley del Estado correspondiente al domicilio de hecho del causante, que estaba en Francia, por lo que aplicó el Derecho material francés y los bienes fueron adjudicados al Estado francés.

   A raíz de esta sentencia se abrieron en la doctrina posiciones diferentes: por un lado, encontramos juristas, profesores que no consideraban como autónoma una cuestión previa (es decir, no autónoma como el orden internacional); por otro lado, en particular los alemanes, empezaron a reconocer su carácter autónomo porque entendían que era un problema que se verificaba en el momento específico del Derecho Internacional.

   La doctrina mayoritaria habla de cuestión previa como problema completamente autónomo, partiendo de los estudios alemanes (es producto de la jurisprudencia alemana).

   Hay diferentes escuelas que han desarrollado aún más dicho problema. Inicialmente se llamaba cuestión incidental y se identificaba en presencia de una relación internacional privada principal, donde la solución de dicha cuestión principal dependía de una cuestión preliminar. El problema estaba en determinar el derecho aplicable a dicha cuestión previa. Obviamente hay una conexión entre ambas, pero la cuestión previa debe analizarse en primer lugar.

   Por ejemplo, si para saber si un segundo matrimonio es válido, hay que saber si el primero se ha disuelto. Así pues, se trata de una cuestión jurídica que depende de otra cuestión jurídica.

   Esta materia incide de manera especial en el DIPr porque las normas de colisión permiten que puedan existir soluciones diferentes.

   Elementos para Identificar una Cuestión Previa:

   • La norma de conflicto del foro designa como aplicable a la cuestión principal un derecho extranjero.
   • Tiene que haber una cuestión previa que tenga elementos extranjeros, que pueda tener una norma de colisión propia, es decir, que la norma de colisión puede no ser igual que la de la cuestión principal.
   • Si se adopta la norma de colisión del foro para la cuestión previa, se llega a un resultado material diferente del obtenido utilizando la norma de colisión extranjera para la misma cuestión previa.

   El problema, pues, consiste en que el juez debe decidir la norma de conflicto aplicable: la del foro que está conociendo de la causa principal o el ordenamiento extranjero. La primera se denomina la regla de la lex causae.

   El Derecho Internacional Privado español guarda silencio sobre la cuestión previa. Ante ello se ha construido jurisprudencialmente una regla general y varias reglas específicas:

   • Regla lex causae: La cuestión previa debe resolverse aplicando el mismo ordenamiento que regula la acción principal porque sería el más adecuado.

   Justificación: Armonía internacional de las soluciones, lo cual permite una mayor cooperación y reciprocidad entre los Estados. Sin embargo, esta regla puede tener muchas limitaciones en la práctica en las cuestiones previas porque estaremos ante un juez diferente.

   • Regla general: Tesis de la lex formalis fori o tesis de la conexión independiente. Mantienen que ha de aplicarse a la cuestión previa la norma de conflicto prevista para tal cuestión en el Derecho Internacional Privado del Estado cuyos tribunales conocen del asunto.

   Razones para mantener esta tesis: Su fundamento es la necesidad de respetar las conexiones entre la cuestión principal y la previa, dentro de dicho sistema del foro donde ha sido presentada la demanda, donde está el litigio. Además, el juez en este caso decide priorizar el principio de armonía interna.

   Caso Práctico: Sucesión de Causante Inglés y Filiación Canadiense

   Se sigue ante tribunales españoles un pleito relativo a la sucesión de un causante inglés. Aparece un sujeto de nacionalidad canadiense que dice ser hijo del causante inglés. Para saber si tal sujeto es hijo del causante se aplicará el Artículo 9.4 del Código Civil (norma de conflicto española para determinar la filiación), que indica que la filiación se rige por la ley nacional del hijo. Así será el derecho canadiense el que indique si es hijo o no del causante. Aclarada la cuestión (previa) la sucesión se regirá por el derecho inglés, pues el Artículo 9.8 del Código Civil indica que la sucesión se rige por la ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento. La cuestión previa como problema de derecho internacional privado siempre se sitúa en el elemento de localización de la misma. Esto es, cuáles ordenamientos participan en esta tarea de localizar la solución de la cuestión previa.

   Las posturas de la lex causae y lex fori son bastantes rígidas. En este sentido, a nivel jurisprudencial estamos asistiendo a posturas más flexibles, que permiten conocer todas las circunstancias existentes, como los intereses superiores. Dichos intereses son los derechos válidamente formados, que pueden suponer para el tribunal adoptar una posición u otra basándose en los mismos.

   Sin embargo, cabe frente a esta regla general aceptar distintas soluciones, siendo estas las reglas específicas.

   El Problema en el Plano Convencional.

   • Algunos convenios sujetan la cuestión previa a la ley material designada por la norma de conflicto que regula la cuestión previa (lex materialis causae).
   • La Convención Interamericana Específica sobre las Normas Internacionales Privadas.

   El Artículo 12 del Código Civil contiene las normas de funcionamiento. Hace referencia a algunos de los elementos vistos, como norma de conflicto extranjera. No obstante, no habla del problema de la cuestión previa. Se aplicarán sus propias normas de conflicto internas (los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español, Artículo 12.6).

   El Artículo 8 del Código Civil tiene una ventaja que ahora está siendo estudiada por la Convención de La Haya para intentar aportar soluciones porque esta norma permite que no se adopte una posición rígida, sino tener en cuenta caso por caso, circunstancia por circunstancia los derechos. Podemos decir que se está implementando poco a poco esta teoría que es más flexible.

   El Fraude de Ley

   13.1 Perspectiva Doctrinal: Aparición y Desarrollo del Problema. Sus Condiciones y Elementos. Figuras Afines. La Sanción.

   Concepto:

   Consiste en la alteración voluntaria y artificiosa de la circunstancia empleada como punto de conexión de la norma de conflicto.

   Se realiza por las partes con el fin de provocar la aplicación de un derecho estatal (ordenamiento de cobertura) al supuesto, distinto a aquel derecho estatal (ordenamiento defraudado) que sería normalmente aplicable.

   Se caracteriza así por usar mecanismos legales lícitos para obtener un resultado ilícito.

   Origen: El Caso de la Princesa de Bauffremont:

   La condesa Valentine contrajo matrimonio con el príncipe Bauffremont, de nacionalidad francesa. Al contraer matrimonio perdió su nacionalidad (belga) y adquirió la de su marido.

   Al poco tiempo la princesa pensó que lo mejor era divorciarse, pero la norma de colisión francesa para el divorcio remitía a la ley nacional común (ley francesa) que en ese momento (1861) prohibía el divorcio.

   La princesa viajó hasta Alemania para modificar su nacionalidad y así poder aplicar la ley alemana, que sí permitía el divorcio.

   Se divorció y se volvió a casar con otro príncipe, pero el divorcio y el nuevo matrimonio se habían conseguido en fraude de Ley.

   Elementos:

   • Material (corpus): Cambio de circunstancia utilizada como punto de conexión de la norma de conflicto. Este cambio ha de presentar varios caracteres: cambio voluntario; cambio malicioso o artificioso, esto es, el cambio de punto de conexión es aparente, creado fraudulentamente por las partes.
   • Subjetivo o intencional (animus): La intención es obtener un resultado no admitido por el ordenamiento jurídico.

   El fraude de ley es una excepción al normal funcionamiento del sistema, lo cual implica que ha de hacerse siempre una interpretación restrictiva del mismo y que deba probarse siempre por la parte que lo alega.

   Régimen Jurídico:

   El Artículo 12.4 del Código Civil: Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española.

   Problemas del Mencionado Artículo:

   • Falta de sanción: Por analogía podemos aplicar el Artículo 6.4 del Código Civil.
   • Objeto limitado del fraude: ¿Cabe un fraude de las leyes imperativas extranjeras? Jurisprudencialmente los tribunales han apreciado en muy pocas ocasiones el fraude de Ley, y ello porque es muy difícil probar el fraude.

   Figuras Afines:

   • Inobservancia de las normas jurídicas: No es lo mismo defraudar la norma de colisión que no cumplir determinadas normas jurídicas.
   • Simulación.
   • Forum shopping.

   La Designación de la Ley Aplicable y el Reenvío. Remisión a un Sistema Plurilegislativo.

   14.1 Perspectiva Doctrinal: Aparición y Desarrollo del Problema. Sus Condiciones y Clases. La Armonía Internacional de Soluciones.

   Concepto:

   Surge el reenvío cuando la norma de conflicto del DIPr del país cuyos tribunales conocen del asunto remite, para la regulación del caso, a un Derecho extranjero, ordenamiento que contiene una norma de conflicto que, a su vez, remite la regulación de la situación privada internacional al Derecho de otro país, que puede ser el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto o del Derecho de un tercer país.

   Caso Práctico: Herencia de Inglés con Inmuebles en España

   Se litiga la herencia de un inglés cuyo patrimonio se compone de bienes inmuebles sitos en España. El Artículo 9.8 del Código Civil indica que la sucesión se rige por la ley nacional. PERO resulta que el Derecho inglés contiene una norma de colisión que sujeta la sucesión de bienes inmuebles a la Ley del Estado donde radican los inmuebles (España). Ello provoca una remisión a favor del Derecho español. Es un reenvío: la norma de conflicto española la remite al Derecho inglés y la norma de conflicto inglesa remite al Derecho español.

   Origen: El Caso Forgo (Sentencia Cour de Cassation 24 junio 1878, Francia)

   J. Forgo, de nacionalidad bávara, falleció sin testamento en Francia, país donde había vivido toda su vida. Al no dejar herederos la Administración francesa sostuvo que le correspondía el caudal hereditario (ya que el Código Civil francés indica que a falta de descendientes o cónyuge la sucesión de los hijos ilegítimos corresponde al Estado). Frente a ello, unos parientes de Forgo bávaros pedían la aplicación de la norma de conflicto francesa a cuyo tenor la sucesión mobiliaria queda sujeta a la ley del domicilio legal del causante que Forgo siempre había mantenido en Baviera.

   La Cour de Cassation afirmó que la remisión hecha por la norma de conflicto francesa debía entenderse efectuada a favor de la norma de conflicto bávara en materia de sucesiones, que a la sazón declaraba aplicable la ley del Estado correspondiente al domicilio de hecho del causante, que estaba en Francia, por lo que aplicó el Derecho material francés y los bienes fueron adjudicados al Estado francés.

   Presupuestos para la Existencia del Reenvío:

   • Diversidad de los puntos de conexión: La norma de colisión española remite a un Derecho extranjero pero este Derecho rechaza su aplicación y remite a otro Derecho.
   • Consideración del Derecho extranjero en su totalidad: Para que exista el reenvío la remisión que se hace al Derecho extranjero por parte de la norma de conflicto debe entenderse efectuada al ordenamiento jurídico en su totalidad, lo que incluye también a las normas de conflicto de este Estado.

   Caso Práctico: Reenvío de Primer Grado

   Un inglés con residencia habitual en España posee inmueble en Alicante. Al fallecer el Artículo 9.8 del Código Civil indica que rige el Derecho inglés. Según el DIPr inglés, la sucesión de los inmuebles se rige por el Derecho español. Ello ocurre porque las normas de colisión tienen puntos de conexión diferentes y el reenvío surge porque en la remisión primera hecha por el Derecho español al Derecho inglés, se consulta la norma de conflicto inglesa.

   Clases de Reenvíos:

   • Reenvío de primer grado o reenvío de retorno o circular.
   • Reenvío de segundo grado.

   Caso Práctico: Reenvío de Primer y Segundo Grado

   Un ciudadano inglés muere con domicilio en Almería y es propietario de bienes inmuebles sitos en Niza. El sujeto fallece. El Artículo 9.8 del Código Civil indica que esta sucesión se rige por el Derecho inglés. Pero en Derecho inglés la sucesión de los bienes inmuebles se rige por el Derecho del país de situación de los mismos, esto es, el Derecho francés, y la sucesión de bienes muebles se sujeta a la Ley del país del último domicilio del causante, esto es, Ley española. En el primer caso existe reenvío de segundo grado y en el segundo caso, hay un reenvío de primer grado.

   El Artículo 12.2 del Código Civil dice así: La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.

   Es una redacción: caótica y contradictoria; y con una doble negación.

   Soluciones de Interpretación:

   Admisión del reenvío de primer grado, PERO:

   • Si nos remite a la Ley de un tercer Estado no se acepta (no se acepta por tanto el reenvío de segundo grado).
   • Si la norma de conflicto extranjera es contraria al orden público no se tendrá en cuenta.
   • Excepción al Artículo 12.2 del Código Civil: los Artículos 98 y 162 de la Ley Concursal. Admite el reenvío de segundo grado.

   Condiciones del Reenvío:

   • Primera condición: Que no se vulneren los principios inspiradores de la norma de conflicto española:
     • Sucesión por causa de muerte: no se admite el reenvío si provoca un fraccionamiento legal de la sucesión.
     • Normas de conflicto materialmente orientadas.
     • Autonomía de la voluntad de las partes (no se admite el reenvío a estos supuestos).
   • Segunda condición: Es necesario que se dé algún índice positivo de reenvío. Son circunstancias que ponen de relieve que el reenvío de primer grado permite alcanzar soluciones racionales y justas.
     • Resolver falsos conflictos de leyes.
     • Ajustes de localización.
     • Fomento de la armonía internacional de decisiones.

   14.2 Remisión a un Sistema Plurilegislativo.

   Remisión a un Sistema Plurilegislativo (ad extra).

   Cuando la norma de colisión española remite al ordenamiento jurídico de un Estado en cuyo seno coexisten a su vez distintos ordenamientos jurídicos (Estados plurilegislativos) surge la necesidad de determinar cuál de dichos sistemas jurídicos debe regir la situación.

   Los Estados plurilegislativos son de varios tipos:

   • Estados de base personal: cada comunidad de personas tiene un derecho propio (Egipto, India, Marruecos).
   • Estados de base territorial: cada unidad territorial tiene su propio derecho.

   Los Convenios internacionales solucionan el tema mediante dos posibilidades:

   • Cláusulas de remisión directa (es la misma norma de conflicto del foro la que determina de forma inmediata y directa el ordenamiento jurídico concreto dentro del ordenamiento estatal y que deberá ser aplicada).
   • Cláusulas de remisión indirecta (la norma de conflicto remite a un ordenamiento jurídico plurilegislativo; para determinar la legislación local o personal aplicable, se tendrán en consideración las normas de conflicto de dicho sistema jurídico).

