LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN

I. Antecedentes históricos

Las Administraciones públicas tienen encomendadas una serie de tareas, actividades y prestaciones que requieren de realizaciones e instrumentos materiales y también de prestaciones especializadas.

Para la realización de las obras, para la obtención de los bienes que necesitaban, para la prestación de servicios u otros cometidos de su incumbencia, las Administraciones recurrieron con toda naturalidad a la contratación.

1. Evolución histórica. Del inicial sometimiento al régimen ordinario de la contratación civil a la formación y sustantivación del contrato administrativo

El único régimen jurídico que resultaba aplicable era el régimen contractual civil, recogido y sistematizado en los Códigos Civiles de ese mismo siglo XIX en el que se inicia la actividad contractual de las Administraciones públicas.

Pero el conocimiento de los conflictos que pudieran suscitarse en la interpretación de esos contratos de los que la Administración era parte no se acomendó a los tribunales civiles, sino a los órganos y tribunales que controlaban y revisaban la actuación de las Administraciones, al entenderse que estaban más familiarizados con la manera de desenvolverse las Administraciones en las relaciones jurídicas que entablaban.

Así fue como a esos contratos de las Administraciones sujetos inicialmente al Derecho civil, se les fueron introduciendo una serie de modulaciones confirmadas o propuestas por los tribunales administrativos. Dos tipos fundamentales de modulaciones:

1. Las reglas que se fijaron, por vía normativa y contractual, para decidir y controlar el gasto público que estos contratos originaban. Afectaban sobre todo a la fase de preparación de los contratos.
2. Especialidades del régimen jurídico de la Administración al desenvolverse en la órbita de sus competencias, particularmente, el privilegio de ejecutividad de sus actos y resoluciones.

Se agregaron una serie de cláusulas en la legislación civil con un contenido y unas previsiones que se alejaban de los esquemas característicos de los contratos civiles y de la propia esencia del contrato.

En el siglo XX estas cláusulas y modulaciones de los contratos en los que es parte la Administración pasan a integrarse en la legislación sobre contratos de las Administraciones públicas. Se instalan así un núcleo de la legislación de contratos de las Administraciones públicas una serie de facultades o prerrogativas de la Administración conocidas como clausulas exorbitantes, porque rebasan la órbita de la relación ordinaria entre las partes de un contrato.

Estas cláusulas pueden consistir en la facultad de la Administración de variar el objeto del contrato, lo que se conoce por ius variandi, o de interpretar unilateralmente las discrepancias que puedan plantarse. En cualquier caso, esas llamadas clausulas exorbitantes conviene efectuar dos precisiones:

• No son cláusulas con naturaleza contractual, concebidas como estipulaciones pactadas por las partes e insertadas al contrato.
• Frente al ejercicio de esas prerrogativas el contratista cuenta con coberturas de compensación.

3. Clausulas exorbitantes

Las prerrogativas o cláusulas exorbitantes son una cuestión que acompaña a los contratos administrativos desde su primera configuración legal.

Por un lado, una tesis mantiene que no estamos ante genuinos contratos. La figura del llamado contrato administrativo no es en modo alguno asimilable a la institución contractual tal como se ha configurado a lo largo de la historia. No hay igualdad de las partes, ni el libre acuerdo entre ellas preside la ejecución y cumplimento de los contratos.

La otra tesis argumenta que el contratista conoce perfectamente la existencia de tales cláusulas y libremente las acepta. El principio básico de la autonomía de voluntad quedaría así salvado y, con él, el núcleo indispensable de la institución contractual. Por lo tanto, los contratos administrativos, tienen una naturaleza contractual inequívoca.

Una tercera explicación es la que repara en los tradicionales y característicos privilegios de que dispone la Administración para la protección de los intereses públicos que se le encomiendan. Especialmente, el privilegio de autotutela, de ejecutividad de sus actos y resoluciones observando las exigencias procedimentales que la legislación administrativa le impone. Las prerrogativas de la Administración son, pues, anteriores a su reconocimiento en la legislación de los contratos; aunque esa legislación nada estableciera al respecto.

La legislación de los contratos de las Administraciones públicas es dimensionarlas, fijar sus límites y adaptarlas a la dinámica contractual estableciendo al efecto unos principios y mecanismos de cobertura del contratista para evitar también que el ejercicio de esas prerrogativas distorsiona el equilibro del contrato y afecte a su cumplimiento con negativos efectos para los intereses públicos afectados.

4. Derecho comparado

En los países de la Europa latina y en los países latinoamericanos, encontramos la figura del contrato administrativo con unos rasgos muy similares: privilegios en la estructura y dinámica contractual que surgen las famosas clausulas exorbitantes.

En los Estados anglosajones en los que el régimen de Derecho administrativo no está del todo generalizado y donde es más fuerte el rechazo de la posición de privilegio de la Administración, la figura del contrato administrativo no está recogida con los rasgos e impronta con los que se presenta entre nosotros.

La diferencia es formal, normativa, puesto que en nuestro sistema el régimen del contrato administrativo, incluyendo sus cláusulas centrales, tiene un diseño legal, está dibujando sus grandes trazos. En cambio, en la órbita anglosajonal el marco legal es el común de los contratos civiles, los que ocurre es que cuando contrata la Administración y el contrato tiene como objeto materias relevantes, las propias clausulas y estipulaciones del contrato aseguran a la Administración una serie de facultades para proteger los cometidos públicos que se le confían.Los países de la cultura jurídica del common law se están introduciendo también regulaciones legislativas específicas para los contratos de la Administración y del sector público. La justificación de ello es el empleo de fondos públicos que estos contratos requieren.

II. Distinción entre contratos administrativos y contratos civiles de las administraciones públicas

En el contrato administrativo, están insertas las llamadas cláusulas exorbitantes para la tutela de los intereses públicos que la legislación encomienda a la Administración contratante. Pero cuando las Administraciones contratan, como pueden hacerlo, sobre materias en las que no tienen atribuida competencia por la legislación general o sectorial de que se trate, entonces estos contratos y las estipulaciones que en ellos pueden establecerse, se sujetan de lleno a la legislación civil; son por ello denominados contratos civiles de la Administración.

La legislación de contratos de las Administraciones públicas ha venido fijando los criterios de distinción de los contratos administrativos y contratos civiles de la Administración. El criterio legal que hay que atenerse, según el art 19 de la Ley de Contratos del Sector Público, los contratos administrativos son los siguientes:

A) Los contratos nominados y declarados de carácter administrativo por la propia ley:

• a) contratos de obra;
• b) contratos de concesión de obra pública;
• c) contratos de gestión de servicios públicos;
• d) contratos de suministro, y
• e) contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

B) ‘’Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella. Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados’’.

Por lo tanto, el criterio al giro o tráfico de la concreta Administración pública es el que marcan sus especificas competencias, que son los cometidos y parcelas del interés público que las leyes atribuyen a la Administración.

La competencia de cada Administración pública lo que constituye el dato y criterio definitivo de la distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración. Si el objeto del contrato recae sobre una materia que es de específica competencia de esa Administración pública, el contrato será administrativo. Si, por el contrario, el contrato versa sobre materias o actividades que no están consideradas competencias de esa Administración, porque no ostenta la competencia sobre esa materia se le encomienda al atribuírsele por ley la competencia.

El criterio de competencia puede precisarse en cada caso: habrá que acudir a las leyes que atribuyen competencias a esa Administración y comprobar si entre esas materias se incluye la que constituye el objeto del contrato. Si ello es así, el contrato será administrativo.

2. Efectos de la distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración

A los contratos administrativos se les aplica el Derecho administrativo y a los contratos privados, el Derecho privado. Pero en relación a los contratos privados hay que distinguir y delimitar muy claramente los que en la legislación, jurisprudencia y doctrina se conocen como actos separables. Estos actos se separan del contrato puesto que en realidad lo preceden. Estos son os que se producen en el proceso de formación de la voluntad de la Administración contratante. No solo la Administración pública, sino cualquier empresa privada con una estructura organizativa mínimamente desarrollada y compleja tienen unas normas, procedimientos o protocolos internos a los que se ajustan sus órganos para adoptar la decisión de ser parte en un contrato determinado.

De este modo, en los contratos privados de la Administración se aplica el derecho administrativo a todas las actuaciones previas (actos separables), que comprenden la preparación y adjudicación de los contratos privados de la Administración se sujetan a las normad de Derecho administrativo. El derecho privado se aplicará entonces, una vez adjudicado definitivamente el contrato, a lo que son efectos del contrato, en sus fases de ejecución y extinción.

En cambio, los contratos genuinamente administrativos de las Administraciones públicas están sujetos al Derecho administrativo, que se palco por ello tanto a las fases de preparación y adjudicación, como a las de ejecución y extinción.

A la diferencia de Derecho material aplicable va ligada una diferencia de trato procesal o jurisdiccional. La jurisdicción contencioso-administrativa será la competente para proceder de las controversias de aplicación de Derecho administrativo, mientras que será competente la jurisdicción ordinaria para conocer de los conflictos planteados en las fases de contratos privados de la Administración en las que resulta de aplicación el Derecho privado.

