Lección 10. Los decretos legislativos1. Concepto y función. Naturaleza jurídica

El art82.1 de la Constitución establece: “Las Cortes podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley”. Esto se conoce como delegación legislativa y su producto, legislación delegada.La delegación legislativa es muy conocida tanto en nuestra historia constitucional como en el derecho comparado. Su justificación descansa en la sobrecarga de trabajo de los órganos legislativos, incrementada a medida que aumentan el intervencionismo estatal y las áreas sujetas a reserva de ley, o en la dificultad que supone someter a deliberación de las Cámaras materias técnicamente complejas.La doctrina dominante española estima que la delegación legislativa supone que la ley llama a colaborar al Gobierno con el ejercicio de la potestad reglamentaria y accesoriamente otorga al producto normativo resultante fuerza de ley.
Para esta doctrina el Gobierno no ejerce una potestad legislativa sino reglamentaria.
La justificación de esta tesis reside en que las potestades son deberes y no simplemente derechos de sus titulares.
De Otto refuta acertadamente esta tesis al señalar que la delegación legislativa es por su estructura una auténtica delegación en sentido técnico: “el titular primario de la potestad legislativa, las Cortes Generales, atribuye a otro órgano del Estado, el gobierno, la potestad de dictar normas con la misma fuerza que las leyes, para una materia, con unos límites y con unos determinados criterios”.

Es un principio general que las potestades no pueden delegarse y ciertamente son las Cortes las titulares de la potestad legislativa, pero la propia Constitución excepciona el principio en su artículo 82 dentro de unos límites trazados por la norma constitucional. Las Cortes pueden también delegar en las comisiones legislativas permanentes la aprobación de leyes (art. 75.2)
, pese a que éstas son titulares originarios del poder legislativo (art. 66.2)
. Lo anterior es claro también desde una perspectiva técnica: “Reglamento no es equivalente a toda norma dictada por el Gobierno o por la Administración, porque la cuestión del órgano que haya dictado la norma no es determinante de la posición de ésta en el sistema de fuentes. Son reglamentarias las normas sujetas a la ley, jerárquicamente subordinadas a ella, pero los decretos legislativos no se encuentran en esta posición, sino que son normas con fuerza de ley”.
En conclusión, no puede hablarse de potestad reglamentaria, el gobierno no dicta aquí reglamentos, sino decretos legislativos, como señala el art 85.

2. Los límites de la delegación legislativa: requisitos y materias excluidas

La Constitución, al regular la delegación legislativa, se preocupa de evitar tanto una dejación de funciones por parte del legislador, como una concentración de poderes en manos del ejecutivo. Con tal finalidad se establecen unos límites de carácter general o requisitos, y otros específicos según la materia de delegación. Veamos estos límites, teniendo en cuenta que su contravención puede originar la inconstitucionalidad del otorgamiento del poder. El artículo 82.3 establece que la delegación debe hacerse de forma expresa y mediante ley de las Cortes. En la ley de delegación debe constar claramente que las Cortes delegan en el Gobierno la potestad de crear normas con rango de ley
. No es posible la delegación por ley orgánica (sus materias están excluidas de delegación), ni por ley aprobada por las comisiones legislativas permanentes (operan por delegación), ni por decreto ley (proviene del gobierno, destinatario de la delegación). La delegación deberá realizarse para una materia concreta y determinada (arts. 82.1 y 3)

La ley de delegación habrá de establecer el plazo máximo dentro del cual deberá ejercerse la potestad delegada, que se extingue transcurrido el plazo sin haberse ejercido. Dentro de ese plazo solo podrá ejercitarse una vez, pues la delegación se agota cuando el gobierno hace uso de ella publicando la norma correspondiente. En ningún caso podrá entenderse que la delegación se hace por tiempo indeterminado.

Pasamos ahora a analizar los requisitos específicos.
El art
82.1 CE prohíbe que la delegación legislativa afecte a materias sujetas a reserva de ley orgánica, para evitar que la reserva de ley reforzada pierda su eficacia de garantía normativa.
Para Otto es posible, frente a lo que frecuentemente se afirma, la delegación legislativa de los derechos fundamentales que el artículo 53.1 reserva a la ley ordinaria. Así, la Constitución solo prohíbe expresamente la delegación para el desarrollo de los derechos, pero no de una normativa que no sea desarrollo; y, en cambio, prohíbe expresamente que los Decretos Leyes afecten a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos. El art 53.1 señala que solo por ley se podrá regular el ejercicio de los derechos y libertades, lo que significa que la ley de delegación debe predeterminar lo esencial de la regulación y la legislación delegada debe limitarse a un desarrollo técnico. Por último, no son susceptibles de delegación los Presupuestos Generales del Estado.

3. Clases de delegación legislativa: textos articulados y textos refundidos

La Constitución distingue dos clases de delegación legislativa: la autorización para dictar textos articulados, que se hace para que el gobierno dicte normas con rango de ley; y la autorización para textos refundidos, que faculta al Gobierno simplemente para refundir textos legales.