   En defecto de Convenio internacional rige el Artículo 12.5 del Código Civil: Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado.

   Remisión a Ordenamientos Plurilegislativos (ad intra).

   Se produce el fenómeno cuando la norma de conflicto española remite a un ordenamiento jurídico extranjero, ordenamiento que reenvía de nuevo la cuestión al Derecho español. En este momento hay que precisar cuál de los Derechos privados existentes en España debe regir la situación: el Derecho civil común o alguno de los Derechos forales o especiales.

   Ante la inexistencia de norma en DIPr puede aplicarse por analogía el Artículo 12.5 del Código Civil. Así la determinación del Derecho aplicable debe realizarse mediante la aplicación del Derecho interregional español, contenido en el Artículo 16 del Código Civil: Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades: […]

   El Contenido de la Ley Aplicable y el Orden Público.

   15.1 Perspectiva Doctrinal: Aparición y Desarrollo del Problema. Rasgos. Sus Condiciones y Efectos.

   Elaboración Doctrinal y Jurisprudencial del Orden Público:

   • Precedentes históricos.
   • Los orígenes del moderno concepto de orden público.
   • Definición de Aguilar Navarro: el orden público determina, como medida obligatoria de defensa del orden moral, social y jurídico del foro, la excepcional exclusión de la norma material extranjera reclamada por la competente norma de colisión.
   • Carácter positivo y negativo del orden público.

   Rasgos Constitutivos:

   • Autonomía del orden público.
   • Carácter defensivo.
   • Naturaleza de la acción defensiva.
   • Generalidad y de la elasticidad del orden público: el rasgo de elasticidad permite que este concepto se pueda adaptar a situaciones en las que todavía no hay soluciones y que haya algunos efectos, a diferencia de un concepto restringido de orden público.

   15.2 Perspectiva Positiva del Orden Público.

   Las normas imperativas son medidas de seguridad para evitar la aparición de graves incongruencias en el ordenamiento jurídico del foro:

   • Las normas materiales imperativas en DIPr son las que participan de la imperatividad más estricta y excepcional que se define en la noción de orden público.
   • Normas de aplicación inmediata.
   • Se aplican con independencia del carácter interno o internacional de la relación jurídica.

   Concepto:

   Conjunto de normas y principios que reflejan el esquema de valores esenciales a cuya tutela atiende de una manera especial el ordenamiento estatal. Principios y valores esenciales e irrenunciables.

   Como norma material imperativa, constituye un tipo de norma directa de DIPr que regula sustantivamente un determinado supuesto con independencia de la naturaleza internacional o no del mismo.

   15.3 Orden Público como Problema de Aplicación del Sistema del DIPr – Perspectiva Negativa.

   Se puede plantear durante el proceso de aplicación de las normas de conflicto. La propia mecánica de las normas de conflicto puede llevar a la aplicación de un Derecho extranjero.

   15.4 Orden Público Internacional.

   Es un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido se fija en cada país en cada momento histórico; no hay un consenso sobre lo que es.

   Contenido elástico y variable en el espacio y en el tiempo (cambia de unos países a otros y dentro del mismo Estado).

   Está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos, privados, morales e incluso religiosos que son obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada.

   Se define como una excepción a la aplicación de la ley extranjera porque constituye una perturbación en el juego de las normas de conflicto. Esta perturbación resulta inevitable por la propia naturaleza indirecta de las normas de conflicto.

   • Interpretación restrictiva: Sobre las normas materiales imperativas Artículo 9 del Reglamento (CE) n.º 593/2008 (Reglamento Roma I): Remedio de carácter extraordinario que debe ser aplicado con sentido restrictivo, frente a casos de manifiesta injusticia, de grave perturbación y de indispensable defensa, de incompatibilidad manifiesta.

   Solución: Normas de Funcionamiento Artículo 12 del Código Civil:

   • La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española.
   • La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.
   • En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.
   • Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española.
   • Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado.
   • Los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español.

   Excepción de Orden Público:

   El ordenamiento extranjero declarado aplicable es manifiestamente contrario a determinados principios o valores que son considerados como esenciales por el sistema jurídico del juez del foro. La excepción se basa en valores esenciales e irrenunciables. Intereses generales de la sociedad necesarios para la conservación de una sociedad en una época determinada.

   A diferencia de las normas materiales imperativas o de orden público, los principios han de ser concretados en cada supuesto. En cuanto al momento de la actuación, la excepción impide la aplicación de la ley designada por la norma de conflicto.

   Ejemplo: Si la norma de conflicto establece que la sucesión por causa de la muerte se rige por la ley del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, y ello da lugar a la aplicación de una ley que es claramente atentatoria contra el principio de no discriminación, esta ley no sería aplicada al atentar abiertamente contra lo dispuesto en los principios y valores del ordenamiento del foro.

   La intervención de la excepción es más probable en cuestiones sobre capacidad y relaciones familiares (donde es más probable la aplicación de un Derecho extranjero). Por el contrario, es menos probable en sectores en los que la autonomía privada tiene mayor protagonismo (por ejemplo, contratos).

   Es un correctivo al normal funcionamiento de la norma de conflicto. Desde un plano negativo, no se aplicará el derecho designado por la norma de conflicto. Desde un punto de vista positivo, se aplicará en su lugar otra ley estatal.

   ¿Qué Reglas Aplicamos en Sustitución?

   La Regulación en el Sistema Español: Artículo 12.3 del Código Civil

   Consideraciones:

   • Se refiere al orden público internacional.
   • Si la norma extranjera es contraria al orden público no se aplicará.
   • No hay una lista cerrada de casos de contrariedad esencial al orden público.
   • No se establecen soluciones sobre qué derecho aplicar en lugar del inicialmente designado (la jurisprudencia se ha mostrado casi unánime en acudir directamente a la aplicación de la ley española).

   Efectos Atenuados del Orden Público:

   A veces determinadas instituciones contrarias al orden público, pueden producir ciertos efectos (matrimonios poligámicos, maternidad por sustitución…), en estos casos la jurisprudencia ha admitido ciertos efectos jurídicos. La finalidad es evitar injusticias mayores.

   Orden Público Internacional Parcial:

   Si determinadas disposiciones del derecho extranjero son solo parcialmente contrarias al orden público español, no se aplicarán las que resulten contrarias, pero el resto de normas extranjeras sí podrían aplicarse.

   Diferentes Efectos Atenuados, Jurisprudencia.

   • Filiación de Nacidos Mediante Gestación por Sustitución o Subrogada:

     Una vez que tenemos a los niños, se debe determinar si esta práctica entra en el orden público internacional y de esto dependerán los derechos y deberes de los padres.

     El Estado es quien los define y la mayoría de Estados de la Unión Europea establece que esta práctica es contraria al orden público internacional.

     En principio, los Estados que prohíben esta práctica, no admiten el reconocimiento posterior de los niños que han nacido a través de esta práctica en Estados donde sí se permite.

     Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH):

     • Asunto Mennesson 2014: Pareja francesa decidió recurrir a esta práctica de maternidad subrogada al ordenamiento de California; en el caso específico hay una conexión biológica entre uno de los integrantes de la pareja con los hijos que después nacieron; acuden a un consulado francés en Los Ángeles para registrarlos como suyos, pero dicha inscripción se deniega, pero no se tiene en consideración en ningún momento que el padre biológico es efectivamente el marido de la pareja, que existe dicha conexión; después la pareja decide acudir al TEDH, pidiendo si existe una violación de la Convención de Derechos Humanos, interpone una excepción de orden público contra otros derechos, como el de los recién nacidos.
     • Asunto Paradiso 2017: Pareja italiana que también después de tener problemas de fertilidad, recurre a esta práctica de gestación por sustitución; el padre también debería ser biológico, pero resulta posteriormente que no existe dicha conexión; la pareja lo que quiere es reconocimiento del hijo en Italia; el TEDH estableció que la autoridad puede anteponer los principios de orden público internacional debido a la inexistencia del vínculo biológico, pero se podría pensar que se viola la Convención de Derechos Humanos porque además de dicho vínculo se debería tener en cuenta la convivencia.

     Una legislación contraria a dicha práctica no es contraria a la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH):

     • No se ha pronunciado explícitamente sobre los contratos de maternidad subrogada.
     • Las sentencias tienen que ver con el reconocimiento de la filiación.
     • En ambas decisiones se analiza la existencia de una relación biológica de filiación y el tiempo efectivo de convivencia.

     Ordenamiento Jurídico Español:

     • Sentencia del Tribunal Supremo 2014: Se trata del caso de un matrimonio de dos hombres (matrimonio gay) – el argumento fundamental es el fraude de ley: la ley española considera nulos los contratos de maternidad de alquiler, y estos dos varones van a California exclusivamente para poder celebrar ese contrato, y para que se produzca sus efectos (que ambos sean considerados legalmente padres de los niños) en España: «los recurrentes, nacionales y residentes en España, se desplazaron a California únicamente para concertar el contrato de gestación por sustitución y la consiguiente gestación, parto y entrega de los niños, porque tal actuación estaba prohibida en España” nuestro derecho no acepta que «los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, «cosificando» a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de «ciudadanía censitaria» en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población”.

     Una legislación contraria a dicha práctica no es contraria a la CEDH. Sin embargo, la CEDH limita la posibilidad de considerar contrario al orden público el reconocimiento en los Estados miembros del convenio, de la filiación establecida en el extranjero, incluso si deriva de una gestación por sustitución.

   • Matrimonio Polígamo:

     Orden público internacional atenuado.

     Parte de una distinción básica según: sean situaciones jurídicas que pretenden crearse en España con arreglo a una ley extranjera que sea contraria al orden público internacional español.

     Opera radical: impide que se produzca el hecho (matrimonio poligámico).

   • Repudio:

     Institución que consiste en un divorcio unilateral del marido. Ello choca con el orden público porque no respeta el principio de igualdad constitucional entre hombres y mujeres. Asimismo, hay muchos convenios internacionales donde dicho principio es fundamental. El repudio es contrario al orden público (filtro), pero hay que analizar caso por caso, ya que puede haber efectos que se reconozcan (como en la Sentencia del Tribunal Supremo 84/2018). Por ello se habla de concepto de orden público funcional.

     El repudio obtenido fuera de los países de la Unión Europea, siempre cumpliendo determinadas condiciones/requisitos: sentencia que lo declarara; que el marido o la mujer tuviera residencia en el país que dictó la sentencia. Sin embargo, hay que tener en cuenta que una cosa es reconocer el repudio y otra los efectos del mismo, no habiendo una decisión unánime al respecto, sino que se deben analizar los criterios de exclusión/restricción de cada Estado.

     Chocan con el repudio dos problemas: calificación y orden público.

   Comentario de Sentencias:

   Analizar cómo se entiende el concepto de orden público por el juez.

   • 1. Sentencia del Tribunal Supremo 4539/2017: Denegación de Nacionalidad por Matrimonio Polígamo.

     No toda situación extraña a un ordenamiento implica necesariamente un límite para aplicar esta norma en ese ordenamiento. Ahora bien, hay algunas situaciones que, por perturbar el orden interno, moral, institucional, pueden llegar a tener dicha consecuencia.

     La institución en cuestión es la poligamia: la sentencia establece que esta situación personal extraña al ordenamiento jurídico español (Estado del foro) implica necesariamente un insuficiente grado de integración en la sociedad y, por tanto, un motivo de denegación de la nacionalidad. Al mismo tiempo, afirma que la poligamia es algo no solo contrario a la legislación española, sino algo que repugna el orden público español. También puede ser delito.

     Finalmente, dice que es coherente porque no se ha acreditado dicho grado de integración, con lo cual es posible la denegación de la nacionalidad.

   • 2. Sentencia del Tribunal Supremo 84/2018: Pensión de Viudedad a Segunda Mujer.

     Dos mujeres, una de ellas reclama la pensión de viudedad, mientras que la otra ya la está disfrutando. Convenio bilateral entre España y Marruecos: trata sobre medidas de seguridad social (pensión a varias mujeres).

     En este caso, el Supremo concede la pensión a la segunda mujer.

     Valora el orden público internacional como limitación con otros principios, valores, para evitar una injusticia mayor. Negar un derecho a una persona podría conllevar una mayor injusticia social.

     En España hay matrimonios poligámicos, aunque no estén reconocidos.

     Efectos atenuados para poder evitar situaciones de injusticias mayores.

   La Aplicación Judicial del Derecho Extranjero en el Foro.

   17.1 Perspectiva Doctrinal. Conocimiento y Establecimiento del Contenido. Interpretación.

   Estamos en la última fase de la norma de colisión.

   El ordenamiento extranjero tiene diferentes normas materiales.

   El DIPr nos permite decir que hay una igualdad de los Estados, de los ordenamientos internacionales y que el foro tendrá que aplicar sus propias normas materiales o las normas extranjeras a través de algún mecanismo de reglamentación.

   Hay diferentes ordenamientos jurídicos extranjeros que solucionan de forma diferente determinadas materias (contractual, filiación). Hemos llegado a través de un mecanismo específico, que es la norma de conflicto, la cual ya de por sí generaba problemas (como el de orden público). Ahora aquí existen algunos problemas más que derivan de la aplicación en el foro de la norma extranjera, es decir, cómo el juez después la tiene que aplicar (también determinar el alcance de la norma, probar ese derecho).

   Artículo 12.6 del Código Civil: 6. Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español. Habla de imperatividad de la norma de conflicto, lo cual significa que si una norma determinada de conflicto del ordenamiento español remite a un ordenamiento extranjero, será este el que solucionará el conflicto. Ahora se trata de determinar los mecanismos que el juez tiene para aplicar este derecho extranjero.

   A la hora de aplicar el derecho extranjero, existen dos corrientes, la primera ve el derecho extranjero como un hecho, y como tal se debe probar, mientras que la segunda teoría ve el derecho extranjero como un derecho.