III. Régimen jurídico de los contratos del sector público

1. La Unión Europea por la contratación pública

La contracción de las Administraciones públicas mueve cifras muy elevadas y genera una intensa actividad económica.

Con la pretensión de establecer y hacer efectivo un mercado único, la UE ha prestado una especial atención a estos contratos con el objetivo de garantizar que las empresas europeas pueden ceder a ellos con independencia de la nacionalidad de la Administración contratante. El Derecho europeo se concentra con el objetivo de garantizar la publicidad, la transparencia, la igualdad y la objetividad en la adjudicación de estos contratos.

El Derecho europeo se concentra pues en el primer tramo del régimen de contratos que incluye las fases de preparación y adjudicación que ya habían ganado sustantividad con la teoría y el régimen de los llamados actos separables.

Las ultimas Directivas europeas, las llamadas de cuarta generación, la regulación alcanza también a la fase de la ejecución de los contratos administrativos, concretamente a la facultad de modificación del contrato de que dispone la Administración en esa fase, que se quiere limitar de un modo que puede ser muy radical.

2. Formación de un cuerpo legislativo, europeo y nacional de la contratación pública

Con la correspondiente transposición de las Directivas Europeas se ha configurado un desarrollo del corpus legislativo en materia de contratación pública que, tras sucesivos textoslegislativos, tiene su expresión más acabada en la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público. La cuestión en torno a esta ley es la de su ámbito subjetivo de aplicación.

Tradicionalmente, esta cuestión se había plantado en torno a la posible aplicación de este régimen a sujetos privados. Jugó a favor la doctrina de servicio público de Francia. Se entendía de que, si una empresa privada prestaba un servicio público, su contratación con otras empresas habría de estar sujeto al régimen de Derecho administrativo. Este criterio, fue asumida también por la jurisprudencia española en la época de mayor pujanza de la doctrina del servicio público, sobre todo a mediados del pasado siglo.

Este criterio fue rechazado cuando se impusieron las concepciones subjetivas que sólo admitían la aplicación del Derecho administrativo a aquellas relaciones jurídicas en las que está presente una Administración pública. El régimen de contratación administrativo solo sería aplicable a los sujetos que se identifican como Administraciones públicas en la legislación básica de régimen jurídico administrativo, no resultaría de aplicación los contratos en los que intervienen sujetos privados, aunque uno de ellos fuese un concesionario que presta un servicio público.

Con la entrada del Derecho europeo en el sector de la contratación pública, la Ley de Contratos del Sector Público extiende su ámbito subjetivo de aplicación más allá de lo que son las Administraciones públicas en sentido estricto para alcanzar con toda normalidad a los contratos en que son parte sujetos privados en los que concurren determinadas circunstancias, fundamentalmente que manejen fondos públicos.

Lo que interesa al Derecho europeo es el seguimiento del flujo de fondos públicos que acaban destinándose a la contratación para garantizar que las empresas y operadores del mercado europeo puedan tener libre acceso a estos contratos de su normativa se expando de diversos modos:

1. Sector publico rebasa el concepto estricto de Administración pública.
2. Su aplicación en criterios casos a concesionarios y contratistas de la Administración cuando contratan con terceros.
3. La legislación de contratos se aplica también a sujetos privados que no tienen un vínculo jurídico con la Administración pero que manejan fondos públicos en cuantías elevadas.

De la propia Ley de Contratos del Sector Público cabe extraer tres categorías de sujetos atendiendo al diferente grado de aplicación de su régimen para cada una de ellas.

1. Dentro de las Administraciones públicas se incluyen las llamadas Administraciones territoriales (del Estado, de las CCAA y de los Entes locales), los Organismos autonómicos, las Universidades públicas, las Administraciones o Autoridades reguladoras.
2. Poderes adjudicadores o, para ser más precisos, los poderes adjudicadores que no son las Administraciones públicas del grupo anterior. Es una configuración jurisprudencial del Tribunal de justicia de la Comunidad Europea. Son entes dependientes de las Administraciones públicas que no tienen como finalidad justificativa de su propia existencia la realización de actividades industriales o mercantiles.
3. Sujetos en los que se aprecian dos rasgos caracteristicos y determinantes.

• a. Vinculación con una Administración pública o con un poder adjudicador. Es una vinculación financiera.
• b. Actividades de carácter mercantil, industrial, empresarial.

Estas notas concurren en algún sujeto privado como pueden ser concesionarios o empresas privadas que celebran contratos que están financiados, subvencionados, en una cuantía al 50% por una Administración o un poder adjudicador.

Por tanto, la legislación de contratos administrativa, acaba alcanzando a sujetos privados por valoraciones financieras. En cualquier caso, la intensidad de la aplicación de la LCSP es baja y se ciñe a principios básicos.

3. Las directivas europeas sobre contratos sobre contratos públicos

La Unión Europea ha mantenido su atención por la contratación pública aprobando diversas Directivas sobre la materia. Se presentan como Directicas de la cuarta generación y son las siguientes:

• Directiva 24/2014 sobre contratación pública (Directiva de contratos).
• Directiva 23/2014 sobre adjudicación de contratos de concesión.
• Directiva 25/2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los servicios del agua, energía, transportes y los servicios postales.

El problema de su aplicación es que establecían como fecha límite para su transposición al Derecho español el 2016, y en ese plazo no se aprobó una nueva Ley de Control del Sector Público, aunque se ha dispuesto de un anteproyecto. Por ello se reconoce que tales directivas son de directa aplicación en lo que son sus determinaciones más concretas y precisas.

4. Recientes limitaciones en la facultad de modificación y desnaturalización del contrato administrativo

La Administración puede modificar el contrato dentro de ciertos límites. Las más recientes Directivas de la Unión Europea, las llamadas de cuarta generación, limitan de manera drástica esta facultad. Se argumenta que la facultad de modificación puede ser una vía a través de la cual lo que realmente se contrata y ejecuta puede diferir considerablemente de lo que se adjudicó.

Lo cierto es que la limitación radical de esta facultad de modificación podría privar a la Administración de un importante instrumento para adaptar los contratos de la Administración de un importante instrumento para adaptar los contrates a las necesidades públicas, de servicio u obras, que puedan presentarse. Se conoce como el ius variandi, ha sido característica de los contratos propiamente administrativos.

IV. Fases de preparación y adjudicación del contrato

1. Preparación. Formación del expediente del contrato

En la preparación de los contratos del sector público deben tomarse en consideración los actos propiamente preparatorios; lo que ocurre es que esos actos plantean na serie de exigencias subjetivas, tanto de la Administración como de los potenciales contratistas. Se debe formar un expediente de contratación en e que han de tratarse y clasificarse tres cuestiones:

1. Ha de definirse y caracterizarse, al menos en sus rasgos fundamentales, el objeto del contrato. Normalmente se requiere un proyecto.
2. Ha de justificarse la necesidad de acudir a la contratación para cumplir ese objetivo.
3. Ha de acreditarse que se dispone de la necesaria financiación y la fórmula para obtenerla.

Actualmente, como resultado de las políticas de reducción del gato público, se acude fórmulas de financiación extra presupuestaria, lo que no quiere decir en absoluto que se recorten los costes, sino que, estos no recaerán sobre los contribuyentes, sino sobre los usuarios de la obra o servicio de que se trate. El contrato de obra pública requiere de consignación presupuestaria por la razón de que sus costes son a cargo de los presupuestos. El contratista construye un puente u la Administración le paga el precio estipulado.

En cambio, el contrato de concesión de obra pública no se carga sobre los presupuestos. El contratista constituye un puente y la Administración le concede durante un tiempo la explotación de obra mediante el peaje que pagan los usuarios.

Son también distintos los elementos que se toman más en consideración en uno y otro contrato durante la fase preparatoria: en el contrato de obras es fundamental el proyecto de obras, mientras que en el contrato de concesión de obra pública la importancia prioritaria la tiene el estudio de viabilidad.

2. Condiciones subjetivas de la Administración

La tramitación del expediente preparatorio y, posteriormente, el de selección y adjudicación requiere la intervención del órgano administrativo competente para contratar. Ese órgano es el que impulsa todo procedimiento y el que acaba adjudicando el contrato.

• Órgano competente para contratar: la determinación del órgano competente corresponde a las leyes y normas organizativas de la Administración pública de que se trate en cada caso. Los criterios de distribución de competencias entre órganos son: se toma como referencia el de la cuantía del contrato, ese dato es determinante en la aplicación de dos criterios:
  • Criterio jerárquico, en virtud del cual los órganos superiores son los competentes para celebrar aquellos contratos de mayor cuantía.
  • Criterio territorial, que atribuye a los órganos centrales de una Administración la competencia sobre los contratos de mayor cuantía, quedando los de cuantías inferiores a los órganos descentralizados o periféricos.

El órgano competente es el que promueve procedimiento de contratación, lo resuelve con la adjudicación y supervisa su ejecución por el contratista, adoptando las medidas y decisiones necesarias para garantizar esa ejecución.