La autorización para dictar textos articulados supone que el Gobierno puede innovar el ordenamiento jurídico. Ante ello, y para evitar que este órgano se equipare el legislativo, se establecen límites adicionales: la delegación deberá hacerse mediante leyes de bases que delimitarán con precisión el objeto y el alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio (art. 82.4)
. En consecuencia, no solo se delimita el objeto, sino la intensidad. Los principios y criterios son el programa que permite conocer ex ante los criterios básicos de la legislación a aprobar. Su mayor o menor concreción implica una mayor o menor libertad del Gobierno, pero el contenido no será tan amplio como para que quepa hablar de un apoderamiento pleno al ejecutivo.

La autorización para refundir varios textos legislativos en un solo tiene como finalidad reconducir a unidad la normativa dispersa y fragmentada. Las limitaciones son más estrictas en este supuesto, pues el Gobierno se encuentra sujeto a la propia normativa legal vigente que no podrá modificar. Pese a ello existe una cierta potestad de innovación, porque ésta puede referirse no solo a la mera formulación de un texto único, e incluir la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos (art. 82.5)
.

4. El ejercicio de la delegación legislativa. Su revocación:

La delegación solo puede realizarse en el Gobierno como órgano colegiado y el texto resultante llevará la denominación de Real Decreto Legislativo.
Al no ser formalmente una ley, no se promulga, sino que se expide por el Rey con el refrendo del Presidente de gobierno y se publica en el BOE.

La Constitución regula la revocación de la delegación legislativa, distinguiendo entre:

–
La tácita, que se produce si el Congreso aprueba una ley cuyo contenido sea precisamente la regulación total o parcial de la materia sobre la cual versa la delegación. El art84 contempla este supuesto al señalar que “cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación”. Se concede así un derecho de veto al ejecutivo para evitar que se vacíe de contenido una delegación legislativa.
-La expresa, que se produce cuando las Cortes aprueban una ley que deroga total o parcialmente la ley de delegación. El gobierno no tiene derecho a veto frente a la misma, y si el ejecutivo ha vetado una proposición de ley que revoca la ley de delegación, las Cámaras pueden superar el veto mediante una revocación expresa.

5. Los controles: control parlamentario, control jurisdiccional y el problema de los decretos legislativos ultra vires

El art 82.6 faculta a que las leyes de delegación establezcan controles adicionales de control.

A. El control parlamentario

Estos últimos controles se desarrollan en los art 152 y 153 del Reglamento del Congreso. El primero impone que tan pronto como el gobierno haya hecho uso de la delegación, remita al Congreso el texto refundido o articulado que será publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Para Otto la fórmula es posiblemente inconstitucional, pues el artículo 82 otorga eficacia inmediata al decreto legislativo. No puede establecerse ningún límite ni control al gobierno que no figure previamente en la ley de delegación.
El segundo señala que cuando las leyes de delegación establezcan que el control adicional debe ser ejercido por el Congreso, se da un mes de plazo, desde la publicación del texto, para que diputados y grupos parlamentarios formulen objeciones. Si nadie las realiza, se entiende que el gobierno ha hecho un uso correcto de la delegación legislativa. Si se formula algún reparo, la Mesa de la Cámara remite el texto a la comisión correspondiente que elevará dictamen en el plazo que se fije. El dictamen será debatido en el Pleno y tendrá los efectos jurídicos que se hubieran previsto en la ley de delegación.