   Aplicación del Derecho Extranjero y su Problemática:

   • Determinación del alcance (reenvío y calificación).
   • Valoración de la norma material extranjera (fraude de ley y orden público: el mecanismo que se aplica en ambos casos determina la aplicación de la ley del foro; el juez no determina el alcance, sino que hace una valoración de la norma material extranjera, que podría estar en contra, obstaculizar alguna norma imperativa del foro o directamente violar el orden público; entonces el mecanismo que el juez activa/el resultado al que llega es hacer una valoración comparándola con la Constitución, con otros principios).
   • Reglamentación de ciertas situaciones y efectos jurídicos (cuestión previa).
   • Aplicación de la norma material extranjera obtenida mediante reenvío: problemática ligada a las diferentes posturas de los Estados en el tema del reenvío; hay Estados que solo aceptan un reenvío de primer grado y otros de segundo.

   Además de estos problemas, existen unos problemas más específicos de la aplicación del derecho extranjero.

   • Procesales: Problemas más genéricos:

     • Conocimiento e información del derecho extranjero: depende del hecho de que un juez no ha estudiado, opositado ni conoce todas las normas materiales extranjeras, es imposible que se tenga este conocimiento.

     Pero es cierto que hay un parámetro de conocimientos mínimos que un juez puede tener, la información mínima que el juez debe tener para solucionar este aspecto está conectada con la prueba.

     • La prueba: cómo se prueba el derecho extranjero. La prueba no solo depende de las partes, el juez tiene un papel activo, un papel para obtener también conocimiento e información del derecho extranjero.

     Ligado a esto tenemos unos poderes del juez que son: Interpretación de la norma de derecho extranjero, con qué criterios el juez del foro interpreta la norma extranjera.

     • Los poderes que puede tener el juez para determinar el alcance y la validez de esta norma jurídica extranjera.

     Determinación de la Norma Material Extranjera Aplicable:

     • Integridad del derecho extranjero aplicable: siguiendo este principio, como consecuencia de dicha integridad, el juez debería aplicar este derecho extranjero como lo aplicaría el juez extranjero en su territorio, con lo cual debe interpretar siguiendo los principios de su propio ordenamiento.
     • La calificación: identificar los hechos en una determinada norma jurídica, se puede calificar según la norma del foro o de la causa, “calificación lex fori o lex causae”.
     • La verificación de la validez y vigencia de la norma material extranjera: deberá ser válida temporalmente, constitucionalmente…
     • La interpretación: siguiendo el principio de integridad, el juez debe interpretar siguiendo los principios de su propio ordenamiento. Pero esto muchas veces no lo permiten los sistemas (common law, civil law), con lo cual lo que se hace es aplicar este derecho, pero aplicando los principios de nuestro propio ordenamiento. – La remisión a un sistema plurilegislativo: no existen las herramientas para solucionar un problema específico localizado en determinados ámbitos territoriales.

   • Sustantivos: Se tratan en cada materia.

   17.2 Perspectiva Positiva.

   Diferentes posicionamientos de los Estados sobre la determinación del contenido y alcance del derecho extranjero.

   A Nivel Estatal.

   En diferentes ocasiones, el Tribunal Supremo ha venido desmontando la teoría de considerar el derecho extranjero como meros hechos (necesidad de prueba por las partes), ello porque debe ser el juez quien pedirá lo que se tiene que probar a las autoridades extranjeras.

   El juez participa en determinar el contenido de esta norma material. La participación del juez es necesaria en este procedimiento: para lograr la eficacia de las normas de derecho internacional privado. La medida para determinar qué poderes va a tener el juez, cambiará y dependerá del ordenamiento que tomemos en consideración (cada uno tiene sus propias normas). Habrá Estados donde la intervención sea más complementaria (las partes deben dar impulso a este proceso, mientras que el juez tiene una intervención complementaria) o el juez como actor principal.

   En primer lugar, el Tribunal Supremo afirma que el derecho extranjero es un derecho, que tiene que ser invocado por las partes, pero ello no menoscaba la posibilidad del juez de poder colaborar para poderlo determinar. Se habla de intervención complementaria del juez con las partes.

   Posteriormente, el Tribunal Supremo afirma que dada la imperatividad de las normas de conflicto que se establece en el Artículo 12.6 del Código Civil, si dicha norma de conflicto ubica la cuestión en un ordenamiento extranjero, el juez debe tener los medios para que dicho ordenamiento se conozca y lo pueda aplicar efectivamente.

   En esta evolución también participa la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que modifica el Artículo 12.6 del Código Civil. Dicha ley establece (Artículo 281) el papel activo del juez, pero afirma además el principio de integridad del derecho extranjero aplicable porque extiende al objeto de prueba también las costumbres (otras fuentes del derecho), es decir, considerar el derecho extranjero en su totalidad.

   ¿Cómo interpretar? Imposible para un juez utilizar los principios del ordenamiento extranjero por desconocimiento. Lo que se utiliza es el criterio de adaptación a los principios de interpretación internos.

   Una infracción en el proceso de aplicación de una norma extranjera, ¿puede o no ser motivo de recurso de casación? Tradicionalmente se ha negado esta posibilidad, aunque según el Artículo 477 de la LEC, el recurso de casación ha de fundamentarse en el motivo único de la infracción de normas aplicables, en cuyo caso se puede admitir. Parte de la doctrina pretende valorar otro mecanismo diferente: recurso extraordinario por infracción procesal.

   A Nivel Convencional e Internacional: el Convenio Europeo de Londres de 1968 y Montevideo de 1979.

   Instrumento de Adhesión de España al Convenio Europeo Acerca de la Información sobre el Derecho Extranjero, Hecho en Londres el 7 de Junio de 1968.

   El fundamento es realizar una unión más estrecha entre los Estados. Este convenio establece que los Estados parte puedan tener relaciones más estrechas sobre las materias, es decir, no impide los convenios bilaterales, siempre que se llegue a un ámbito de cooperación más amplio de los Estados. Pretende facilitar, dar auxilio a los Estados para obtener la prueba del derecho extranjero; todas las medidas están orientadas a conseguir este objetivo.

   • Ámbito material: Se refiere al civil y mercantil.
   • Ámbito temporal: Después de la ratificación, la fecha de entrada en vigor.
   • Ámbito territorial: Establece que los Estados puedan indicar dónde se aplicará a nivel territorial.
   • Novedades respecto a las normas nacionales existentes en dicho momento: Identificar órganos nacionales de enlace, es decir, órganos que pueden pedir la prueba y otros que la tienen que recibir.
   • Peticiones que se harán por parte de las autoridades judiciales.

   Existe la posibilidad de adhesión de Estados no miembros del Consejo de Europa, que puede invitar a otros Estados, pero deberán proporcionar toda la información relativa a su sistema judicial, a las autoridades competentes, se deberá comprobar los mecanismos internos relativos a la prueba, etc.

   Convención Interamericana sobre Prueba e Información Acerca del Derecho Extranjero. Dictada en 1978 en el Marco de una Conferencia Especializada sobre DIPr.

   • Ámbito material: Civil y mercantil.
   • Obtención de los elementos de prueba e información. Se inserta siempre en el contexto de cooperación judicial (facilitar la actividad de dar información, de más auxilio entre los Estados parte). Hablar y determinar algunas normas que puedan unificar ese tema de los medios de prueba.
   • Tipología de prueba: Documental, pericial y otros informes que pueden ser tanto estatales como órganos judiciales (dictámenes) para reducir el alcance de esta norma extranjera.

   A diferencia del europeo, no hay esta diferencia entre órgano que solicita y órgano que recibe, pero habla de órganos judiciales. Nos dan una garantía más, para que finalmente se pueda probar el derecho extranjero.

   Se determina la naturaleza del informe, los requisitos formales (lengua, gastos), pero también de contenido (documentos que se tienen que tramitar).

   En ámbito de compatibilidad de ambos tratados no impiden que los Estados parte puedan ratificar tratados bilaterales o multilaterales tanto con Estados partes del convenio como con terceros, siempre que tengan por objeto facilitar / agilizar el procedimiento.

   La Competencia Judicial Internacional (I) El Modelo Español de Origen Institucional.

   18.1 Significado de Competencia Judicial Internacional.

   El forum shopping es una desviación del sistema; es un concepto creado en ámbito de DIPr para identificar una conducta ilícita de un sujeto que modificando algo de su situación personal (de derechos reales) intenta ejercer la pretensión ante un órgano judicial que no sería el correcto siguiendo las normas de competencia judicial internacional.

   La jurisdicción (determinada por ley), es la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, siendo una manifestación de la soberanía estatal.

   La competencia judicial internacional delimita dicho ejercicio de una forma atributiva o distributiva; por tanto, las normas de CJI determinarán cuándo pueden conocer los órganos de un Estado, pero no especifica cuáles órganos internos; así pues, las normas españolas de CJI determinarán cuándo podrán conocer los órganos españoles en su conjunto. Por otro lado, están los criterios de competencia objetiva, territorial o funcional, que determinan dentro del conjunto de órganos el competente.

   La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en particular el Título I, habla de las extensiones y limitaciones de la jurisdicción. Establece que los tribunales civiles españoles conocerán asuntos que se susciten en territorio español, pero con arreglo a lo establecido en tratados y convenios internacionales, pero también a las normas de la Unión Europea. Este título conecta con los artículos relativos a la CJI en el orden civil español y sucesivamente con la CJI en el orden penal.

   Características Generales de la Competencia Jurisdiccional

   La competencia judicial internacional es la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (Artículo 117 de la Constitución Española); es un conjunto de normas que sirven para delimitar dicha potestad, lo cual significa encontrar hasta dónde los tribunales españoles podrán conocer.

   Las normas de competencia judicial (NCJ) establecen en qué condiciones, bajo qué requisitos, pueden conocer los órganos jurisdiccionales de un Estado de los problemas que se suscitan en las relaciones que aparecen conectadas con más de un ordenamiento.

   En este sentido, las NCJ internas son normas atributivas, lo cual significa que indican el órgano competente en el concreto caso, teniendo una aplicación subsidiaria. Por otro lado, las NCJ internacionales son de carácter distributivo, es decir, distribuyen la competencia entre los Estados, con lo cual tienen aplicación preferente.

   El Artículo 44 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) habla de predeterminación legal de la competencia, lo cual supone que para que los tribunales civiles tengan competencia en cada caso, se requiere que sea atribuida a los mismos por normas que tenga de rango de ley y ello sea anterior al pleito.

   También afirma que esta competencia tiene límites básicamente impuestos por el Derecho Internacional Público: exigencias de las normas internacionales sobre derechos humanos y prohibición de denegación de justicia; inmunidades de jurisdicción (embajadores); e inmunidades de ejecución.

   18.2 Líneas Generales del Modelo Español de Competencia Judicial Internacional.

   18.2.1 Líneas Generales.

   Consagrado el principio de seguridad jurídica, el legislador español ha establecido un catálogo prácticamente completo de reglas de competencia, obligatorias para todos los órganos jurisdiccionales y exento de foros exorbitantes.

   Las reglas de competencia judicial en materia civil y mercantil, se inspiraron profundamente en el Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, al que España tuvo que adherirse en su momento como consecuencia de su ingreso en la entonces Comunidad Europea y que, ahora, han sido modificadas inspirándose en gran medida en los Reglamentos de la Unión Europea.

   Artículo 21.1 de la LOPJ: Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas.

   La competencia se atribuye a los tribunales mediante un criterio de fragmentación. Dicha competencia se encuentra en diferentes niveles (Estatal o superestatal, regional o comunitario). Además, España es un Estado plurilegislativo, donde hay que tener en cuenta la existencia de las diferentes Comunidades Autónomas. Destacan los Artículos 22 a 25 de la LOPJ, que disciplinan las diferentes competencias de los órganos españoles en materia civil, penal, contencioso-administrativo y social.

   El sistema español de competencia judicial internacional, de fuente interna, se halla en la Ley Orgánica y plasma los valores constitucionales de protección de los derechos de la defensa, derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y, en concreto, la tutela judicial efectiva.

   Artículo 21.2 de la LOPJ: Con carácter general establece la primera limitación de la competencia, con lo cual hay que tenerlo presente: no obstante, no conocerán de las pretensiones formuladas respecto de sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción y de ejecución de conformidad con la legislación española y las normas de DIPr.

   Artículo 22 de la LOPJ: Con carácter exclusivo, los tribunales españoles serán competentes en todo caso y con preferencia de cualquier otro, para conocer de las pretensiones relativas a las siguientes materias:

   • Derechos reales y arrendamientos de bienes inmuebles que se hallen en España. No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán igualmente competentes los órganos jurisdiccionales españoles si el demandado estuviera domiciliado en España, siempre que el arrendatario sea una persona física y que este y el propietario estén domiciliados en el mismo Estado.
   • Constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español, así como respecto de los acuerdos y decisiones de sus órganos.
   • Validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro español.
   • Inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos y otros derechos sometidos a depósito o registro, cuando se hubiera solicitado o efectuado en España el depósito o el registro.
   • Reconocimiento y ejecución en territorio español de sentencias y demás resoluciones judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de mediación dictados en el extranjero.

   Artículo 23 de la LOPJ: La materia penal es la que más problemas produce, extiende la competencia de los tribunales españoles a casos que podía tener una directa conexión:

   Artículo 23.4: Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas:

   a) Genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, siempre que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas.

   b) Delitos de tortura y contra la integridad moral de los Artículos 174 a 177 del Código Penal, cuando:

   • el procedimiento se dirija contra un español; o,
   • si la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español.

   Seguimos con el análisis de competencia con el Artículo 25 de la LOPJ, pero, además de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la competencia está contenida en otras normas internas, especiales. Además de la LEC, todas las normas internas son atributivas porque están conectadas con la potestad del Estado, para delimitar el Estado, estableciendo en los casos penal, civil, contencioso-administrativo, social, los órganos competentes.

   Sin embargo, debido a que el Estado español ha cedido parte de la soberanía a la institución de la Unión Europea, el modelo español de CJI no solo comprende las normas internas, sino que también son fuente los reglamentos específicos, uno en el ámbito de la competencia y otro en el ámbito material. Dentro del primero está el Reglamento (UE) n.º 1215/2012, que es fundamental. Asimismo, existen fuentes de naturaleza convencional (Tratados).

   Estas normas son siempre de naturaleza distributiva, esto es, no aportan la solución específica de quien es el juez, sino indicar el Estado, el ordenamiento jurídico que se va a aplicar de manera preferente. Ello es así porque si los Estados ceden soberanía a una institución, esta debe tener la función de unificar entre los demás Estados las diversas materias, con lo cual deberán prevalecer sus reglas.