• Juntas de contratación: se adopta en las grandes Administraciones, estatal y autonómica, que crean órganos especializados en materia de contratación. Las Juntas de Contratación operan sobre todo en materia de suministros, centralizados de algún modo todas las compras ordinaras de una gran Administración o incluso de un ministerio.
• Mesa de Contratación: no son en rigor órganos de contratación porque no ostentan la competencia para contratar, para adjudicar contratos. Pero tienen un muy destacado protagonismo en el procedimiento de contratación pues son los órganos que valoran e informan las ofertas de las empresas, proponiendo al órgano de contratación la que consideraran más idónea. La Mesa de Contratación son órganos ad hoc. Se constituye en principio una Mesa para cada contrato u se disuelve una vez adjudicado éste. La Mesa se integra por vocales expertos, unos en materia de contrato, otros en la tramitación jurídica y contable del procedimiento.
• Juntas consultivas de Contratación: órganos de carácter consultivo cuya intervención, normally mediante informe, es requerida en ciertos casos por la Administración actuante, o por la propia normativa. También dictan resoluciones de carácter interno y contenido interpretativo. Están adscritas a las grandes Administraciones, la Administración del Estado y las Administraciones de las CCAA.

V. Condiciones subjetivas de los aspirantes a contratar con el sector público

1. Capacidad para contratar

Quienes aspiran a contratar con la Administración y participar para ello en el procedimiento de selección han de ostentar las capacidades y condiciones para contratar, que generalmente exige el Código Civil.

Como exigencia subjetiva específica de la contratación administrativa e requiere la previa clasificación en el registro de contratistas donde estos se agrupan y clasifican por sus condiciones para acceder a los distintos tipos de contratos.

Acreditación de solvencia. A través de diversos medios los candidatos deben acreditar su solvencia económica o su solvencia técnica o profesional.

2. Constitución de la fianza

Se han venido contemplando dos tipos de garantías en la contratación administrativa. La garantía provisional y la garantía definitiva.

La garantía provisional se puede exigir por el órgano de contratación al inicio del procedimiento de selección del contratista a todas las empresas que a él concurren y tiene como finalidad, justamente, la de garantizar la seriedad y el mantenimiento de las ofertas. La cuantía de esta fianza no puede superar el 3% del presupuesto del contrato. Cuando el procedimiento de selección concluye con la adjudicación a una empresa, se devuelve la garantía provisional a las restantes.

La garantía definitiva es la que deberá constituir la empresa adjudicataria. Es la que garantiza ya de la ejecución del contrato y cubre sus posibles incidencias. Su cuantía se fija en el 5% del presupuesto contrato.

VI. Procedimientos de selección del contratista y forma de adjudicación

1. Procedimientos de selección

• Procedimiento abierto: cualquier empresario interesado podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores.
• Procedimiento restringido: sólo podrán presentar proposiciones los empresarios que hayan sido previamente seleccionados por el órgano de contratación en un número que no podrá ser inferior a cinco. Tampoco hay margen de negociación de los términos del contrato con el órgano de contratación.
• Procedimiento negociado: tras efectuar consultas con diversos candidatos, se adjudica e contrato directamente al licitador justificadamente elegido. Este procedimiento solo resulta admisible si se dan ciertas razones que lo justifican. Fundamentalmente estas tres:
  • Que no haya sido posible la adjudicación por los procedimientos ordinarios
  • Que se trate de contratos cuyo objeto sean prestaciones de carácter artístico o de gran especialización técnica.
  • Razones de imperiosa urgencia.
• Diálogo competitivo: el órgano de contratación dirige un dialogo de los candidatos seleccionados a fin de desarrollar una o varias soluciones para satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos presenten una oferta. Es un procedimiento adecuado en materia de gran complejidad tecnológica y, sobre todo, las que están en constante innovación. El órgano de contratación expone sus necesidades y los objetivos que deberían quedar cubiertos. El órgano de contratación seleccionará entonces la solución o soluciones técnicas que considere idóneas y requerirá a los candidatos a que presenten una oferta sobre la misma.

2. Formas de adjudicación en los procedimientos. Subasta y concurso.

Las formas de adjudicación en los procedimientos más comunes, el abierto, el restringido, son básicamente dos: la subasta y el concurso.

La subasta es la forma más objetiva, el contrato se adjudica al licitador que se compromete a realizarlo por el precio más bajo. Solo puede apartarse el órgano de contratación de esa oferta si la considera, y justifica convenientemente, una baja temeraria con la que resulta inviable cumplir las determinaciones contractuales en condiciones de solvencia y seguridad.

El concurso es la forma de adjudicar el contrato a la oferta más ventajosa valorando no sólo el precio, sino otra serie de elementos como la calidad, seguridad, solvencia y experiencia de las empresas licitadoras.

3. Régimen especial de recursos contra estas actuaciones

El tramo procedimental de la contratación del sector público se prevé un régimen especial de recursos administrativos con las siguientes características:

• Órgano competente: el recurso se interpone ante un órgano administrativo que, aunque se presente con el nombre de Tribunal, no está integrado en el poder judicial sino en la estructura administrativa donde tiene la naturaleza del órgano especializado con un estatus de independencia sin un superior jerárquico. Es un recurso administrativo que tiene carácter especial porque se interpone ante un órgano administrativo especial y no ante los órganos administrativos ordinarios que conocen de recursos ordinarios de reposición o de alzada, el superior jerárquico.
• Actos recurribles: licitación, pliegos, procedimientos de selección y adjudicación. Entre los actos de tramite cualificado que pueden ser objeto de recurso destaca el acto de la Mesa de Contratación por el que se decide la exclusión de licitadores.
• Medidas cautelares y revisión judicial: antes de interponer el recurso puede solicitarse por cualquier persona legitimada medidas cautelares como puedan ser la suspensión de ciertas decisiones adoptadas en el procedimiento. Pero si el acto recurrido es el de la adjudicación, la mera interposición del recurso supone la suspensión de la tramitación del expediente de contratación.

Las resoluciones que adopten estos así llamados Tribunales de Contratación son perfectamente recurribles ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VII. La ejecución de los contratos administrativos

La adjudicación es el momento del nacimiento del contrato. Atrás quedan las fases de actuaciones de preparación y adjudicación, así como la regulación del Derecho Europeo. Y de algún modo quedan atrás los contratos privados de las Administraciones Cuyo sometimiento al derecho administrativo acaba justamente con la adjudicación. A partir de aquí, estos contratos quedan sujetos al derecho privado y fuera de la órbita del Derecho administrativo y de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el caso de que suscitara una controversia en sede judicial.

1. Régimen legal a los contratos administrativos

Una vez adjudicado el contrato, se inicia la fase de ejecución del mismo- una fase en la que el Derecho administrativo, la legislación de contratos de las Administraciones, solo resulta de aplicación a los estrictamente se caracterizan como contratos administrativos, que son por lo demás los contratos más importantes por sus magnitudes económicas, por su conexión con el numero duro de la actividad administrativa y por la propia atención y expectativas que suscitan en la sociedad y la opinión pública.

2. Los pliegos de condiciones de contratos

La legislación de contratos administrativos es la que resulta de aplicación. El propio contrato es fuente de derechos y obligaciones. En el momento de la adjudicación y formalización del contrato es cuando se nos ha de hacer visible el régimen o clausulado específico de ese contrato que ha de regir las relaciones entre la Administración y el adjudicatario en la ejecución y extinción del mismo.

Las clausulas y condiciones de los contratos administrativos se contienen en lo que se conocen como Pliegos. Se distinguen dos tipos de Pliegos:

• Los Pliegos de Condiciones Generales son elaborados y aprobados por la Administración para contratos con un mismo objeto general. Por ejemplo, los Pliegos que establecen las condiciones, características técnicas y modo de construcción de las carreteras de alta montaña.
• Los Pliegos de Condiciones particulares son los que establecen las condiciones y características técnicas específicas del contrato del que se trate, fijando también sus plazos de ejecución, modo de retribución al contratista a medida que va realizando sus prestaciones, etcétera.

La discusión doctrinal y jurisprudencial de los Pliegos es de naturaleza jurídica. Se trata de discernir si los Pliegos que elabora y aprueba la Administración tienen naturaleza contractual o naturaleza normativa, que sería, al ser aprobados por la Administración, naturaleza reglamentaria.

La cuestión tiene una fácil respuesta en el caso de los Pliegos Particulares: su naturaleza contractual es clara al establecer condiciones, clausulas, especificas en un determinado contrato. Mas discusión han suscitado los pliegos de Condiciones Generales a los que con frecuencia se reconoce naturaleza normativa, pues no pueden ser modificados por el órgano de contratación.

VIII. Ejecución y mutabilidad de los contratos administrativos

1. Exposición de los contratos administrativos a riesgos e incidencias en su ejecución

En la ejecución de los contratos administrativos pueden darse diferentes incidencias: las endógenas, con origen en el propio contrato. Así como, las que se susciten en torno a la interpretación de sus cláusulas y pliegos. Y también, si el origen fuera del tenor literal de las cláusulas contractuales, en factores externos de muy distinta índole que pueden afectar a la ejecución del contrato y a las expectativas de las partes.