B. El control jurisdiccional y el problema de los decretos legislativos ultra vires :

Los decretos legislativos tienen rango de ley, por lo que su control corresponde en exclusiva, como en las demás normas de este tipo, al Tribunal Constitucional.
Los Tribunales ordinarios deberán aplicarlos y si dudan de su constitucionalidad, plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional. Sin embargo, García de Enterría estima que los decretos legislativos presentan una especial peculiaridad frente a las restantes normas legislativas. En su opinión cuando la legislación delegada rebasa el marco y los límites impuestos por la ley de delegación, es decir, incurre en normación ultra vires, aquella pierde su rango legal, y, en consecuencia, los Tribunales ordinarios pueden proceder a inaplicarla. Esto no impide afirmar que el Tribunal Constitucional pueda enjuiciar la constitucionalidad de un decreto legislativo por rebasar el marco de la delegación. Se afirma por tanto la existencia de un doble control, el jurisdiccional y el constitucional. Esta posición ha sido confirmada por una vacilante jurisprudencia constitucional. Así las SSTC 29/82 y 51/82 afirman la competencia del Tribunal en los casos de normación ultra vires, para declarar la inconstitucionalidad. Pero al mismo tiempo la STC 47/84 señala que “el control de los excesos de la delegación legislativa corresponde no solo al Tribunal Constitucional, sino también a la jurisdicción ordinaria. Incluso el Auto 69/83 ha llegado a rechazar una cuestión de inconstitucionalidad por estimar que estaba planteada solo por exceso en la delegación, y en consecuencia, el juez puede proceder por sí mismo a la inaplicación. La doctrina de los ultra vires responde a la idea que considera que el gobierno ejerce la potestad reglamentaria cuando dicta un decreto legislativo. Pero además, parece contar con apoyo constitucional en su tesis del doble enjuiciamiento. Los art161 y 163 regulan el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad para “las disposiciones normativas con fuerza de ley” y para la “norma con rango de ley” y sin duda a esta categoría parece pertenecer el decreto legislativo. Sin embargo, el art82.6 dice que las fórmulas de control que puedan establecer las leyes de delegación será “sin perjuicio de la competencia propia de los tribunales”, lo que parece oponerse a un monopolio por parte del Tribunal Constitucional. Y el art27.2.b de la LOTC tras señalar que son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad las disposiciones normativas con fuerza de ley, afirma que “en el caso de los Decretos legislativos la competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en el número 6 del artículo  82 de la Constitución, con lo que parece excluirse el monopolio del Tribunal Constitucional en lo referente a los decretos legislativos.
De Otto sigue a Jiménez Campo para refutar esta argumentación, la cual confunde validez y eficacia. Un decreto legislativo que incurre en ultra vires es invalido, pero es eficaz, los jueces y Tribunales deben aplicarlo hasta que el Alto Tribunal declare su invalidez y la norma pierda su eficacia. Hasta que esto no ocurra, la forma de decreto legislativo da una apariencia de validez a la norma y aunque sea inválida tendrá eficacia. Lo mismo sucede con una ley inválida, tiene apariencia de ley y es eficaz hasta que el Tribunal Constitucional aprecie su invalidez, la declare inconstitucional, la anule y le haga perder su eficacia.  La doctrina de los ultra vires tiene su origen en la tesis de que cuando el gobierno dicta un decreto legislativo ejerce la potestad reglamentaria. Tesis que debe rechazarse tras la aprobación de la Constitución, que establece un Tribunal que ejerce el monopolio de declaración de inconstitucionalidad para las normas con rango de ley. Una lectura sistemática del mecanismo de jurisdicción constitucional debe llevar a rechazar la tesis criticada, que introduce además inseguridad jurídica. Pues un juez puede inaplicar el reglamento y otro plantear cuestión de inconstitucionalidad, con el resultado de que el Tribunal Constitucional declare que el decreto no incurrió en exceso.  Las declaraciones del Alto Tribunal tienen plenos efectos frente a todos garantizando la seguridad jurídica que no se puede mantener si se afirma la existencia de un doble control jurisdiccional. Así, se propone una nueva interpretación de los art82.6 CE y 27.2 LOTC.
El único sentido que cabría atribuirles es reconocer que “los tribunales ordinarios pueden inaplicar los decretos legislativos cuando éstos carecen patentemente incluso de la apariencia de tales, por faltar por completo la ley de delegación o por invocar una que no tenga ninguna relación con la norma gubernamental. Una alumna sugiere que cuando el art82.6 señala que los Tribunales controlan si el decreto legislativo sobrepasa los límites de la delegación debe entenderse que hay un control de los tribunales ordinarios para ver si elevan la cuestión de inconstitucionalidad. El término control puede entenderse en sentido amplio o restrictivo. En sentido amplio el control implica estudiar si el decreto sobrepasa el ámbito y tomar una decisión. En sentido estricto, controlar solo implica la averiguación, los Tribunales ordinarios controlarían, el Constitucional decidiría. Pues bien, en cualquiera de los dos sentidos, los Tribunales ordinarios controlan. Todos los jueces deben examinar si la norma de cuya decisión depende el fallo es o no conforme a la Constitución (control en sentido amplio), si consideran que lo es la aplican (control en sentido estricto); en cambio, si dudan si la norma es constitucional o estiman que lo es (control en sentido amplio) no resuelven, sino que elevan la cuestión de constitucionalidad para que el Tribunal Constitucional decida (control en sentido estricto). En cualquier caso, hay un control tanto de los Tribunales ordinarios como del Constitucional en la determinación de los ultra vires, la cuestión de inconstitucionalidad obliga a una colaboración y control conjunto de ambas jurisdicciones;
La ordinaria no puede decidir si un decreto incurre en ultra vires; la constitucional no puede iniciar el proceso, debe esperar a que lo inicie la jurisdicción ordinaria. El Tribunal Constitucional no tiene iniciativa propia. Si el constituyente en el art 86.2 hubiera hablado de controles adicionales al establecido por el Tribunal Constitucional, el legislador podría haber utilizado el cauce del recurso o de la cuestión de inconstitucionalidad;
El primero excluye totalmente a los tribunales ordinarios; el segundo los incluye. Por tanto, cuando el constituyente habla en plural de Tribunales, quiere el cauce que obliga a colaborar a ambas jurisdicciones. Con esta interpretación se dota de un contenido completo al art 86.2 y cobra toda su fuerza la antítesis de Jiménez Campo.

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