   18.2.2 Fuentes

   • Convenios.
   • Reglamentos.
   • Normas Internas (LOPJ y Leyes especiales…).

   18.3 El Reglamento (UE) n.º 1215/2012: Fundamentos y Objetivos, Estructura, Foro e Interpretación.

   De un lado, se ocupa de la competencia judicial y, de otro lado, del reconocimiento y ejecución de las resoluciones. Este reglamento encuentra su primera fuente/origen en otro acto legislativo de la Unión Europea que es el Convenio de Bruselas de 1968, que regulaba en el ámbito de la Comunidad Europea dicha materia. Derogada por el Reglamento (CE) n.º 44/2001 (se llama Bruselas I porque sustituye al anterior).

   El actual reglamento se ha basado en los principios/normas de dicho reglamento (sobre todo en tema de foro), pero con modificaciones porque introduce nuevas normas. También ha sufrido una modificación por el Reglamento (UE) n.º 542/2014.

   El concepto de foro en esta materia es fundamental, por ser un elemento de conexión, en este caso de competencia internacional, siendo el foro un criterio atributivo de dicha competencia.

   Los foros de competencia son circunstancias fácticas o jurídicas presentes en las cuestiones o litigios derivados de las relaciones jurídico-privadas internacionales, que sirven al legislador para determinar la competencia judicial internacional de sus órganos jurisdiccionales.

   El foro consiste/responde a la política legislativa de los Estados, esto es, a los diferentes intereses de los Estados. En este sentido, existen diferentes criterios, siendo el más utilizado el de proximidad razonable del asunto/cuestión. Otro criterio es: de protección sobre el más débil.

   Clasificación de Foros:

   • De carácter objetivo.
   • De tipo subjetivo: Conectado con una de las partes en el juicio, como domicilio, nacionalidad, etc.
   • Territorial: Es decir, circunstancias fácticas o jurídicas subordinadas a un determinado territorio, como el foro de celebración.

   Cuando hablamos de fuentes, hay que tener en consideración que el ámbito temporal de los diferentes reglamentos influye sobre los litigios, lo cual significa que dependiendo del ámbito/del año del litigio, se aplicarán unas normas u otras.

   El Reglamento (UE) n.º 1215/2012 se encuentra también como refundición del de Bruselas I. Cada reglamento establece el ámbito espacial, temporal, material y eventuales conflictos que podrían surgir.

   Es un reglamento operativo que sustituye el Bruselas en las relaciones entre los Estados miembros, pero las disposiciones de Bruselas que establecen acuerdos específicos con otros Estados terceros quedan en vigor.

   Algunos foros se aplican de forma diferente con respecto a la norma general debido a la materia, por ejemplo en cuanto a las patentes.

   En cuanto a su estructura, el reglamento establece normas de carácter distributivo, es decir, distribuye la competencia entre los diferentes Estados miembros, para lo cual establece determinadas normas que proporcionan el foro:

   Las secciones 1-7 regulan lo que es la competencia judicial internacional para identificar el órgano jurisdiccional competente.

   Dentro de la sección anterior hay unos foros que siguen un criterio jerárquico (secciones 1, 2, 6, 7):

   • Foros exclusivos (Artículo 24) – Sección 1.
   • Sumisión Tácita – Sección 2.
   • Sumisión Expresa (Artículo 25) – Sección 2.
   • Domicilio del demandado.
   • Foros especiales.
   • Foros de protección.
   • Foros sobre medidas cautelares y provisionales.

   Las secciones 3-4-5: Normas de Competencia Judicial Internacional destinadas a proteger a las partes débiles.

   Las secciones 8-9 se ocupan de ciertos problemas que se pueden plantear al aplicar las normas de CJI, como los problemas de litispendencia de conexión.

   La sección 10 establece un foro específico para las medidas provisionales y cautelares.

   Ámbito de Aplicación del Reglamento (UE) n.º 1215/2012:

   • El espacial/territorial es el territorio de los Estados miembros (salvo el caso de Dinamarca, que decidió participar como si fuera una norma convencional más).
   • El temporal es a partir del 10 de enero del 2015.
   • El material: Se refiere a la materia civil y mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional (además, contiene un elenco de materias excluidas de su ámbito material, como la materia fiscal, arbitraje, seguridad social, etc.).
   • El personal, siendo la regla general el domicilio del demandado en todos los casos de litigio con elemento de extranjería, con independencia de la nacionalidad.

   Artículo 4: Las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, independientemente de su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado; aquellas que no tengan la nacionalidad del Estado miembro donde estén domiciliadas, se les aplicará las normas de competencia judicial que se apliquen a los nacionales de dicho Estado miembro.

   El reglamento establece dos casos:

   1. El demandado se encuentra en un Estado miembro, en cuyo caso esta regla no tendrá más repercusiones/consecuencias porque se establece como regla general el foro del domicilio del demandado.
   2. Si se encuentra en un Estado tercero, fuera de la Unión Europea, fuera de la aplicación del reglamento, Artículo 6: la competencia judicial se regirá en cada Estado miembro por la legislación de dicho Estado miembro (hace una remisión), sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos.

   Los Diferentes Foros de Competencia:

   • Exclusivos: Son exhaustivos e imperativos, es decir, se aplicarán siempre estas normas con independencia del domicilio/nacionalidad de las partes y aunque se hayan pactado sumisión de litigio a ordenamientos diferentes, para determinadas materias. Explicado de otra forma: no permite a otros Estados poder conocer sobre determinadas materias, será solo el tribunal establecido exclusivamente el que podrá conocer el asunto.
   • Foro de sumisión:
     • Sumisión tácita: Comportamiento procesal del demandado que comparece frente a un órgano jurisdiccional que no es el de su domicilio, será competente este, salvo que la comparecencia tenga por objeto impugnar la competencia o si existe otra jurisdicción exclusivamente competente (Artículo 24). Explicado de otra forma: actuaciones procesales que puede hacer el demandado, comparecer ante un tribunal sin impugnar la competencia, significan que, aunque el tribunal pueda no tener una competencia específica de la materia será este el que conocerá la causa con una excepción: no tiene que ser una materia exclusiva, unida a foros exclusivos. ¿Tiene primacía este foro de sumisión tácita sobre la sumisión expresa? Pues la doctrina está dividida, pero dependerá de la materia. Esta actuación, tácita, tiene un determinado significado.
     • Sumisión expresa: Se da cuando las partes, independientemente de su domicilio, acuerdan que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea el competente. Explicado de otra forma: son las relaciones de las partes, ejemplo: pacto, contrato, etc. La forma verbal es una forma válida. Las materias no tienen que vulnerar lo establecido en los foros exclusivos. Cuando hemos establecido en las normas de conflicto para determinar la ley aplicable, siempre hablan de un ordenamiento jurídico, localiza la cuestión en ese ordenamiento jurídico, en este caso con la sumisión expresa puede ser una fórmula genérica determinando un ordenamiento jurídico, o puede ser una remisión más específica determinando hasta un tribunal competente.
   • Foro general del domicilio del demandado: Forma taxativa, que tiene carácter imperativo. Limitaciones: no se aplicará esta regla general si la materia del litigio es de competencia exclusiva de un tribunal. Explicado de otra forma: operará como regla general cuando no exista un foro exclusivo o cuando no hay sumisión ni tácita ni expresa. Es un foro general, no es sobre materias específicas. Cuando hablamos de persona podemos hablar de persona física o jurídica. El concepto de domicilio en esas dos personas no es el mismo, el reglamento para evitar problemas de clasificación determina el concepto del domicilio de la persona jurídica, y respecto de la física dice que los Estados ya tienen normas que los determinan. Sobre la persona jurídica entra a determinarlo el reglamento para armonizar los sistemas, para no tener problemas conectados con la diversidad de los Estados.
   • Foros especiales: A la misma altura que el del domicilio del demandado. Vinculados a determinadas exigencias procesales, como los foros de protección. Serán siempre alternativos o concurrentes, es decir, tendremos dos autoridades que en principio pueden ostentar la competencia, por un lado, el del domicilio del demandado como regla general y, por otro lado, como regla especial donde está domiciliado el demandante. Explicado de otra forma: se utilizan cuando nos encontramos con materias muy específicas, y son foros alternativos, dan otra posibilidad de elección.
   • Foro de protección: Se refieren a los consumidores y trabajadores. En este sentido, los foros del reglamento son aplicables también a los demandados domiciliados fuera de la Unión Europea (ejemplo: si un consumidor español quiere demandar en España a un vendedor por internet que está en Nueva York). Foros que se utilizan cuando en determinadas materias el legislador comunitario establece que hay que proteger a determinados sujetos que en las relaciones privadas resultan las partes más débiles, por ejemplo, foro de consumidores. Es una alternativa más para poder defender sus propios intereses.
   • Foro sobre medidas cautelares o provisionales.

   En cuanto a la interpretación, interés de la ley, se otorga la competencia para interpretar este reglamento al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a través de mecanismos de cuestión prejudicial, lo cual significa que el tribunal del Estado miembro planteará dicha cuestión al TJUE.

   18.4 Técnicas de Interpretación.

   Se otorga la competencia para interpretar este reglamento al TJUE a través de mecanismos de cuestión prejudicial, lo cual significa que el tribunal del Estado miembro planteará dicha cuestión al TJUE.

   Las técnicas de interpretación son:

   • Principio de interpretación autónoma, ya que en caso contrario no se daría una interpretación uniforme.
   • Remisión a un sistema de DIPr nacional.
   • Creación de una norma de conflicto uniforme.

   18.5 Control de la Competencia del Reglamento (UE) n.º 1215/2012.

   El reglamento establece que el tribunal controlará de oficio su competencia (Artículos 27 y 28). El mismo reglamento identifica las materias de competencia exclusiva establecidos en el Artículo 24. Fuera de estos casos de competencia exclusiva, si no opera el foro de sumisión tácita o expresa, cuando una persona domiciliada en un Estado miembro sea demandada ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro y no comparezca, dicho órgano se tiene que declarar incompetente de oficio.

   En estos supuestos, hay que cumplir unas formalidades: por un lado, hay un control de la comprobación de competencia; por otro, del cumplimiento de las formalidades de las notificaciones, ya que puede ser que el demandado no comparezca porque no se le ha notificado, en cuyo caso el órgano jurisdiccional tiene que suspender el procedimiento.

   Si el demandado está domiciliado en un Estado miembro, para comprobar que se han seguido correctamente las formalidades sobre las notificaciones, se tiene que acudir al Reglamento (CE) n.º 1393/2007, es decir, para los Estados miembros hay un reglamento específico. Cuando este no sea aplicable, se aplica el Artículo 15 del Convenio de La Haya, esto es, cuando un Estado no es parte de la Unión Europea, pero sí de dicho convenio.

   En el caso de que se trata de un Estado tercero que se encuentre fuera tanto de la Unión Europea como del convenio, la jurisprudencia (porque el Artículo 28 no da la solución) ha establecido que todo lo relativo a las notificaciones se hará de acuerdo con la ley del fuero nacional.

   Control de la competencia a instancia de parte: conectado con la litispendencia.

   18.6 Litispendencia y Conexidad.

   El control de la competencia a instancia de parte se encuentra conectado con la litispendencia.

   Cuando las demandas se establecen en Estados diferentes, se aplican los siguientes conceptos, que deben ser interpretados de forma uniforme:

   • Litispendencia (Artículos 29, 31 y 32): Se entiende la existencia de varias demandas presentadas frente a órganos jurisdiccionales de Estados miembros diferentes (aunque también con Estados terceros), esto es, una duplicidad de procedimientos, siempre que se verifique que se trata de las mismas partes (sin importar que en uno sea el demandante y en otro el demandado), mismo objeto (lo cual se entiende como misma regla jurídica, mismo fundamento) y misma causa (es decir, mismo resultado, que es el buen funcionamiento de la administración de justicia y también los principios comunitarios de libre circulación de sentencias).

   En estos casos, el órgano jurisdiccional ante el que se formule la segunda demanda, suspenderá de oficio (es una obligación) el procedimiento en tanto no se declare competente el órgano ante el que se interpuso la primera. Así pues, hay que estar a la fecha en la que se interpuso la primera demanda. Si el primer tribunal se declara competente, el segundo declinará su competencia.

   No en todos los Estados se establecen los mismos criterios para entender la pendencia. En este sentido, el Artículo 32 establece un criterio para unificar dicho concepto, entendiendo que la pendencia es el momento en que se presenta el escrito de demanda o documento equivalente. Ello a efectos de saber la fecha de interposición de la demanda para establecer a su vez el tribunal competente.

   Sin embargo, el Artículo 31 establece otra regla diferente de la anterior/general. Se trata de materias específicas porque podría darse el caso en que diferentes tribunales sean competentes de forma exclusiva, la declinación de competencia será a favor del órgano ante el que se presentó la primera demanda.

   Cuando se da duplicidad de procedimientos entre un Estado miembro y un Estado tercero, el Artículo 33 establece que cuando la competencia se basa en el Artículo 4 (domicilio del demandado), 7, 8 y 9, y existe un proceso pendiente ante un órgano de un tercer Estado, interponiéndose posteriormente ante otro ante un Estado miembro con la misma causa, objeto y entre las mismas partes, el órgano jurisdiccional del Estado miembro podrá (facultativo) suspender, de oficio o a instancia de parte, el procedimiento si se dan una serie de requisitos: que el órgano del Estado tercero ya ha dictado una resolución susceptible de ser reconocida y ejecutada en dicho Estado miembro; o cuando lo considera necesario para el buen funcionamiento de la administración de justicia.

   • Conexidad (Artículos 30, 31 y 32): Se trata de demandas conexas, pero a diferencia de litispendencia, se refiere a misma causa y mismo objeto, pero partes diferentes. En el caso de demandas conexas entre Estados miembros diferentes, el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda posterior podrá suspender el procedimiento (facultativo, a diferencia de la litispendencia que es obligatoria la suspensión).

   En este sentido, resulta más beneficioso que un único tribunal conozca del asunto para evitar decisiones contradictorias. Requisitos para suspender/acumular: a instancia de parte se tiene que comprobar que las demandas están vinculadas/conexas, que se encuentren pendientes en primera instancia, que la ley interna del Estado miembro del tribunal que conoce la primera demanda acepte/permita la acumulación de las acciones.