Hay varias explicaciones para destacar en el estudio de los contratos administrativos la relevancia que tienen las incidencias en su ejecución:

• Incidencias con efectos relevantes en la ejecución del contrato con origen de hechos externos: una fuente de incidencias con efecto en el contrato se encuentra en las circunstancias, materias y de hecho, de todo tipo que puedan plantearse durante su ejecución. La misma amplitud del objeto de muchos contratos administrativos los expone a muchas incidencias. Por ejemplo, en la construcción de una carretera de ochenta kilómetros, con varios túneles y puentes, la empresa contratista puede encontrarse con muchas circunstancias no previstas. El tratamiento que reciben estas incidencias en la ejecución del contrato y su régimen dependerá mucho de su grado de previsibilidad. Habrá que valorar si tales incidencias eran previsibles o totalmente imprevisibles.
• Alteraciones en la ejecución debidas a decisiones de la Administración: hay una segunda fuente de incidencias en la ejecución de los contratos administrativos que tienen su origen en la propia Administración. Hay que distinguir como actúa la Administración:
  • Como parte del contrato. La Administración del Estado, Ministerio de Fomento, decide variar el trazado de una autopista, estando ya el contrato en fase de ejecución, para que no discurra por una zona de gran valor ecológico por las protestas populares y ciudadanas que el trazado de la carretera, tal como se adjudicó y comenzó a ejecutarse, suscitó.
  • Desde una posición ajena al contrato. La misma Administración del Estado, promueve la construcción de una carretera que discurre en paralelo a la autopista del peaje. O decide fijar, a instancias del Ministerio de Energía, el limite general de velocidad en 100 km/h. ambas medidas, alega la empresa concesionaria de autopistas y posiblemente pueda acreditarlo con datos, suponen una reducción considerable de usuarios de autopista que altera las perspectivas de tráfico que existían y se consideraban cuando se adjudicó el contrato.

2. Capacidad de redacción del contrato administrativo ante las incidencias externas

La capacidad de mutación de los contratos administrativos, afrontan las incidencias, alteraciones e imprevistos e un modo muy diferente a como lo hacen los contratos entre particulares.

El contrato administrativo, se caracteriza por tener como finalidad prioritaria la realización e obras y prestaciones de servicios que son la competencia de la Administración. El contratistaestá pues desarrollando prestaciones que son de marcado interés público. Todo el régimen jurídico de los contratos administrativos se ha formado en una progresiva evolución en la que su inicial preocupación por la seguridad jurídica y el respeto a ultranza de lo pactado, a imagen de los contratos privados que constituían su modelo inicial, va siendo desplazada por la protección del específico interés público del contrato administrativo y el cumplimiento de los objetivos que la legislación encomienda a la Administración cuando le atribuye la competencia de que se trate.

Esa atención preferente al interés público de la competencia de la Administración contratante acaba por dejar su importancia y modular el régimen de los contratos administrativos en un doble frente en el que se atiende tanto la posición de la Administración como a la del contratista.

La Administración titular de la competencia podrá variar su valoración del interés público comprometido por el contrato, lo que puede conducir a la modificación de su objeto, a su resolución anticipada, a su interpretación por ella misma ateniendo a las nuevas circunstancias.

El contratista, por su parte, ante la alteración del contrato por la Administración, o por la incidencia de factores del todo externos e imprevisibles que desequilibren su estructura de costes, encontrará un régimen que le ofrece coberturas recomponiendo en su caso el contrato para encajar y superar esas alteraciones. El objetivo de ese régimen de mutabilidad del contrato no es proteger al contratista, sino que el contrato se cumpla y con él se alcancen los objetivos de interés público al que se orientaba.

La mutabilidad se convierte así en una nota característica y del todo central en los contratos administrativos. Son de algún modo contratos vivos que a lo largo de su ejecución pueden oscilar y evolucionar. Algo que resulta inadmisible en los contratos privados, que permanecen inmutables para respetar con todo rigor lo pactado.

3. La certera concepción del contrato y su proyecto de ejecución como instrumento de reducción de la mutabilidad contractual

La mutabilidad de los contratos administrativos está plenamente reconocida, con unos límites por la legislación y es una realidad práctica. Ello no quiere decir que resulta deseable, sino todo lo contrario. Las incidencias y modificaciones del contrato comportan por lo general gastos adicionales y demoras en la ejecución.

La mejor manera de evitar las incidencias perturbadoras o de reducir los márgenes para que se susciten es realizar un buen proyecto de la obra o del servicio, analizando de modo riguroso las posibles incidencias e imitando así los imprevistos. Un buen criterio es el que mantiene que estos contratos han de ser de gestación pausada y ejecución rápida. No han de escatimarse tiempo y medios en la realización de un proyecto bien concebido, detallado, que contemple y explore las alternativas que puedan suscitarse, porque de este modo se evitan o se reducen gatos y retrasos en la fase de ejecución que serán siempre más costosos.

Si la Administración no dispone de los medios necesarios para elaborar un proyecto adecuado habrá de requerir la asistencia técnica de otras Administraciones mejor dotadas, y la otra alternativa será contratar con un técnico o una empresa especializada la realización del proyecto.

4. La ecuación económico-financiera como criterio modulador de la mutabilidad del contrato

La mutabilidad de los contratos administrativos no puede ser desordenada ni ilimitada. Responde a una proporción y equilibrio natural que se enuncia en la que se conoce como ecuación económico-financiera del contrato. Esta ecuación es la correlación entre costes e ingresos que viene a establecerse en el contrato. Si los términos de esta ecuación son 10-13, unos costes que podemos evaluar en 10 y una contraprestación para la empresa contratista que puede cuantificarse en 12. Si por causas ajenas al contratista, los costes se incrementan en un 25%, pasando así de 10 a 12,5, los ingresos habrían de incrementarse en la misma proporción, de 12 a 15.

Mutables son las magnitudes, prestaciones y cifras del contrato, pero el equilibrio alcanzado en su momento inicial ha de mantenerse y recomponerse en su caso a lo largo de la vida ejecución del contrato. Por ello, el contrato administrativo domina un principio de justicia, aunque es el mantenimiento del equilibrio financiero alcanzado en el momento inicial de adjudicación del contrato. La cual cosa, es ajena a los contratos privados.

Los contratos administrativos no son operaciones comerciales. Con ello se pretende atender necesidades públicas que están bajo la órbita de la Administración; el interés prioritario de ésta es satisfacer esas necesidades y el contratista, que cumple materialmente con ellas ha de recibir una retribución razonable. No ha de considerarse expectativa algún carácter lucrativo por parte de la Administración pretendiendo pagar al contratista una enumeración inferior a la que objetivamente le correspondería.

IX. Facultades de la Administración en la ejecución de los contratos administrativos

Las Administraciones públicas disponen de facultades muy relevantes en la fase de ejecución de los contratos administrativos. Son las famosas clausulas exorbitantes que no son cláusulas contractuales, pues se contienen en la legislación sobre estos contratos e incluso podrían encontrar cobertura.

1. Facultad de interpretación unilateral del contrato

Se trata de un privilegio que extravasa el marco de la contratación civil y aun de la propia institución contractual que rechaza dejar interpretación del contrato al árbitro de una de las partes. Con este privilegio se impide que las discrepancias que puedan suscitarse sobre la interpretación de las clausulas, de los Pliegos, del contrato ralenticen o paralicen su ejecución. La interpretación de la Administración es la que se impone y a ella tendrá que atenerse el contratista. La operatividad de este privilegio es pues la propia resolución ejecutoria de la Administración propia de los actos administrativos.

• Límites formales: la interpretación es un acto declarativo de la Administración que, como tal, ha de ir precedido del correspondiente procedimiento. En este caso, un procedimiento simple y contradictorio en el que resulta fundamental el trámite de audiencia al contratista para que éste pueda exponer, y funda en su caso con estudios o informes, su interpretación de la cláusula controvertida. La última palabra sobre la interpretación del contrato la tienen los juzgados y tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
• Límites materiales: el contratista está obligado a cumplir con la interpretación acordad por la Administración si conlleva una alteración de las magnitudeseconómicas que no exceda, en más o en menos, el 20% del presupuesto del contrato. En tal caso se deberá recomponer la ecuación económico financiera, elevando proporcionalmente la retribución si los costes son mayores, o reduciéndola si son inferiores. Si la interpretación implica una alteración de las magnitudes económicas que rebasa esa referencia del 20% sobre el presupuesto del contrato, entonces el contratista no está obligado a cumplir con ella y puede desplegarse. Otra opción que ofrece la ley al contratista en este caso es la de solicitar unas nuevas condiciones y, con ellas, una nueva ecuación económica financiera, pero todo depende de la exclusiva voluntad de la Administración.

2. La facultad de modificar unilateralmente el objeto del contrato

En un contrato civil, que sí admite la modificación de su objeto, pero de común acuerdo de las partes. Es la facultad de decisión unilateral, congénita a la Administración cuando actúa en la obrita de su competencia, la que al proyectarse sobre el contrato administrativo le imprime ese carácter de mutabilidad.