   Respecto con Estados terceros, a instancia de parte o de oficio, los tribunales de los Estados miembros donde se presentó la segunda demanda, una vez verificada la conexión/vinculación entre las mismas, podrá (facultativo) decidir suspender siempre que se permita la acumulación o continuar el procedimiento.

   Los requisitos son, evitar resoluciones contradictorias, poner fin al procedimiento si el órgano del tercer Estado dictó resolución susceptible de reconocimiento y ejecución en el Estado miembro, se puede considerar necesaria la suspensión para asegurar el buen funcionamiento de la administración de justicia.

   Caso Práctico: Arrendamiento Internacional

   El ciudadano inglés LOND con domicilio en Londres, con arreglo al Derecho inglés, es propietario de un chalet en Almuñécar (Granada), alquila dicha propiedad durante dos meses del verano de 2013, a su compatriota LIV, que posee su domicilio, según el Derecho inglés, en Liverpool. El arrendatario LIV decide demandar judicialmente al arrendador LOND al comprobar que el chalet alquilado estaba prácticamente en ruinas.

   Puntos a tener en cuenta: ciudadano inglés con arreglo al Derecho inglés; se alquila por menos de seis meses.

   • ¿Puede conocer el asunto el tribunal de Almuñécar? El Artículo 24 del Reglamento (UE) n.º 1215/2012 establece la competencia exclusiva (donde se sitúa el inmueble).
   • ¿Puede conocer el asunto el tribunal de Londres? El Artículo 24.2 del Reglamento (UE) n.º 1215/2012 establece foros concurrentes (es por un plazo menor de seis meses, en un caso de contrato de arrendamiento de bien inmueble, con lo cual puede conocerlo el tribunal del domicilio del demandado). El Reino Unido participa en virtud de un protocolo (es importante ver el ámbito espacial, una vez determinado el material).
   • ¿Qué actitud debería observar el tribunal ante el que se presenta la demanda si el demandado comparece e interpone una declinatoria de competencia internacional y afirma que un tribunal inglés está ya conociendo del asunto? En primer lugar, suspender el procedimiento. En segundo lugar, tener en cuenta la sumisión tácita: demandado comparece, en cuyo caso su comportamiento procesal hace que el tribunal siga la causa.
   • ¿Cuál sería la solución correcta si el chalet alquilado estuviera situado en Marruecos? Como regla general, el reglamento establece en el Artículo 4 que, con independencia de la nacionalidad, se aplica la regla general del domicilio del demandado (ámbito personal). Sin embargo, el Artículo 24 otorga la competencia exclusiva a los tribunales de Marruecos, pero concurrente, debido a que es un arrendamiento inferior a seis meses, con los tribunales del domicilio del demandado.
   • ¿Cuál sería la solución correcta si el contrato contuviese una cláusula de sumisión a favor de los tribunales de París? En base a la jerarquía de los foros, el tribunal de París debe declarar de oficio su incompetencia al ser un asunto competencia exclusiva de otros tribunales.

   La Competencia Judicial Internacional (II). El Modelo Español de Origen Convencional y Estatal.

   19.1 Modelo Español de Origen Convencional.

   En tema de competencia internacional, hay muchos tratados. Normalmente, los convenios se dividen en macrobloques.

   En cuanto a los de naturaleza multilateral:

   • Convenio de Lugano (el más destacado).
   • Convenio de Bruselas.
   • Convenio de La Haya.

   En cuanto a textos generales de carácter bilateral:

   • Tratado entre España y la República del Salvador.

   En cuanto a convenios sectoriales:

   • Sobre transporte internacional.
   • Responsabilidad no contractual.

   Los reglamentos (sobre todo el Reglamento (UE) n.º 1215/2012) y el Convenio de Lugano tienen normas específicas que ayudan a delimitar su aplicación. Dicho convenio se aplica de forma residual en aquellos Estados que son miembros del convenio, pero no forman parte de la Unión Europea, ya que en caso de formar parte de la misma se aplica el reglamento.

   A. Convenio de Lugano.

   De naturaleza convencional, abierto (esto significa que otros Estados pueden adherirse al mismo) y solo entra en vigor entre el Estado adherente y las partes contratantes (antes hablaba de Estado, pero ello fue modificado por jurisprudencia del TJUE) que no hubieran formulado objeciones.

   A nivel histórico, el primer convenio se concluyó en 1988 para extender algunas normas a un espacio territorial diferente de la Unión Europea. En este sentido, se concluyó entre los Estados que pertenecían a la Comunidad Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio (Noruega, Islandia, Suiza), este era un convenio paralelo al Convenio de Bruselas de 1968 (luego Reglamento (CE) n.º 44/2001) relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Nació como extensión de este a los países de la AELC, siendo prácticamente idéntico al Convenio de Bruselas.

   El nuevo Convenio de Lugano de 30/10/2007 conserva equivalencia de normas con el Reglamento (UE) n.º 1215/2012, excepto por el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, documentos públicos y transacciones judiciales.

   En 2003 el Consejo presentó al TJUE una solicitud de dictamen en la que indicaba que la finalidad del acuerdo era hacer concordar en la mayor medida posible las disposiciones fundamentales del nuevo acuerdo con las del Reglamento de Bruselas I.

   Finalidad: Reforzar la cooperación con Suiza, Noruega e Islandia: Convenio de Lugano 2007.

   Estructura: Nueve Anexos, tres Protocolos, ocho Títulos.

   • Título I: Ámbito de aplicación: El presente Convenio se aplicará en materia civil y mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. No incluirá, en particular, las materias fiscal, aduanera y administrativa. Se excluirá del ámbito de aplicación del presente Convenio:
     • El estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones.
     • La quiebra, los procedimientos de liquidación de empresas o de otras personas jurídicas insolventes, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos; la seguridad social.
     • El arbitraje.
   • Título II: Competencia judicial.
     • Sección 1: Disposiciones generales.
     • Sección 2: Competencias especiales.
     • Sección 3: Competencia en materia de seguros.
     • Sección 4: Competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores.
     • Sección 5: Competencia en materia de contratos individuales de trabajo.
     • Sección 6: Competencias exclusivas.
     • Sección 7: Prórroga de la competencia.
     • Sección 8: Comprobación de la competencia y de la admisibilidad.
     • Sección 9: Litispendencia – conexidad.
     • Sección 10: Medidas provisionales y cautelares.
   • Título III: Reconocimiento y ejecución.
   • Título IV: Documentos públicos con fuerza ejecutiva y transacciones judiciales.
   • Título V: Disposiciones generales.
   • Título VI: Disposiciones transitorias.
   • Título VII: Relaciones con el Reglamento (CE) n.º 44/2001 y con otros instrumentos.
   • Título VIII: Disposiciones finales.
   1. Protocolo n.º 1: Relativo a determinados problemas de competencia, procedimiento y ejecución.
   2. Protocolo n.º 2: Relativo a la interpretación judicial uniforme del Convenio y al Comité permanente.

   “CONSIDERANDO la estrecha vinculación que existe entre el presente Convenio, el Convenio de Lugano de 1988 y los instrumentos a que se refiere el Artículo 64.1, del presente Convenio…

   CONSIDERANDO que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es competente para pronunciarse sobre la interpretación de las disposiciones de los instrumentos a que se refiere el Artículo 64.1, del presente Convenio.

   DESEANDO, con pleno respeto de la independencia judicial, impedir interpretaciones divergentes y conseguir una interpretación lo más uniforme posible de las disposiciones del presente Convenio.”

   • Artículo 1: 1. Los tribunales que apliquen e interpreten el presente Convenio tendrán debidamente en cuenta los principios establecidos en las decisiones relevantes sobre la(s) disposición(es) de que se trate, la(s) disposición(es) similares del Convenio de Lugano de 1988, y los instrumentos a que se refiere el Artículo 64, apartado 1, del presente Convenio, dictadas por los tribunales de los Estados vinculados por el presente Convenio y por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
   • Artículo 2: Cualquier Estado vinculado por el presente Convenio que no sea Estado miembro de la Comunidad Europea podrá presentar memorias u observaciones escritas… cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro someta al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial sobre la interpretación del presente Convenio o de los instrumentos a que se refiere el Artículo 64, apartado 1, del mismo.

   La interpretación que es el Protocolo n.º 2 es fundamental porque hacer tan estrictamente el vínculo entre las normas de la Unión Europea y del Convenio de Lugano tiene como consecuencia que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en una cierta forma influye sobre los conceptos del Convenio de Lugano en todos los problemas que se puedan suscitar respecto de la competencia que tengan.

   • Artículo 4.1: Lo más importante es que desde la celebración del Convenio de Lugano se habla de la creación de un Comité permanente para la interpretación uniforme supranacional y, por tanto, la interpretación no es solo de los Estados miembros.

   Compuesto por los representantes de las Partes contratantes, que tratarán:

   • Consulta sobre la relación entre el presente Convenio y otros instrumentos internacionales.
   • Consulta sobre la aplicación del Artículo 67, incluidas las adhesiones previstas a instrumentos sobre materias particulares.
   • Consideración de la adhesión de nuevos Estados.

   En particular, el Comité podrá formular preguntas a los Estados adherentes…. sobre sus sistemas judiciales y la aplicación del Convenio. El Comité también podrá considerar posibles adaptaciones al Convenio que sean necesarias para su aplicación en los Estados adherentes.

   3. Protocolo n.º 3: Relativo a la aplicación del Artículo 67 del Convenio.

   Normas de Competencia Judicial:

   Son exclusivamente competentes para conocer del litigio el tribunal o los tribunales del Estado contratante designados en el acuerdo de elección de foro, salvo que el acuerdo sea nulo según la ley de ese Estado. El tribunal competente no puede declinar su competencia.

   El Artículo 6 dispone que cualquier tribunal de un Estado contratante que no sea el del Estado del tribunal elegido, queda obligado a suspender el procedimiento o a inhibirse.

   • Norma general sobre competencia judicial.
   • Competencias especiales.
   • Competencias cautelares.
   • Competencias exclusivas.
   • Comprobación de la competencia.
   • Litispendencia y conexidad.
   • Medidas provisionales y cautelares.

   La relación con el Reglamento (UE) n.º 1215/2012 se ve a través de los siguientes artículos:

   • Artículo 73.1 del Reglamento: El presente reglamento no afectará la aplicación del Convenio de Lugano.
   • Artículo 64 del Convenio: El presente convenio no afectará la aplicación por los Estados miembros del reglamento:
     • En sus relaciones mutuas, los Estados de la Unión Europea aplicarán siempre el reglamento.
     • En sus relaciones mutuas, los Estados contratantes NO miembros de la Unión Europea (Suiza, Noruega e Islandia) aplicarán siempre el convenio.
     • En las relaciones entre Estados de la Unión Europea y Estados terceros (parte del convenio, pero no de la Unión Europea) se consultará el Artículo 64 del nuevo convenio, siendo aplicable el convenio:
       • El domicilio del demandado se encuentre en un Estado contratante NO vinculado por el reglamento.
       • Por competencia exclusiva o sumisión expresa se otorgue competencia a los Estados contratantes NO miembros de la Unión Europea.
   • Artículo 64.2: El presente Convenio se aplicará, en cualquier caso:
     • En materia de competencia, cuando el demandado estuviere domiciliado en un Estado donde se aplique el presente Convenio y no se aplique ninguno de los instrumentos mencionados en el apartado 1, o cuando los Artículos 22 y 23 del presente Convenio otorgaren competencia a los tribunales de dicho Estado.
     • En los supuestos de litispendencia o conexidad previstos en los Artículos 27 y 28, cuando se presentaren las demandas en un Estado donde se aplique el Convenio y no se aplique ninguno de los instrumentos mencionados en el apartado 1, y en un Estado donde se aplique el Convenio y un instrumento mencionado en el apartado 1.
     • En materias de reconocimiento y ejecución, cuando el Estado de origen o el Estado requerido no aplicaren ninguno de los instrumentos mencionados en el apartado 1.
   • Artículo 67.1 del Convenio: El presente Convenio no afectará a los convenios aplicables a los Estados contratantes o a los Estados vinculados por el presente Convenio que, en materias particulares, regulen la competencia judicial, el reconocimiento o la ejecución de las resoluciones judiciales. Sin perjuicio de las obligaciones derivadas de otros acuerdos entre determinadas Partes contratantes, el presente Convenio no impedirá que estas se adhieran a dichos convenios.

   El Reglamento no afecta los Convenios previos a su entrada en vigor, pero prohíbe futuros Convenios (Artículo 71 del Reglamento).

   B. Convenio de La Haya.

   Fue firmado por Estados pertenecientes a la Unión Europea.

   Ámbito Material:

   • Cuando hay un acuerdo exclusivo de elección de foro en materia civil y comercial.
   • En situaciones internacionales.

   El Artículo 2 especifica las materias a las que no se aplica, como cuestiones relativas a la adopción, arbitraje, aquellos litigios en los que una parte sea un Estado o quien actúa por él (iure imperii).

   Ámbito Temporal: Se aplica a los acuerdos celebrados después de la entrada en vigor del Convenio.

   Objeto: Asegurar la eficacia de los acuerdos de elección de foro (también conocidos como “cláusulas de elección de foro” o “cláusulas de competencia”) entre las partes.

   No es solo determinar la jurisdicción o Estado competente, sino excluir la competencia de otros Estados.

   El convenio contiene tres reglas básicas que dan efecto a los acuerdos de elección de foro:

   1. El tribunal elegido debe, en principio, entender en la causa (Artículo 5).
   2. Todo tribunal que no sea el elegido debe, en principio, rechazar la causa (Artículo 6). Pero hay casos en los que no cabe este rechazo: cuando el acuerdo es nulo; carencia de la capacidad para celebrar el acuerdo; acuerdo contrario al orden público/administración de la justicia; causas excepcionales; el tribunal haya resuelto no conocer el litigio.
   3. Toda resolución dictada por el tribunal elegido debe reconocerse y ejecutarse en otros Estados contratantes, excepto cuando se aplique un motivo de denegación (Artículos 8 y 9).