• Límites formales: la decisión modificativa de la Administración habrá de ir precedida del correspondiente procedimiento contradictorio. La decisión es recurrible, aunque ejecutiva tal como se ha destacado con relación a la interpretación. Se exige además el dictamen vinculante del Consejo de Estado u órgano consultivo similar del Gobierno de la Comunidad Autónoma si es la Administración autonómica la contratante.
• Límites materiales: opera aquí el límite del 20% con las mismas condiciones y efectos que para la interpretación unilateral tal como se acaba de exponer.
• Las previsiones de reducción, o supresión, de esta facultad por el Derecho europeo: las llamadas Directivas de cuarta generación prevén la reducción, hasta su práctica disolución, de esta facultad tan característica de la contratación administrativa. Estas mantienen la facultad de modificar el objeto del contrato, el ius variandi, se puede recomponer sustancialmente el objeto y las condiciones de contrato y que ello habría podido suscitar nuevas ofertas por otras empresas. La facultad de modificar ha podido utilizarse para adjudicar el contrato a una empresa y luego beneficiarla con modificaciones favorables. Esto ha ocurrido para favorecer empresas locales y ahora son grandes empresas las que presionan a la UE para que limite a esta facultad a supuestos estrictamente tasados.

X. Líneas defensivas, de cobertura del contratista ante la mutabilidad del contrato

Si la Administración ostenta facultades exorbitantes, el contratista dispone de una amplia cobertura frente a las incidencias que puedan suscitarse durante la ejecución del contrato.

Una cobertura semejante, levantada por la propia legislación e contratos administrativos, no se conoce ni se configura en el marco normativo de la contratación civil. Lo que no se encuentra en la legislación civil sobre contratos es una regulación que ofrezca cobertura frente a incidencias y riesgos a una de las partes.

Estas fórmulas pretenden en unos casos, articular una justa compensación por la alteraciones y costes que derivan del ejercicio de potestades administrativas sobre el propio contrato y su ejecución, pero en otros se trata de apoyar y sustentar al contratista ante incidencias de origen ajeno al contrato que pudieran perturbarlos comprometiendo su ejecución.

1. Cobertura frente al ejercicio de facultades exorbitantes de la Administración en la órbita del contrato y su ejecución

Se trata de alteraciones que tienen su origen en el propio contrato, que se producen en su fase de ejecución, como resultado del ejercicio o aplicación de las facultades o clausulas exorbitantes. Las fórmulas de cobertura, en función de si se rebasa o no la referencia del 20% sobre el presupuesto del contrato.

2. La cobertura frente a las alteraciones del equilibrio económico del contrato como consecuencia de decisiones la Administración ajenas al contrato, pero con incidencia en él. Factum principis

La trama económica y retributiva del contrato puede verse desequilibrada como consecuencias de decisiones la Administración ajenas al contrato. Es lo que tradicionalmente se conoce como factum principis, la decisión del rey repercutía directa y negativamente en la retribución del contrato.

En la jurisprudencia que se desarrolla a lo largo del siglo XX, el Tribunal Supremo fue perfilando la doctrina de la compensación por el factum principis:

• Su origen ha de estar en una decisión de autoridad de la Administración
• Ha de tener una incidencia negativa directa sobre el contratista
• Habría de ser imprevisible cuando se adjudicó el contrato
• Está también de carácter extendida, aunque no es del todo constante, la exigencia de que se trata de una decisión de carácter general que afecte por tanto a una pluralidad de sujetos el contratista entre ellos, como era el caso de fijación de un arancel, el establecimiento de un gravamen o la retirada de una prima de la que se favorecían roda una serie de empresas
• También suele exigirse por los tribunales que la Administración que adopta la decisión con incidencia en la trama retributiva del contrato sea la misma que ostenta la condición del contratante, no se daría así el factum principis si la ejecución del contrato se ve afectada por la decisión de otra Administración.

La exigencia de estas condiciones y requisitos, con valoraciones matizadas y en ocasiones diferentes por parte de los tribunales, conduce a que no se reconozca siempre la compensación al contratista en estos supuestos que se adscriben en la noción de factum principis. Existe una diferencia ostensible con los supuestos de la primera línea de cobertura: allí siempre se reconoce la compensación al contratista por las alteraciones derivadas de decisiones de la Administración contratante en la ejecución del contrato.

Al contratista por factum principis, decisiones externas de la Administración que tengan para él un efecto gravoso, hemos de constatar que tradicionalmente la doctrina ha querido advertirlo en la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración. Este fundamento no resulta aceptable y puede comprobarse si inadecuación, puesto que las decisiones de la Administración no solo afectan a contratistas de la Administración, sino también a otros muchos sujetos privados que contraten entre ellos y sobre los que la decisión general de la Administración tiene una similar incidencia negativa, sin embargo, solo con relación al contratista de la Administración se plantea una compensación por el factum principis y se obtiene en ciertos casos.

La justificación de la compensación, cando la hay, por factum principis no hay que buscarla fuera del contrato sino en su propia lógica y dinámica interna que se endereza alcumplimiento del contrato en condiciones equitativas, apoyando o compensando en su caso al contratista, en los supuestos que contemplamos.

3. La cobertura frente a riesgos imprevisibles

Tercera y última línea de cobertura al contratista. Si en la línea anteriormente expuesta la compensación al contratista no se produce, en todos los casos, la operatividad de esta tercera línea de cobertura es excepcional.

El supuesto es el de realidades o hechos de todo imprevisibles en el momento de la adjudicación y aceptación del contrato que tengan una incidencia cierta y negatividad en el sistema de retribución del contratista. En ningún caso el hecho causal ha de ser imputable a la Administración, pues si este fuera el caso nos encontraríamos ante el supuesto de factum principis. Es un supuesto imprevisible. Una nota que en la práctica solo se reconoce de manera excepcional y cada vez más restrictiva. Por ejemplo, encontrarse en la cimentación de una obra, o al abrir el túnel de una carretera, con unas corrientes de aguas subterráneas del todo desconocidas al presupuestar y aceptar el contrato.

No puede advertirse tampoco la nota de la imprevisibilidad en lo que son los riesgos ordinarios, inherentes a lo que constituye el objeto del contrato. No podrán así considerarse riesgos imprevistos los que se asocien a las bajadas del tráfico de vehículo en autopistas de peaje con la consiguiente reducción de ingresos de las compañías concesionarias.

Por otro lado, en el supuesto de que se reconociera el riesgo imprevisible y la necesidad de compensar al contratista, tal compensación no habría de ser integral como viene declarando la jurisprudencia: las cargas o gravamen que se derivasen habrían de compartirse entre el contratista y la Administración. Lo equitativo entonces, sería que la Administración compensara al contratista por la mitad del perjuicio sufrido por hechos del todo imprevisibles.

4. La mutabilidad del contrato desde la posición del contratista

Una corriente de opinión bastante extendida tiende a destacar la abierta desigualdad que se da entre las partes contratantes. Frente a los exorbitantes privilegios e la Administración, se presenta al contratista como una víctima indefensa ante todo tipo de abusos. Los contratos administrativos operan unas fórmulas de cobertura y de recomposición de las condiciones inicialmente pactadas y de la ecuación financiera que articula la relación contractual.

Hasta tres líneas de defensa o cobertura se ha podido advertir que se levantan en torno al contratista. Unas coberturas que no se conocen en la contratación privada, donde las partes han de procurárselas por sus cuentas mediante la contratación de seguros u otras fórmulas de cobertura. Se configura así un régimen contractual en el que el contratista dispone de un desarrollado sistema de salvaguarda frente a posibles incidencias negativas en la ejecución del contrato que opera como un tope o límite de perdida, mientras que no existe límite alguno de sus posibles ganancias.

Hay dos fórmulas jurídicas que encuentran su cabal explicación y sentido en la mutabilidad que puede marcar decisivamente la decisión del contrato:

• Subcontratación: cada vez es más frecuente que la empresa adjudicataria subcontrate con otras empresas la realización de obras o prestaciones que se integran en el proyecto de ejecución del contrato. Ello es así sobre todo en los contratos de gran volumen y presupuesto que resultan inalcanzables para las pequeñas empresas, queluego es posible sean subcontratadas por la empresa adjudicataria para la realización de determinadas prestaciones. Es ventajosa para la empresa adjudicataria pues una parte significativa de la ejecución del contrato la realiza mediante subcontratación con el margen de flexibilidad que ello conlleva. Para las empresas subcontratistas el problema es que no mantienen relación directa con la Administración y que su relación con el adjudicatario no está sujeta al régimen de la contratación administrativa.
• La cesión del contrato: se contempla también por la ley la cesión del contrato a un tercero que subroga en la posición del adjudicatario asumiendo sus derechos y obligaciones desde el momento en que se produce la cesión. Los requisitos para que la cesión se produzca son fundamentalmente dos:
  • Autorización de la Administración contratante.
  • Concurrencia en el cesionario de las condiciones y capacidades para contratar con ella.

La operatividad más destacada en la práctica de la cesión es para llevar a término la ejecución de un contrato que pudiera encontrarse en una fase crítica por problemas del contratista adjudicatario que le impiden o dificultan su finalización. En estos casos la cesión es una fórmula para salvar el contrato y que se acabe cumpliendo, por el nuevo contratista cesionario, con lo previsto al contrato.

XI. Extinción de los contratos administrativos

1. Extinción normal. El cumplimento

Se produce cuando el contrato se cumple en los términos previstos, o en los que términos previstos, o en los que se recompone tras modificaciones en su fase de ejecución. En ciertos contratos la extinción normal por cumplimiento tiene unos trámites singulares y relevantes que conviene conocer.

• Recepción en el contrato de obras. Recepción provisional y recepción definitiva: el primer trámite es la recepción provisional de la obra cuando ya está finalizada. La Administración toma posesión de la obra y comienza a darle la utilidad prevista. El contratista mantiene la total responsabilidad por los riesgos y desperfectos que pudieran observarse. A tal efecto mantiene la fianza que constituyera para la ejecución del contrato.
• la recepción definitiva se produce generalmente un año más tarde. Con ella se trasladan ya todos los riesgos a la Administración que será así responsable ya todos lo que ocurre a la obra. Se devuelve entonces la fianza al contratista. No obstante, se mantiene la responsabilidad del contratista por los vicios ocultos que pueda tener la obra durante un plazo de diez años.
• La extinción de los contratos de gestión de servicios públicos: presentan tramites singulares e importantes en el momento de su extinción, sobre todo si por parte del concesionario se levantaron instalaciones y aportaron bienes a la concesión. Se trata de determinar el destino de tales bienes que ordinariamente reviertan a la Administración como titular del servicio. Esta fórmula de la reversión y otros trámites de la extinción de los contratos administrativos se exponen en cualquier caso al filo del estudio de los servicios públicos y sus modos de gestión.

2. Extinción anormal. La resolución anticipada del contrato

La resolución es la extinción anticipada anormal, por tanto, del contrato, pero no presupone necesariamente el incumplimiento. Puede resolverse el contrato, aunque no se aprecie incumplimiento alguno, pero por razones de interés publico mueven a la Administración a su extinción anticipada, nos encontramos ante una facultad exorbitante, ante los poderes de la Administración para la tutela de los intereses públicos encomendados con sus competencias que se proyectan sobre el contrato conduciendo en este caso a su resolución. Conviene por tanto distinguir estos dos supuestos:

• La resolución por incumplimiento
  • Incumplimiento del contratista: no todo incumplimiento puede motivar la resolución. Solo determinados tipos, los llamados incumplimientos resolutorios, son susceptibles de ello según la teoría general de los contratos. La Ley de contratos del sector publico tipifica claramente una serie de supuestos de incumplimiento que facultan a la Administración para resolver el contrato. Otros supuestos, igualmente tipificados por la legislación, no son en puro rigor casos de incumplimiento, sino de incapacidad o insolvencia del contratista. La ley enuncia además unas causas genéricas de recisión ligadas al incumpliendo de las obligaciones esenciales del contrato. Un enunciado que requerirá de interpretación y precisión en cada caso. Aunque, por hipótesis, medie incumplimiento por parte del contratista, la Administración deberá seguir un procedimiento para decidir la resolución del contrato. Un procedimiento contradictorio en el que el contratista podrá alegar que no existe el incumplimiento que se le imputa o que éste es puramente circunstancial.
  • Incumplimiento por la Administración: la resolución es una opción que también tiene el contratista cuando se registran ciertos tipos de incumplimientos por la Administración, incumplimientos resolutorios según la teoría general de los contratos. El incumplimiento mas relevante es la falta de pago o su demora. La ley fija un plazo de ocho meses transcurrido el cual puede el contratista solicitar la resolución del contrato. Puede ocurrir que la Administración no reconozca la opción resolutoria del contratista, aunque éste se refiera a los supuestos anteriores. En tal caso deberá el contratista instar la resolución ante los tribunales. Una vía jurisdiccional que no ha de recorrer la Administración cuando advierta incumplimiento resolutorio por parte del contratista, pues ella misma puede decirlo unilateralmente, sin acudir a los tribunales.
• La resolución por razones de interés público, sin incumplimiento del contratista: facultad de todo exorbitante que no tendrá encaje en la arquitectura de la institución civil. Esta facultad de resolución de que dispone la Administración sin que medie incumplimiento por parte del contratista solo se explica, como todas las clausulas exorbitantes porque en realidad se sitúa al margen del contrato y se ejerce en base a otros títulos y consideraciones. En el marco del contrato es perfectamente posible, la recisión por un de las partes, pero la propia lógica interna de esta opción requiere el incumplimiento por la otra, no tiene justificación ni apoyatura equilibrada alguna que una de las partes pueda rescindir libremente del contrato.

Las motivaciones de la Administración para resolver unilateralmente un contrato por incumplimiento pueden ser, situadas como están al margen del contrato y conectadas a las múltiples incidencias que puedan plantearse, muy diversas. Puede tratarse de un cambio en el marco normativo. La resolución de un contrato sin que medie incumplimiento del contratista tiene un marcado carácter expropiatorio por cuanto supone la privación a este de un derecho que tenía atribuido por la adjudicación, esa privación de un derecho le supondrá normally un perjuicio o detrimento patrimonial por el que deberá ser indemnizado. La indemnización habrá de cubrir los ingresos dejados de percibir y los perjuicios causados como consecuencia de la resolución el contrato. Un cómputo indemnizatorio que por la general no será fácil de realizar y variará en función del tipo del contrato de que se trate.

LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

La actividad de la Administración es el estudio de los actos administrativos o del procedimiento que sigue la Administración para dictarlos, o de los medios para ejecutarlos. El envoltorio del acto administrativo y su régimen formal puede tener expresiones materiales tan diversas como una subvención administrativa, una sanción, una orden… un mismo régimen formal básico puede encubrir así actos administrativos de muy diverso contenido. Por las mismas, por el conducto del procedimiento administrativo, y siguiendo sus trámites esenciales, pueden de desarrollarse actuaciones de la Administración con muy diverso contenido y orientación. Por el procedimiento administrativo puede discurrir una expropiación forzosa, una autorización administrativa o una orden de cierre de una instalación.

Ha sido tradicional en la doctrina española la clasificación de la actividad de servicio público. Una clasificación ilustrativa por cuanto acierta a expresar una graduación, al menos a más, del protagonismo de la Administración y su correlación con el de los particulares.

En la actividad de policía ese protagonismo administrativo es secundario, subordinado a la acción de los particulares; la Administración solo intervendría cuando el marco, el orden, el mercado, de la actividad de los agentes privados se vea alterado o para controlar su buen funcionamiento. Con la actividad de fomento, la Administración adquiere un mayor protagonismo con el objetivo de orientar, fomentándolo o incentivándola, la actividad de los particulares hacia ciertos objetivos que se consideran preferentes o de interés general.

Finalmente, con la actividad de servicio público, la Administración asume un protagonismo prácticamente exclusivo al ser ella la que dirige y se responsabiliza de la prestación de ciertos servicios que por ello se consideran públicas en un preciso sentido jurídico y constitucional.

Esta clasificación, o cualquiera otra con similar pretensión de agotar y encuadrar en unas categorías cerradas el flujo desbordante de la actividad de las Administraciones, se ha visto rebasada por la propia realidad. Varias circunstancias explican esa limitación de las categorías dogmáticas. Dos fundamentales pueden destacarse:

1. Una es la propia dinámica y versatilidad de las formas e instrumentos de la actividad administrativa, que no puede adscribirse ya con carácter exclusivo a una supra categoría conceptual de la actuación de las Administraciones públicas. Se ha roto la conexión sobre categorías conceptuales y formulas o técnicas jurídicas que a ella se adscribían.
2. La actividad administrativa, su radio de acción y sus modalidades, siempre y necesariamente se delimitan por su correlación con la actividad de los particulares, de los agentes privados. La relación u oposición entre público y privado, entre Administración y particulares, entre Estado y mercado, entre Estado y sociedad, en definitiva, es el eje central en esta materia.

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE REGULACIÓN Y GESTIÓN DE RIESGOS

I. La policía administrativa y sus rasgos tradicionales

1. La configuración de la policía administrativa en torno a la referencia finalista del orden público

La noción de policía administrativa está muy asentada en la cultura jurídica de la Europa continental. No es así en la órbita anglosajona, donde prácticamente se desconoce.

Su origen etimológico, politeia, nos evoca a una inicial identificación e la policía con el conjunto de la actividad y funciones públicas que se desarrollan en todas las organizaciones políticas, desde la originaria polis griega, de la que toma nombre, hasta el moderno Estado.

La policía se contrae, primero, a la actividad ejecutiva interna del Estado, al mantenimiento de la seguridad y la promoción del bienestar. Se excluyen por tanto de la policía las relaciones exteriores, la actividad militar en su entonces frecuente proyección externa, la actividad judicial.

Durante el periodo absolutista y con el desarrollo del cameralismo y las ciencias del Estado y la Administración se produce una distinción doctrinal, muy marcada sobre todo en el cameralismo alemán entre la llamada policía del bienestar y policía de seguridad. La policía administrativa vendrá entonces a identificarse con esta ultima, con la policía de seguridad. El objetivo fundamental de esta actividad de la Administración sería entonces el mantenimiento del orden y la seguridad pública, evitando y rechazando los peligros que pudieran perturbarla.