   19.2 El Modelo Español Convencional de Origen Estatal.

   Características: Es un modelo fragmentado porque las normas de competencia judicial internacional, son normas de carácter internacional (bilateral, multilateral) y pueden ser normas internas. Entonces el sistema español es unilateral.

   Se trata de la LOPJ.

   Título I, Artículo 21:

   1. Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas.
   2. No obstante, no conocerán de las pretensiones formuladas respecto de sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción y de ejecución de conformidad con la legislación española y las normas de DI Público.
   • Artículo 22: Competencia judicial internacional civil.
   • Artículo 23: Penal.
   • Artículo 24: Contencioso – administrativo.
   • Artículo 25: Social.

   Principios:

   • Unilateralidad (lo cual significa que en las normas que establece la LOPJ, únicamente se atribuye jurisdicción a los órganos españoles; por otro lado, también establece cuándo carecen de competencia).
   • Exclusividad (significa que los tribunales españoles conocerán de los litigios únicamente de conformidad con lo establecido en la ley española).
   • Generalidad (supone que normalmente estas normas atribuyen la competencia al ordenamiento español, no dicen el específico tribunal competente).

   Foro de Competencia en el Orden Civil (Artículo 22):

   • Competencia exclusiva (los criterios de competencia exclusiva son exhaustivos y constituyen una enumeración cerrada y de interpretación estricta): derechos reales y arrendamientos de bienes inmuebles; constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades, de inscripciones practicadas en un registro español; inscripciones o validez de patentes, marcas; reconocimiento y ejecución en territorio español de sentencias y demás resoluciones.
   • Sumisión expresa y tácita: Con independencia del domicilio de las partes, salvo competencia exclusiva, domicilio en España, medidas provisionales y otros foros. Se entiende por acuerdo de sumisión expresa aquel pacto por el que las partes deciden atribuir a los tribunales españoles el conocimiento de ciertas o todas las controversias que puedan surgir entre ellas.
   • Sumisión a tribunales extranjeros.
   • Domicilio demandado: Criterio atributivo de carácter general y universal, salvo que la materia sea de competencia exclusiva o haya sumisión expresa o tácita. Se habla de residencia habitual. En caso de pluralidad de demandados, serán competentes los tribunales españoles cuando al menos uno tenga domicilio en España y se ejercite una acción o varias entre las que exista nexo. No obstante, esta competencia puede ser excluida mediante un acuerdo de elección de foro a favor de un tribunal extranjero.
   • Foros subsidiarios: Se determinarán en base material (medidas de protección de mayores, capacidad de personas). Se aplicarán mayoritariamente cuando los Estados no formen parte de la Unión Europea ni del Convenio de Lugano.

   Foros de Competencia en el Orden Social (Artículo 25):

   Ámbito material:

   • Derechos y obligaciones derivadas de un contrato de trabajo.
   • Control de legalidad de los convenios colectivos de trabajo.
   • Pretensiones en materia de seguridad social.

   Jurisdicción Voluntaria – Ley 15/2015:

   Objeto: Regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales.

   • Artículo 9: Competencia judicial internacional.
   • Artículo 10: Ley aplicable.

   Las Normas de Aplicación del Modelo:

   • Control de la competencia judicial internacional: de oficio; a instancia de parte.
   • Litispendencia internacional.
   • Conexidad internacional.

   Práctica: Contrato de Trabajo.

   Fernando García, de nacionalidad española y residente en Dublín (Irlanda), celebra en Dublín un contrato, por tiempo indefinido, de profesor de español con el Instituto Cervantes Dublín. En su contrato de trabajo figuraba una cláusula por la que quedaba sometido a la jurisdicción irlandesa, así como a su ley. Como en varias ocasiones se solicitaron sus servicios para impartir clases en los centros del Instituto Cervantes en Burdeos, Roma y Atenas, aprovechando una estancia en los cursos de verano en la sede de Alcalá de Henares, manifiesta formalmente sus quejas, tanto por los desplazamientos, que no constaban en su contrato, como por no habérsele practicado las mismas subidas salariales que a los empleados de otros centros.

   Sus quejas no solo no fueron atendidas, sino que provocaron su despido. Ante tal reacción decide interponer una demanda por despido improcedente ante los tribunales españoles contra el Instituto Cervantes de Dublín. El demandado se opone a la competencia de los tribunales españoles alegando la cláusula de sumisión a los tribunales irlandeses.

   • ¿Conforme a qué disposiciones deben los tribunales españoles valorar la validez de la cláusula de sumisión? Es una materia civil, contractual, con lo cual entra en juego el Reglamento (UE) n.º 1215/2012. El domicilio del demandado es España, con lo cual se aplicaría por el ámbito material el reglamento.
   • ¿Son competentes los tribunales españoles para conocer del litigio? En el contrato hay una cláusula de sumisión a una determinada jurisdicción, que tiene que ser posterior al litigio, no anterior, con lo cual no es válida. Además, tampoco sería válida porque en el caso del trabajador hay diferentes foros, no solo el del domicilio del demandado, sino también por ejemplo donde desempeña su trabajo. Por tanto, son competentes los tribunales españoles por el foro del domicilio del demandado, ya que dicha cláusula no es válida.
   • Especifique todos los tribunales que podrán conocer de esta acción. Hay por lo menos tres foros: tomando en consideración el reglamento, serán competentes los tribunales españoles por el foro del domicilio del demandado; los irlandeses porque es donde desempeña sus funciones; y, dentro de los Estados miembros de la Unión Europea, hay una Directiva que es la 96/71, que, por jurisprudencia constante, ha ampliado los foros en caso de desplazamiento, donde el trabajador desempeña funciones temporales (Francia, Italia, Austria).
   • ¿Tendría relevancia que el Instituto Cervantes Dublín no compareciera en el proceso abierto ante los tribunales españoles? Solo tiene relevancia en el contexto procesal, ya que si no comparece el tribunal español tiene que comprobar de oficio si tiene la jurisdicción o no, pero no tiene otros efectos más allá de estos.

   Las Formas de Protección de las Incapacidades.

   26.1 Introducción.

   La determinación de la ley reguladora del Estado y capacidad de las personas físicas: en nuestro caso, el Código Civil español establece una norma de conflicto para determinar algunas cuestiones relativas a la capacidad; expresamente dice que la capacidad se determinará según la Ley nacional. Las normas de derecho internacional privado determinarán la capacidad jurídica y la localizarán en un determinado ordenamiento, siendo esta la regla general.

   Excepción a la regla general: la teoría del interés nacional. Se determinará la capacidad no por la ley nacional, sino por la ley del foro porque en caso contrario se podría ir en contra de un interés nacional. Esta excepción está establecida en las normas internas, pero también en las comunitarias.

   La capacidad de obrar: normalmente está conectada con la mayoría de edad. Se refiere y se genera en los Estados con determinados requisitos. Ley personal: pueden aparecer conflictos, puesto que la mayoría de edad puede ser diferente en los distintos Estados.

   La emancipación: otra excepción a la capacidad de obrar. Resolución de un órgano jurisdiccional. Puede darle al menor capacidad de casarse, concluir determinados actos jurídicos. Este menor por ley tiene una capacidad de obrar diferente.

   26.2 Protección y Responsabilidad Parental. Protección de Menores.

   La legislación se encuentra fragmentada en un plano estatal y otro internacional. En cuanto al tema de protección del menor, hay definiciones parcialmente diferentes en lo relativo al concepto de menor porque cada convenio internacional está pensado para un objetivo y un fin diferente.

   El sistema de fuentes en el modelo español, que se basa en el marco internacional, sobre todo en aquellos convenios europeos o universales que dan una definición tanto del menor como de otros sujetos (como los padres, por ello se habla de la responsabilidad parental; también responsabilidad de los poderes públicos; con lo cual hay una responsabilidad bipartida entre ambos colectivos, esto es, padres y poderes públicos):

   • Competencia judicial internacional: Reglamento (CE) n.º 2201/2003; LOPJ; Convenios multilaterales y bilaterales.
   • Ley aplicable: Convenio de La Haya de 1996; y solamente de forma residual el Código Civil.
   • Reconocimiento y ejecución de resoluciones: Reglamento (CE) n.º 2201/2003; Convenio Europeo de 1980; Convenio de La Haya de 1996; Convenio de La Haya de 1961; Convenios bilaterales (Marruecos).
   • Sustracción internacional de menores: Convenio de La Haya de 1980.

   Constitución Española: Obligación de protección del menor por parte de la familia y los poderes públicos. Artículo 39:

   “1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

   2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

   3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

   4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.”

   Modelo de Protección del Menor:

   • Modelo centrado en el menor.
   • Fragmentación legal.
   • Ausencia de un concepto unitario de menor.
   • Noción de responsabilidad parental.
   • Proyección internacional del modelo.

   Concepto de Responsabilidad Parental:

   Reglamento (CE) n.º 2201/2003 – Artículo 2:

   “2.7) responsabilidad parental, los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita.

   2.8) titular de la responsabilidad parental, cualquier persona que tenga la responsabilidad parental sobre un menor.”

   Convenio de La Haya de 1996 – Artículo 1.2: a los fines del Convenio, la expresión «responsabilidad parental» comprende la autoridad parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, poderes y obligaciones de los padres, tutores o de otro representante legal respecto a la persona o los bienes del niño.

   Reglamento (CE) n.º 2201/2003 relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental. Se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000.

   • Regla general: Competencia del juez del Estado miembro de residencia habitual del menor al momento de la demanda (Artículo 8). Este es el foro de competencia general. En este caso, el punto de conexión es la residencia habitual del menor en dicho momento concreto, con lo cual se trata de un punto rígido (en el supuesto de sustracción, por ejemplo, se puede cambiar).
   • Situaciones particulares que establecen específicos foros de competencia – Artículos 9-10 y 12: Cuando hay un cambio legal de residencia del menor, es competente el juez del Estado miembro donde el menor residía (esto es, anterior al cambio) para conocer de los litigios que se sustancien en los siguientes tres meses desde el cambio; traslado y sustracción ilícita del mismo (por ejemplo, cuando se infringe un derecho de custodia, como no regresar el niño cuando toca), en cuyo caso será competente el juez del Estado miembro donde el niño residía habitualmente antes de dicha sustracción, con lo cual no extingue dicha competencia del Estado (si el menor ha establecido relaciones estables con el nuevo Estado, por proximidad del mismo, pueden ser competentes los jueces del nuevo Estado); y prórroga por casos matrimoniales, tratándose de un foro específico donde el juez puede solucionar ambas cuestiones. Por tanto, dependen de situaciones concretas del menor.
   • Prórroga de la competencia – Artículo 12: Es competente el juez que conoció de la demanda de divorcio, separación o nulidad del matrimonio cuando al menos uno de los cónyuges ostenta la patria potestad.
   • Otros criterios – Artículos 13-14-15: Estrecha vinculación del Estado con el menor, siendo competente aquel Estado que tenga una mayor vinculación con el menor; foro de necesidad, para cuestiones relativas a alimentos, a falta de criterios de conexión, hay un criterio ulterior, como la estrecha relación.

   Sustracción Internacional de Menores: Convenio de La Haya de 1980.

   Ha sido incorporado en el Reglamento. Ámbito material del convenio: específico, ya que únicamente trata la sustracción internacional de menores. Su finalidad es la de establecer medidas específicas para poder facilitar la restitución del menor. Artículo 11.

   Demanda de restitución: Artículos 12-13: establecen medidas de competencia específicas, esto es, establece que el competente es el juez del lugar donde el menor residía. Además, establece el plazo de un año porque lo considera suficiente para que el menor mantenga una relación estable con el Estado nuevo, con el núcleo familiar. Además, el juez no está obligado a ordenar el retorno cuando se prueba que quien estaba al cuidado del menor no ejercía de verdad una autoridad paternal o si hay un riesgo real de peligro físico o psíquico para el retorno del menor.

   En ámbito nacional, la LEC también establece medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional, medidas basadas en el Convenio de La Haya de 1980.

   Reglamento (CE) n.º 2201/2003: El juez de oficio valorará su propia competencia en base al reglamento. También se establece un sistema de protección de los derechos de la defensa (relativos a notificaciones, presencia del demandado). Asimismo, se establecen criterios para solucionar problemas relativos a la litispendencia en diferentes Estados.

   Convenio y el Reglamento (CE) n.º 2201/2003

   En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, es importante que su restitución se produzca sin demora y con este fin debe seguir aplicándose el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 (…) Con todo, conviene que, en casos concretos y debidamente justificados, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro al que haya sido trasladado o en el que esté siendo retenido ilícitamente el menor puedan oponerse a su restitución. Sin embargo, semejante resolución debe poder ser sustituida por otra posterior del órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual antes de su traslado o retención ilícitos. En caso de que esta última resolución implique la restitución del menor, esta debería realizarse sin necesidad de procedimiento alguno para el reconocimiento y la ejecución de dicha resolución en el Estado miembro en el que se encuentra el menor sustraído.

   Puede aplicar la norma de foro o las normas extranjeras conforme a los principios del derecho internacional privado. En el tema específico, el Derecho aplicable es el Convenio de La Haya de 1996. Artículo 15:

   “1. En el ejercicio de la competencia atribuida por las disposiciones del Capítulo II, las autoridades de los Estados contratantes aplican su propia ley.

   2. No obstante, en la medida en que la protección de la persona o de los bienes del niño lo requiera, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho (pudiendo ser el vínculo la residencia habitual).

   3. En caso de cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado contratante, la ley de este otro Estado rige las condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en el Estado de la anterior residencia habitual a partir del momento en que se produce la modificación.”

   Derecho aplicable: Convenio de La Haya de 1996.

   Supuestos Especiales:

   Artículos 16-17-19: Hay normas específicas en determinadas materias que resuelven ciertas cuestiones. Formulan directamente una ley específica para determinar la norma aplicable. Por ejemplo, en extinción, subsistencia, ejercicio de la paternalidad.

   Normas de aplicación del sistema: reenvío y orden público. El juez puede decidir no aplicar la ley extranjera por ir en contra del orden público. Se excluye el reenvío a un Estado tercero.