Aparece entonces el concepto de orden público que se rige en la referencia y orientación finalista de la actividad de policía. El objetivo de la policía administrativa será así el mantenimiento del orden público o su restablecimiento en el caso de que se haya visto alterado.

Pero tras estas reducciones y depuraciones del concepto de policía administrativa se producirá una expansión de la policía administrativa, al filo de la expansión de su concepto de referencia, el orden público. En efecto, a lo largo del siglo XX y por su obra sobre todo de la doctrina francesa, ese concepto de orden público, inicialmente asociado al orden y seguridad, seguridad sobre todo en las vías y en los espacios públicos, se extenderá a los otros frentes y sectores: orden publico económico, sanitario, forestal, ambiental, etcétera.

Para el mantenimiento del orden público se utilizan con toda lógica fórmulas jurídicas con una operatividad preventiva y de control, como son las autorizaciones, prohibiciones, inspecciones, pues en la concepción clásica de la policía se reconoce a la Administración una facultad de intervención con carácter limitativo sobre la actividad de los particulares.

2. Las notas características de la policía administrativa

La configuración que adquiere así la policía administrativa y que llega hasta nuestros días presenta una serie de notas características:

• Actividad de la Administración orientada al mantenimiento del orden público o a su restablecimiento en el caso que resultase alterado.
• La referencia finalista de orden público se expande a ámbito diversos como son el mantenimiento de la seguridad y el orden público económico.
• La policía se desarrolla mediante el empleo de una serie de fórmulas y técnicas jurídicas características como son las autorizaciones, sanciones, ordenes, prohibiciones, inspecciones, que se forjan y adquieren sus perfiles propios entorno al concepto de policía y su referencia finalista que es el mantenimiento del orden público.
• Evitar y rechazar los peligros que pudieran alterar el orden público. Fórmulas que tienen un marcado carácter preventivo de control, como es el caso de las autorizaciones, inspecciones o prohibiciones.

Se debe distinguir entre la actividad administrativa de intervención en dos ámbitos fundamentales: el de la seguridad, por un lado, y el de la economía o el orden público económico, por otro. Cada uno de ellos tiene su cuadro propio de conceptos y referencias que se ha diferenciado de manera muy causada en los últimos tiempos. Las formulas y técnicas jurídicas que operan en uno u otro de estos dos ámbitos tienen unas características y una funcionalidad diferente en el aspecto de seguridad y en el de economía o servicios privados.

II. La actividad de intervención administrativa por razones de seguridad. Regulación y gestión de riesgos

1. Concepto de riesgo

Uno de los rasgos más característicos de la sociedad actual, la sociedad postindustrial, es su promiscua relación con el riesgo, hasta el punto de ser denominada sociedad del riesgo.

El concepto de riesgo se define por el contraste con el concepto de peligro, el peligro tiene un origen natural. Peligros son las enfermedades, desastres naturales, así como limitación de alimentos, de energía de agua, etc. En muy buena medida, la actividad y esfuerzo fundamental del ser humo desde sus orígenes se ha enderezado a dominar y superar los peligros y limitaciones que la naturaleza le imponía. El medio usado para ello no ha sido otro que la técnica, el desarrollo tecnológico. Con ese imponente desarrollo se han superado o alejado efectivamente muchos peligros naturales. Así, las tecnologías de la generación y transporte de energía han superado las limitaciones y necesidades energéticas. Los peligros de plagas e infecciones se han conjurado en muy buena medida con las tecnologías farmacológica y sanitaria.

Lo que ocurre es que estas tecnologías que se han desarrollado para superar o reducir los peligros naturales no son del todo inocuas, pues son ellas mismas generadoras de riesgos. El riesgo, a diferencia del peligro, tiene su origen en la actividad humana, en la tecnología, destacadamente. Es así como a sociedad actual, dotada de un tejido tecnológico cada vez más denso y extendido, se encuentra mayormente encarnada a los riesgos tecnológicos por ella misma generados que a los peligros naturales que con esas tecnologías se han superado o reducido de manera considerable. Es por ello por lo que se la puede calificar como sociedad de riesgo. Una sociedad que, por poner algún ejemplo significativo, no se enfrenta ya a los peligros de escasez de alimentos, sido a los riesgos generados por las diversas tecnologías generadoras de energía.

2. La tradicional adscripción de la policía administrativa a la defensa frente a peligros

Ha sido objetivo principal de la policía administrativa la defensa y rechazo de los peligros. Alfo que expresa la formulación alemana que adscribe el concepto estricto de policía, como policía de seguridad, a la defensa frente a peligros. Peligros que tienen un origen natural, o en todo caso, se trata de conductas humanas simples, sin ningún instrumento técnico que incorpore un elemento de complejidad. Los peligros son fácilmente detectables mediante el conocimiento medio que concurre en cualquier persona y existe por ende un general consenso en torno a su rechazo. Es susceptible, por tanto, de ser descrito y tipificado por las normas.

Con relación a los peligros, la policía administrativa se ha planteado su eliminación o rechazo con la vista puesta en su objetivo final y fundamental: el mantenimiento del orden público. Este objetivo se presenta como perfectamente alcanzable. El orden público es la situación ordinaria, que llegaba a ser caracterizada por los tratadistas y expositores de la policía administrativa como la situación opuesta al desorden que para Hariou era un estado patológico. El objetivo de la Administración, con sus medios de policía, habría de ser el mismo que el de medico: el restablecimiento del orden público.

3. El riesgo como concepto central de la actividad de intervención administrativa por razones de seguridad en la sociedad postindustrial

• El imposible riesgo cero. El riesgo permitido como concepto de referencia que desplaza al orden público:

La gran diferencia que planea el riesgo es que no es posible un estado de ausencia de riesgo, de no riesgo. El riesgo cero no existe. En la sociedad actual, la sociedad de riesgo, convivimos cotidianamente con el riesgo. La única e inviable alternativa al riesgo exigiría el desmantelamiento del tejido tecnológico que tantas ventajas y confort nos reporta y volver al estado de naturaleza, encarnado de lleno sus peligros naturales como nuestros antepasados.

Las decisiones que adoptamos sobre riesgos no son decisionales que imponen la exclusión de todo riesgo, ni decisiones entre riesgo y no riesgo. Se opta por un riesgo o por otro, o por un determinado nivel de riesgo, las decisiones jurídicas, mediante normas o mediante decisiones administrativas singulares, mediante actos administrativos, son por tanto decisiones cuyo objetivo es determinar el riesgo, o nivel de riesgo, por el que se opta el riesgo que se acepta.

El riesgo permitido es un concepto que desplaza al viejo concepto de orden público y se sitúa en el eje de la actividad de intervención del moderno Derecho de la regulación y gestión de riesgos. La creciente relevancia del riesgo ha conducido al desplazamiento de la tradicional actividad de policía, articulada en torno al concepto de peligro y orden público, por la prevención y gestión de riesgos. Así, en Alemania el riesgo se ha impuesto sobre el peligro natural. Y la prevención de riesgos ha desplazado en muy buena medida la actividad administrativa de defensa frente a peligros.

• Las funciones del Derecho y la Administración con relación a los riesgos. La determinación del riesgo permitido y la gestión del riesgo

El primer cometido que corresponde a los poderes públicos con relación a los riesgos es la determinación y decisión sobre el riesgo que se acepta. Los riesgos son, por definición, generados por la actividad humano utilizando medios técnicos; por tanto, es posible, es en realidad obligada, esa decisión consciente sobre los riesgos que se aceptan.

La decisión sobre los riesgos que se acepta requiere de su conocimiento y valoración. Una fase muy importante que en el Derecho europeo se conoce en muchos sectores como risk assessment: valoración y decisión de riesgo.

El segundo e importante cometido es la gestión del riesgo que previamente ha sido aceptado, la gestión del riesgo permitido. Se trata de ejercer un control sobre el riesgo y adoptar las medidas necesarias para su reducción. En el Derecho europeo esta actividad, en la que mayor es el protagonismo de las administraciones y agencias, esta también perfectamente identificada y se conoce como risk management.

Con este mínimo y necesario bagaje conceptual podemos adentrarnos en el estudio de técnicas y fórmulas jurídicas para la determinación y gestión de riesgos, presentando por supuesto atención preferente a las que son aplicadas por la Administración en su actividad de intervención por razones de seguridad.

4. La determinación normativa del riesgo permitido

La determinación del riesgo permitido puede realizarse con carácter general o de manera particular en unas circunstancias concretas. La determinación general se realiza mediante instrumentos normativos, mientras que la concreción del riesgo permitido en casos singulares se realiza normally mediante decisiones de la Administración, esto es, mediante actos administrativos.

El riesgo que se acepta o permite puede establecerse mediante una norma jurídica y de ese modo tal determinación tiene los efectos generales propios de esa norma. Puede determinarse así el riesgo permitido mediante una norma con rango de ley, mediante un reglamento, y no puede determinarse también mediante otros instrumentos con un componente normativo por establecer una prescripción general, aunque acotada, como son los planes.