   Reconocimiento y ejecución: Reglamento (CE) n.º 2201/2003. Todo lo relativo a la ejecución es un procedimiento, es decir, considera ejecución no a un título ejecutivo, sino directamente como procedimiento. La modalidad general es la ejecución de la mayoría de los actos jurídicos de paternalidad, mientras que la modalidad particular se basa únicamente en el derecho de visita, restitución del menor y otros supuestos relativos a la sustracción del menor, para acelerar el procedimiento.

   26.3 Protección de los Incapaces Mayores.

   Introducción:

   • La incapacitación: Este concepto implica una limitación en los derechos y deberes de algunas personas físicas. Si la capacidad de obrar nos da unos derechos y unas obligaciones, el concepto de incapacidad los elimina, pero al mismo tiempo está conectado a medidas específicas a nivel estatal e internacional para la protección de las personas consideradas incapaces según la norma estatal. El Código Civil habla de enfermedades o deficiencias persistentes, no temporales, de carácter físico o psíquico, que impida a una persona gobernarse por sí misma. Hay un breve procedimiento donde se establece dicha incapacidad.
   • Competencia judicial internacional: En términos de competencia, es la LOPJ la que establece determinados foros y en base a los mismos se establece el juez competente.
   • Ley aplicable: El Código Civil, como es cuestión relativa a una persona física, establece que se aplica la ley nacional.
   • Medidas de protección: El Código Civil conecta el supuesto de incapacitación con las medidas de protección porque depende del procedimiento de incapacitación el establecimiento de medidas de protección para la persona física declarada incapaz. Se aplica la Ley de residencia habitual del menor incapaz.

   Sin embargo, por jurisprudencia constante se aplica la ley del foro para los casos de medidas de protección que sean provisionales, urgentes y cautelares.

   Convenio sobre Protección Internacional de los Adultos (Hecho el 13 de Enero de 2000)

   • Considerando que conviene asegurar la protección en situaciones internacionales de los adultos que, debido a una alteración o insuficiencia de sus facultades personales, no están en condiciones de velar por sus intereses.
   • Deseando evitar conflictos entre sus sistemas jurídicos en materia de competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de medidas para la protección de los adultos.

   Concepto de adulto: Artículo 2.1. A efectos del presente Convenio, un adulto es una persona que haya alcanzado la edad de 18 años. 2. El Convenio se aplicará también a las medidas relativas a un adulto que no hubiera alcanzado la edad de 18 años cuando se adoptaron dichas medidas.

   Artículo 1.1. El presente Convenio se aplicará, en situaciones internacionales, a la protección de los adultos que, por una disminución o insuficiencia de sus facultades personales, no están en condiciones de velar por sus intereses.

   Tiene por objeto son:

   a) Determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar medidas de protección de la persona o de los bienes del adulto.

   b) Determinar la ley aplicable por estas autoridades en el ejercicio de su competencia.

   c) Determinar la ley aplicable a la representación del adulto.

   d) Asegurar el reconocimiento y la ejecución de las medidas de protección en todos los Estados contratantes.

   e) Establecer entre las autoridades de los Estados contratantes la cooperación necesaria para conseguir los objetivos del Convenio.

   Artículo 3: Las medidas previstas el Artículo 1 pueden referirse, en particular, a:

   a) La determinación de la incapacidad y el establecimiento de un régimen de protección.

   b) La colocación del adulto bajo la protección de una autoridad judicial o administrativa.

   c) La tutela, la curatela y otras instituciones análogas.

   d) La designación y funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del adulto, de representarlo o de asistirlo.

   e) La colocación del adulto en un centro u otro lugar en el que pueda prestársele protección.

   f) La administración, conservación o disposición de los bienes del adulto.

   g) La autorización de una intervención puntual para la protección de la persona o de los bienes del adulto.

   Las normas en función de las materias; el Reglamento (CE) n.º 2201/2003; modelo de protección del menor.

   Celebración del Matrimonio

   28.1 Rasgos Generales.

   Similares en los Estados miembros, que derivan de la participación de los mismos en convenios, de la dignidad de los seres humanos, y otros reglamentos de la Unión Europea. Estas fuentes internacionales/supranacionales han sido incorporadas en los ordenamientos, en particular en las Constituciones, que incorporan el concepto de dignidad de la persona, la no discriminación. Cuanto hablamos de matrimonio dentro del ordenamiento español, en la fuente principal que es la Constitución Española hay algunos artículos específicos que tratan este tema:

   Artículo 10: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

   Artículo 14: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Hace hincapié en el concepto de igualdad ante la ley, que se asocia a la no discriminación basada, por ejemplo, por cuestiones relativas a la raza, religión, nacimiento, etc. En este sentido, las normas de conflicto tienen que ser neutrales, garantizando que no se discrimine a los sujetos, por ejemplo, en base al sexo.

   El Artículo 32 de la Constitución Española hace referencia expresa al matrimonio: “1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. – Los poderes públicos no pueden denegar el matrimonio sin una causa justificada; además, se vuelve a hacer referencia a la igualdad, a la no discriminación. “2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”.

   Algunos convenios internacionales establecen requisitos respecto al matrimonio:

   • Declaración Universal de los Derechos Humanos – Artículo 16:

   “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”. – Parece ser que el matrimonio es un derecho; en algunos ordenamientos el divorcio no está permitido.

   “2. Solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse matrimonio”. – Requisito relativo a los cónyuges, de carácter personal, subjetivo; hay que ver cómo se forma este consentimiento y si es válido.

   “3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

   • Artículo 23 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: Habla del libre consentimiento de los hombres y mujeres; del derecho a contraer matrimonio y a la familia.
   • Artículo 12 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales: Ha tenido un desarrollo que después ha sido incorporado en otras normas del derecho comunitario.
   • Artículo 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: Se consideraba como la base de la posible constitución de la Unión Europea.

   Todas estas normas han servido para delimitar las restricciones que los Estados pueden hacer a la hora de impedir/denegar la celebración del matrimonio. En este sentido, se ha establecido un derecho fundamental a poder constituir una familia.

   Hay convenios específicos que, basándose en los generales, han tratado el tema del matrimonio:

   Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, Edad Mínima para Contraer Matrimonio y Registros de los Mismos Abiertos a la Firma en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York el Día 10 de Diciembre de 1962 y Adhesión de España a la Misma:

   Solucionar problemas relativos al tráfico externo, propio de la materia del DIPr. Promover la libre circulación. Cuando los Estados se reunieron en Nueva York, una de sus principales preocupaciones era cómo incorporar todas las normas relativas a los derechos humanos en un texto.

   Las primeras son normas para efectuar un reconocimiento de los requisitos para contraer matrimonio, siendo el primer requisito el libre y pleno consentimiento de ambos cónyuges. Después hay otras normas relativas a las formalidades: que es necesaria para poder contraer matrimonio y también puede ser un requisito para desarrollar mejor dicho consentimiento libre, es como una protección. Otras normas relativas a la edad mínima: los Estados parte de la convención adoptarán todas las medidas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio, no pudiendo contraerlo las personas que no hayan cumplido la edad, salvo que haya una causa justificativa que lo permita (esto es, circunstancias que excluyan la edad mínima, que es un requisito fundamental para contraer matrimonio). Otra forma de garantía establecida por el convenio es que todo el matrimonio debe ser inscrito por la autoridad competente en el registro competente: ello para que no haya fraude relativo a la poligamia, para otorgar publicidad. Todas las cuestiones que surjan entre dos o más Estados contratantes relativa a la interpretación, aplicación del convenio, que no sea resuelta por medio de negociaciones, será sometida a la Corte Internacional de Justicia, salvo que las partes convengan en otro modo solucionarlas.

   Instrumento de Adhesión de España al Convenio Tendente a Facilitar la Celebración de los Matrimonios en el Extranjero, Hecho en París el 10 de Septiembre de 1964:

   Se refiere a materia civiles relativas a la celebración del matrimonio en el extranjero. Para España puede servir en dos casos: un español que contrae matrimonio en el extranjero o un extranjero que contrae matrimonio en España. Para poder contraer matrimonio en el exterior, es necesario una dispensa de los impedimentos matrimoniales, que en la práctica consiste en pedir a su propio país que le otorgue dicha dispensa para poder después casarse (es un documento que acredita no tener impedimentos para poder casarse, por ejemplo, no tener otro matrimonio, ni antecedentes penales). Cada país tiene su propio ordenamiento, las normas relativas a esta dispensa. Otro punto fundamental en el convenio son las publicaciones: se harán en la forma local conforme exclusivamente a la ley interna del Estado (del lugar donde se celebra). El matrimonio tiene que ser válido en el país de celebración y también en el país donde se pida el reconocimiento (pudiendo cambiar los requisitos).

   Convenio de 14 de Marzo de 1978 Relativo a la Celebración y al Reconocimiento del Matrimonio, Conferencia de La Haya de DIPr:

   De carácter universal porque es el Convenio de La Haya (creado a partir de la mencionada conferencia). Dicha conferencia es una organización mundial. Una primera parte de celebración del matrimonio; una segunda relativa al reconocimiento y validez del matrimonio; tercera parte de disposiciones generales y otra de finales.

   Ámbito matrimonial: las condiciones de forma del matrimonio se regirán por el derecho del Estado de la celebración – se trata de una norma de conflicto, puesto que cuenta con un supuesto de hecho, un punto de conexión (lugar de la celebración, siendo un punto rígido) y una consecuencia jurídica. El matrimonio se celebrará cuando los futuros cónyuges reúnan las condiciones de forma previstas por la ley interna del Estado de celebración; siempre que uno de ellos tenga la nacionalidad… Primer mecanismo de control: la aplicación de una ley extranjera declarada aplicable por este capítulo (Artículo 5), no puede rechazarse, salvo que sea manifiestamente incompatible con el orden público (que excluirá la aplicación de la norma extranjera).

   El Estado de la celebración podrá exigir a los futuros cónyuges todas las pruebas necesarias.

   Este convenio tiene dos secciones materiales: una parte relativa a la celebración y otra al reconocimiento de la validez del matrimonio (esto es, que sus efectos se reconozcan).

   Artículo 8: Quedan fuera/excluidos del ámbito material, los matrimonios celebrados por autoridad militar o a bordo de una nave. Por regla general, el matrimonio que según el derecho del Estado de celebración se considera válido, se presume válido (de manera instantánea) en todos los demás Estados contratantes, aunque existen algunas excepciones, salvo prueba en contrario (por ejemplo, no ser capaz de prestar el consentimiento, estar casado con otra persona). Se trata de dar más rapidez/agilidad.

   Igualmente se considerará válido el celebrado por agentes diplomáticos o consulares, siempre con la condición de que la celebración no esté prohibida en el Estado donde se contraiga matrimonio.

   28.2 Validez. Requisitos de Forma y Fondo. Derechos Comparado y Español.

   Derecho Convencional: Convenciones de Naciones Unidas de 10-XII-1962, París de 1964 y La Haya de 14-III-1978.

   La capacidad – Artículo 9.1 del Código Civil: ley de la nacionalidad en el momento de celebración del matrimonio. Para cuestiones relativas a determinar si efectivamente el extranjero tiene capacidad, al ser una cuestión ligada con la persona física, el legislador ha establecido la nacionalidad en el momento de celebración del matrimonio como punto de conexión estático.

   Hay que ver el ordenamiento de la nacionalidad de las partes, que puede ser el ordenamiento del foro o extranjero.

   Problema de la capacidad para contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, si el reglamento extranjero no lo reconoce (en ese país, los homosexuales no tienen capacidad para contraer matrimonio).

   Trece países de la Unión Europea reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo, aplicando la regla general del Artículo 9.1 del Código Civil.

   En España no se podrían celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo siempre que sus leyes personales no lo prevean expresamente.

   De este modo, solamente sería posible entre contrayentes con nacionalidad española o de uno de los países que lo autorizan lamentablemente.

   La Ley 13/2015 nos abre más posibilidades, por ejemplo, cuando uno de los contrayentes es español y el otro sea de cualquier país (pero que resida en España).

   Resolución: Circular de 29 de julio de 2005 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN). Recoge una serie de supuestos en los que ha actuado la excepción de orden público, que actúa como mecanismo de protección, no se aplican:

   • Las leyes extranjeras que permiten matrimonios poligámicos (no son válidos, pero recordar sentencia que reconocen los efectos del mismo para proteger una injusticia mayor): aplicándose en este caso la ley del foro.
   • Las leyes extranjeras que prohíben matrimonios entre personas de distintas religiones.
   • Las leyes extranjeras que impiden el matrimonio de un transexual con una persona de su mismo sexo biológico, pero distinto del sexo legal.

   Consentimiento: Se regula por la ley nacional de cada cónyuge en el momento de la celebración del matrimonio. Será la ley personal a determinar si el consentimiento es aparente (viciado) o real y los efectos del consentimiento viciado o simulado. Por tanto, la ley nacional dejaría de aplicarse en el caso de que fuera contraria al orden público (bases sentadas por el Tribunal Supremo), no se aplicarán:

   • Las leyes extranjeras que admitan matrimonio concertado por terceros (prohibido que los padres puedan concertar matrimonios).
   • Las leyes extranjeras que admitan matrimonio sin consentimiento.
   • Las leyes extranjeras que admitan matrimonio temporal.

   28.3 Forma del Matrimonio.

   Artículo 49 del Código Civil: Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España. 1º ante el juez, alcalde o funcionario señalado por el Código Civil y 2º en la forma religiosa legalmente prevista. También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración.

   Artículo 50 del Código Civil: Si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos. Puntos de conexión alternativos.

   28.3.1 Matrimonio Consular

   Cuando el matrimonio se celebra fuera de España, siendo uno de los contrayentes español, el matrimonio se puede celebrar en las formas establecidas por la ley del lugar de celebración – incluye matrimonio contraído en forma civil ante un cónsul, que tiene competencia para la celebración de matrimonios.

   Artículo 51 del Código Civil: Será competente para autorizar el matrimonio:

   • El juez encargado del Registro Civil y el alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien este delegue.
   • En los municipios en que no resida dicho juez, el delegado designado reglamentariamente.
   • El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.

   Efectos del Matrimonio – Ley Aplicable

   Los efectos del matrimonio surgen después de la inscripción en el Registro Civil.

   Deberán inscribirse todos los matrimonios en los que una de las partes sea español en el Registro Civil, o cuando se celebren ante autoridad española. Cuando el matrimonio se celebra ante autoridad religiosa, habrá una certificación emitida por el encargado de la celebración. Con eso al Registro Civil.

   Efectos patrimoniales y personales entre los cónyuges, surgen en España a partir de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil:

   • Reglamento (UE) 2016/1103: Una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales.
   • Reglamento (UE) 2016/1104: Una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas.

   Estos reglamentos han sido creados por un mecanismo diferente porque no todos los Estados comparten los mismos valores, conceptos, etc.: cooperación reforzada en la que no participan todos los Estados miembros (Unión Europea a dos velocidades). Se aplica solo en los Estados en los que han participado en dicha cooperación reforzada. Aplicable a partir de enero de 2019.

   Artículo 9.2 del Código Civil: “2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración; y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio […].” – Norma de conflicto de carácter NO rígido.

   “3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.”

   Nulidad, Separación y Divorcio

   Siempre ha sido un tema muy controvertido, existiendo Estados donde no está permitido. Sin embargo, con los avances en los derechos, la democracia, desde hace 30 años – jurisprudencia del Tribunal Supremo: no dudó en considerar que la disolubilidad del matrimonio mediante divorcio constituía un principio básico del orden público internacional, conectado a otros principios básicos, como el derecho a formar una familia. La ley nacional dejaría de aplicarse en el caso de que fuera contraria al orden público:

   • Leyes extranjeras que no reconocieran la disolución matrimonial mediante divorcio.

   Proceso de Integración Europea.

   Objetivos: Cooperación reforzada en el ámbito de la aplicable al divorcio y a la separación judicial, complementar el Reglamento (CE) n.º 2201/2003, que ofrece una pluralidad de foros; ha introducido normas específicas para evitar el problema del forum shopping.

   • Ámbito material – Artículo 1: Materia civil relativa a separaciones y divorcio cuando hay problemas de conflicto de leyes (se aplica el reglamento), es decir, situaciones que se conectan a diferentes ordenamientos, pudiendo encontrar diferentes normas aplicables. Dicho precepto especifica que hay materias que se excluyen de su ámbito de aplicación: existencia y validez o reconocimiento del matrimonio; nulidad del matrimonio; nombres y apellidos de los cónyuges; consecuencias o efectos patrimoniales del matrimonio; toda la materia de responsabilidad parental.
   • Ámbito territorial: Sistema de cooperación reforzada. Al ser una materia muy particular/complicada y que puede tener consecuencias importantes en tema de usos, costumbres, tradiciones de los Estados, con lo que el ámbito territorial son los Estados participantes.
   • Ámbito temporal: En vigor a partir del día siguiente a la publicación y se aplica desde junio de 2012.

   Artículo 4: Aplicación universal. La ley designada por el presente reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro participante. El reglamento contiene normas de conflicto, que determinan el ordenamiento que solucionará el conflicto. Con esta aplicación se solucionan muchos problemas derivados de la cooperación reforzada; también otorga seguridad jurídica.

   Determinación de la Ley Aplicable:

   Dos reglas que tienen entre sí una relación de jerarquía:

   • Ley elegida por las partes (Artículos 5 a 7): Ley del Estado donde los cónyuges tienen la residencia habitual en el momento de celebración del convenio para la elección de la ley (rígido porque establece en el momento de celebración del convenio); ley de la última residencia habitual; ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento de celebración; ley del foro. Ello no significa que las partes no puedan modificar el convenio, pudiendo hacerlo libremente en cualquier momento anterior a la demanda judicial. Se ha priorizado esta autonomía de las partes para convenir la ley aplicable, pero también se ha tratado de evitar abusos.

   También se debe cumplir una validez formal y material del convenio de elección: se trata de determinar si el consentimiento/convenio está válidamente formado, desde el punto de vista de los requisitos que los Estados piden al acto, tanto formales como materiales (contenido). A falta de esta elección por las partes de la ley aplicable…

   • Ley determinada por una norma de conflicto que incorpora varios puntos de conexión, principal y subsidiarios (Artículo 8): Los puntos de conexión no son jerárquicamente ordenados, sino que las partes pueden elegir. Los cónyuges se deben someter a: la ley del Estado donde tienen la residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda (rígido); ley del Estado donde tienen la última residencia habitual conocida; nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de interposición de la demanda; órganos jurisdiccionales ante los que se interpone la demanda.

   Artículo 9: Conversión de la separación judicial en divorcio. La ley aplicable al fondo de la conversión será la aplicada a la separación, salvo que las partes hayan determinado una de las cuatro leyes vistas antes. Si la ley aplicada a la separación judicial no prevé la conversión (como existe en algunos Estados), se aplicará lo dispuesto en el Artículo 8, es decir, el juez del foro tendrá dichos foros para determinar la ley aplicable.

   Se excluye el reenvío: Cuando el presente reglamento prescriba la aplicación de la ley de un Estado, se entenderá por ello las normas jurídicas en vigor en dicho Estado con exclusión de las normas de DIPr.

   Se recoge la cláusula de orden público: Solo puede excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada en virtud del reglamento si es manifiestamente incompatible con el orden público del foro.

   Estados plurilegislativos, esto es, con dos o más sistemas jurídicos – conflictos territoriales de leyes: Hay que buscar en el Estado interno, para ver si tienen normas específicas que distribuyen las competencias (ya que hay Estados que no la tienen).

   El reglamento no determina la ley aplicable a la nulidad matrimonial, con lo cual a falta de una norma supraestatal, se regresa a las normas internas, por lo que en esta materia sigue aplicándose el Artículo 107 del Código Civil: “la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración”.

   Filiación

   31.1 Aspectos Generales.

   Compleja institución incluida tradicionalmente en el derecho de familia.

   Definición: Condición que a una persona le atribuye el hecho de tener a otras por progenitores suyos, así como la relación o vínculo que une a tal persona con sus progenitores o con uno solo. Hay dos categorías de gestiones jurídicas que derivan de esta definición clásica:

   • Establecimiento: Por un lado, fijar en cada caso quién es el padre y/o la madre y, por otro, el hijo (existen diferencias entre la filiación natural y la adoptiva: no supone discriminación).
   • Efectos: Asignación de un determinado contenido jurídico de derechos y obligaciones al vínculo ya establecido (igualdad de los hijos ante la ley, entre los naturales y los adoptivos, sin que quepa discriminación alguna).

   Artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, modificado por la Ley Orgánica 8/2015: Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución Española y los tratados internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, y de los temas y derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.

   Artículo 14 de la Constitución Española: Los españoles son iguales ante la ley, sin que quepa discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

   Artículo 39 de la Constitución Española: Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

   31.2 Filiación por Naturaleza. Derechos Comparado y Español. Derecho Convencional: Referencia a los Convenios de la CEIC.

   Artículo 9.4 del Código Civil: Distingue entre la ley aplicable a la determinación y el carácter de la filiación y, por otro lado, las medidas de protección de menores. – La determinación de la filiación implica el ejercicio por parte de los padres de la patria potestad. – Si no hay padres o estos no pueden ejercer la patria potestad: nombramiento de un tutor.

   Sobre el reconocimiento de la filiación: convenios elaborados en el marco de la Comisión Internacional del Estado Civil (CEIC: organización intergubernamental, esto es, entre Estados):

   • Convenio sobre la extensión de la competencia de los funcionarios cualificados para autorizar el reconocimiento de hijos no matrimoniales, hecho en Roma el 14 de septiembre de 1961: que pueden reconocer estos documentos, dicha filiación (registro).
   • Convenio n.º 5 de la CEIC, relativo a la determinación de la filiación materna de hijos no matrimoniales, hecho en Bruselas el 12 de septiembre de 1962: ha resuelto en parte algunos problemas relativos a la inscripción del matrimonio.

   Artículo 1 del Convenio n.º 5 de la CEIC: Cuando una persona es designada en la inscripción de nacimiento de un hijo no matrimonial como madre de este, la filiación materna quedará determinada por tal designación. Sin embargo, esta filiación podrá ser impugnada.

   Artículo 2 del Convenio n.º 5 de la CEIC: Cuando la madre no ha sido designada en la inscripción de nacimiento, tendrá aquella la facultad de hacer una declaración de reconocimiento ante la autoridad competente de cada uno de los Estados contratantes.

   Artículo 3 del Convenio n.º 5 de la CEIC: Cuando la madre ha sido designada en la inscripción de nacimiento y justifica que, no obstante, es necesaria una declaración de reconocimiento para satisfacer las exigencias de la Ley de un Estado no contratante, aquella tendrá la facultad de hacer tal declaración ante la autoridad competente de cada uno de los Estados contratantes.

   Artículo 9.4 del Código Civil: La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación (se pone énfasis en la protección del interés superior del menor). A falta de residencia habitual del hijo (como criterio sucesivo), o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento (problemas con la doble nacionalidad, que no los resuelve). Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española en lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5.

   La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.

   Por tanto, en resumen a este artículo, los criterios de conexión, en los cuales se aplica el principio a favor fili, son:

   • Residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación (punto rígido).
   • Ley nacional del hijo en el momento del establecimiento de la filiación (rígido).
   • Ley sustantiva española.

   31.3 Filiación Adoptiva. Derecho Comparado. Derecho Español: Ley 54/2007, de 28 de Diciembre. Derecho Convencional: Convenios de Nueva York 1989 y La Haya de 1965 y 1993. Convenio del Consejo de Europa de 2008. Dimensión Bilateral.

   En DIPr cuando se habla de filiación adoptiva se está haciendo referencia a la adopción internacional. Adopción internacional: cuando las personas entre las que se va a establecer el vínculo de filiación ostentan diferentes nacionalidades. – En materia de adopción internacional confluyen intereses públicos y privados.

   Marco Normativo: Normas Internacionales y Nacionales.

   • Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990: especifica que por niño se entiende todo ser humano menor de 18 años. Los Estados deben establecer medidas de protección del niño, sin discriminación alguna, para proteger el interés superior del niño. También habla de la responsabilidad de los padres y los representantes legales. Establece una norma específica: los Estados pueden convenir otros convenios más específicos que tutelen la filiación adoptiva.
   • Convenio de 15 de noviembre de 1965 sobre competencia de autoridades, ley aplicable y reconocimiento de decisiones en materia de adopción.
   • Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (La Haya 1993): Normas específicas sobre el consentimiento, que pueden provenir de autoridades públicas, pero también de progenitores biológicos. Normas específicas sobre las autoridades centrales que deben estar acreditadas por los Estados para la validez de las adopciones internacionales. Normas específicas sobre el reconocimiento de esta adopción. Establece también que se puede denegar el reconocimiento entre Estados parte en el convenio, si dicha adopción es manifiestamente contraria al orden público en el Estado donde se tiene que reconocer.
   • Convenio Europeo en Materia de Adopción de Menores, hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008: Ámbito de aplicación regional. Se refiere específicamente a la adopción internacional de menores de 18 años, que no hayan sido emancipados. Validez de la adopción: declarada por un tribunal o autoridad administrativa (sentencia o registro específico que establezca que se haya celebrado correctamente ese vínculo). La adopción satisface el interés superior del menor. Discrecionalidad de la autoridad competente para no satisfacer el interés superior/no crear el vínculo. Condiciones para la adopción: por dos personas de sexo diferente, que hubiesen contraído matrimonio (enumerando también otras instituciones parecidas al matrimonio); los Estados tienen la posibilidad de ampliar el alcance de este convenio (de hecho, España, reconociendo el matrimonio entre personas del mismo sexo, también reconoció la adopción por dos personas del mismo sexo); requisitos de vida personal del adoptante, trabajo. Ejemplo: niña inglesa que es acogida por musulmanes; el tribunal dice que hay una infracción del convenio porque la niña tiene otras tradiciones, idioma.
   • Ley 54/2007: El objeto específico (ámbito material) es la adopción internacional. En esta ley encontramos todas aquellas normas que regulan la intervención de la Administración, los organismos acreditados que se ocupan de determinar los requisitos, las formalidades, validez, efectos de las adopciones. Por tanto, es el marco jurídico/todos los instrumentos básicos para garantizar las adopciones internacionales. Con esta ley se intenta reencontrar en una única norma todos los principios que hay en esta materia en el ámbito internacional. En esta ley confluyen diferentes intereses públicos y privados. Hay dos artículos doctrinales recientes sobre esta ley. Ha dado un cambio bastante importante respecto de la legislación anterior (del ámbito internacional). Desde los motivos se percibe la idea del legislador español de crear un instrumento para modificar el régimen jurídico del Estado y adaptarlo a las nuevas situaciones existentes; adaptarlo también a las normas internacionales europeas en materia; e incorporar aquellos principios como el favor fili presentes en el ámbito europeo (protección del interés superior del menor). El Artículo 2 establece las normas de competencia (aquellas que distribuyen la competencia a los diferentes órganos de los Estados dependiendo del asunto): para ello utiliza los mismos principios / normas que las internacionales, pero en su Artículo 15 establece criterios también para la constitución, modificación, conversión.

   Supuestos donde se aplicará la ley española (criterio de atribución): en este caso específico, los tribunales y el legislador hablan del principio de proximidad de la relación jurídico-privada internacional con el territorio español. Se trata de un principio discrecional, que permite al tribunal determinar si efectivamente existe dicha proximidad o no (siempre pensando en el interés superior del menor). Se ha empleado por ser un criterio más flexible que se puede adaptar mejor al caso específico.

   La ley también se refiere a los efectos de la adopción (crea derechos y obligaciones a los progenitores; unos patrimoniales y otros personales, como la nacionalidad). Los efectos de las adopciones son los que más problemas han causado porque no todos los ordenamientos establecen los mismos efectos. Aquí estamos ante una adopción que se ha formado válidamente en el extranjero, debiéndose reconocer dichos efectos en España. Uno de los efectos es que las adopciones simples constituidas por autoridades extranjeras han sido consideradas como acogimiento. El Tribunal Supremo en algunas ocasiones establece que en el caso del acogimiento a priori no se puede ni registrar ni otorgar la nacionalidad; no es automático el reconocimiento de adopción simple en adopción plena, sino que tiene que pasar un procedimiento, tras el cual los efectos patrimoniales y personales es el mismo.

   Revocación de la Adopción:

   Remite a las legislaciones precedentes. Es una renuncia que tiene unas formas específicas y que se hace frente a una autoridad competente (como el encargado del Registro Civil).

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