Es también relativamente frecuente que la determinación ultima del riesgo permitido se efectúe mediante un instrumento normativo que no tiene propiamente el carácter de norma jurídica, como es le caso de las normas técnicas elaboradas por técnicos y expertos de un sector determinado. Una intervención del componente experto que es frecuente en materia de riesgos, dada la complejidad que concurre en muchos de ellos. Tienen específicamente esta función de delimitación del riesgo permitido las llamadas normas técnicas de seguridad industrial. Eb cualquier caso, para que esa determinación del riesgo permitido por normas privadas resulte vinculante es necesario que, desde las normas jurídicas, desde la ley o el reglamento se produzcan una remisión a lo que esas normas técnicas dispongan.

III. La autorización administrativa por razones de seguridad

1. Delimitación de la figura

Las normas pueden no delimitar de manera precisa y categórica el riesgo permitido. Puede fijar límites máximos y genéricos de riesgo, pueden establecer una serie de condiciones que requieran de acreditación o, sencillamente, puede que no se encuentre referencia normativa alguna sobre el riesgo permitido.

La determinación del riesgo permitido la realiza la Administración pública de manera singular, para cada caso, mediante una resolución suya, mediante un acto administrativo. Este acto se conoce como autorización administrativa. La estructura y operatividad de las autorizaciones difiere, según se desenvuelven en el ámbito económico, o proyectándose la autorización sobre actividades de contenido económico, o en el ámbito de seguridad proyectándose entonces la autorización sobre actividades de riesgo.

La autorización por razones de seguridad está muy afianzada en la cultura jurídica contemporánea y se encuentra además en expansión. Por el contrario, la autorización de actividades económicas y servicios privados está perdiendo su sustantividad y su propia razón de ser en el marco económico actual, dominado por pensamientos de libre competencia. La intervención pública, la intervención autorizadora, tiende a concentrarse así en la regulación y control de riesgos, que es, por lo demás, lo que reclama una sociedad muy sensibilizada por ellos y que por ello se ha dado a llamar sociedad de riesgo.

Hasta tiempos muy recientes el concepto de autorización cubría tanto actividades económico, en las que se valoraban unos elementos como las actividades en las que la seguridad constituía el cetro de atención. En la actualidad esos dos frentes se han escindido, responden a paradigmas distintos, y la figura dela autorización en su estructura más tradicional se adscribe al frente de la seguridad cuyo nuevo paradigma es el riesgo, el riesgo permitido, no el orden público. La autorización se explica así en la actualidad como fórmula de determinación singular de riesgo permitido.

2. Procedimiento

La autorización debe ir precedida de un procedimiento administrativo. El procedimiento de autorización se inicia a instancia de parte. Es el solicitante el que presenta un proyecto o propuesta de la actividad, instalación o producto cuya autorización pretende.

Como cualquier procedimiento administrativo, su finalidad es la de obtener, procesar u contrastar información sobre la que fundar la resolución de la Administración. En este procedimiento autorizatorio se trata de obtener la información relevante sobre el riesgo de la actividad o instalación para poder decidir con fundamente sobre su admisión o rechazo. Es el conocimiento y valoración de riesgos (risk assessment) que precede a cualquier decisión sobre el riesgo permitido.

La fase de instrucción en el procedimiento, en la que la Administración se instruye y adquiere conocimiento sobre el riesgo, adquiere entonces una especial relevancia. Dos tipos de tramites tienen en esta fase una gran importancia.

• Informes y estudios que la Administración se procura de organismos expertos en el sector de que se trate, que con frecuencia se contrastan con otros informes.
• Participación y alegaciones de los interesados. En este tipo de procedimientos, los interesados son en realidad las personas que quedarían más expuestos al riesgo que se valora y sobre cuya admisión o rechazo se decide en el procedimiento autorizado.

3. Resolución del procedimiento

La resolución del procedimiento autoizatorio decide, con el conocimiento adquirido en la fase de instrucción, sobre el proyecto presentado por el solicitante. Son fundamentales las decisiones que puede adoptar la Administración.

1. La primera es la de otorgar la autorización acogiendo íntegramente el proyecto o la propuesta del solicitante. Aunque se trate de una actividad o instalación que tendrá su impacto y generará un cierto riesgo, se considera un riesgo permitido y por ello se autoriza.
2. Rechazar la autorización, declarando así inaceptable el riesgo, tal como ha podido valorarse en el procedimiento, que se asocia al proyecto o propuesta del solicitante.
3. Otorgamiento de la autorización, declarando así inaceptable el riesgo, tal como ha podido valorarse en el procedimiento, que se asocia al proyecto o propuesta del solicitante. Dos modalidades:

• a. Decidirse una corrección del proyecto presentado.
• b. Autorizarse el proyecto, pero imponiendo medidas de gestión del riesgo, frecuentemente llamadas medidas correctoras. Se entra en la fase de gestión de riesgos.

4. Autorizaciones regladas y autorizaciones discrecionales

En la resolución del procedimiento, en la decisión en definitiva sobre el riesgo permitido, la Administración puede tener un margen de decisión o puede no tener ninguno. Todo depende de cómo se produzca la previa determinación general, por vía normativa, del riesgo permitido. Pueden producirse dos situaciones.

Puede la determinación normativa del riesgo permitido sea completa y que la norma no deje ningún margen de concreción y determinación del riesgo a la Administración. En tal caso, la función del procedimiento autotizatorio se limitará a comprobar la concurrencia de las exigencias establecidas por la norma para permitir el riesgo. Este tipo de autorizaciones son las que se conocen como autorizaciones regladas, pues las exigencias y condiciones para la determinación del riesgo permitido están regladas, normadas, por los instrumentos normativos. La autorización consiste en la comprobación de la concurrencia en el solicitante de les requisitos exigidos por la norma. Si estos requisitos concurren, la Administración ha de otorgar necesariamente la autorización sin limitación o corrección alguna.

La otra posibilidad es que la norma no determina de manera cerrada el riesgo permitido y que deje su concreción en cada caso a la Administración. Entonces la Administración dispone de un margen de valoración, un margen de discrecionalidad, para otorgar la autorización, denegarla, o concederla sujeta a ciertas condiciones. Son las que se conocen como autorizaciones discrecionales.

5. Contenido y naturaleza jurídica de la autorización

La autorización es un acto administrativo de contenido declarativo. La Administración, previa comprobación y declaración a lo largo del procedimiento, declara que lo solicitado en ella se adecua a la legalidad vigente o al interés público que a la propia Administración le corresponde establecer en cada caso. Más específicamente, en la autorización de la solicitud es al riesgo permitido que se establece con carácter general en las normas o al que la propia Administración concreta al otorgar la autorización, precisamente.

El carácter declarativo de la autorización presupone que recae sobre actividades que se sitúan en la esfera de libertad del solicitante, pero cuyo ejercicio, contemplado y programado en el proyecto que se presente, se sujeta a comparación en punto, sobre todo, al tipo y nivel del riesgo que genera.

La autorización no tiene por tanto carácter constitutivo, no es un acto que rea o constituye un derecho del que el solicitante antes no disponía, a diferencia de lo que ocurre con la concesión. Pero ello no quiere decir en modo alguno que la autorización carezca de entidad jurídica. Se trata de una declaración administrativa, de un título, que ampara y da cobertura a una actividad, a una instalación, a un producto. En muchas ocasiones la obtención de la autorización requiere de muchos y complejos tramites, abundante documentación, estudios y tiempo, que es un valor muy relevante en el tráfico comercial.

6. Sobre la transmisibilidad de las autorizaciones. Autorizaciones personales y reales

La autorización resulta un activo que puede ser muy valioso según la autorización de que se trate y lo que comporte. La autorización otorgada a un producto químico que permite su comercialización, o la que se concede a una instalación para la producción industrial, suponen una importante revalorización del objeto sobre el que recaen. En ocasiones tiene más valor la autorización misma que el objeto al que va asociada.

La cuestión que se plantea entonces de inmediato es si estas autorizaciones son transmisibles y pueden ser en su caso de materia de tráfico económico. La respuesta segura solo puede encontrarse en la normativa específica de cada sector: pero puede ofrecerse un criterio general que se apoya en la lógica que deriva de la distinción entre autorizaciones personales y autorizaciones reales.

• Autorizaciones personales: otorgan a personas concretas si concurren en ellas determinadas condiciones de formación, conocimientos, aptitudes físicas, etc. Que en cada tipo de autorización se exijan. Son autorizaciones que se otorgan intuitiu personae, y por tanto, no resultan transmisibles. Es el caso, por ejemplo, de los permisos de armas o permisos de conducir.
• Autorizaciones reales: son las que recaen sobre un bien. Puede ser la autorización de una instalación industrial, de una planta generadora de energía, de un pesticida, de un medicamento. En la medida en que están indisolublemente vinculadas a ese bien son transmisibles con el, si el bien se transmite. Este criterio de transitividad se deriva del tipo y naturaleza de la autorización y ha sido reconocido como criterio general por la jurisprudencia, aunque es posible que la normativa del sector establezca la prohibición de transmitir la autorización o, lo que es más frecuente, la obligación de informar a la Administración.

IV. La actividad administrativa de gestión de riesgos. La gestión del conocimiento

1. Conocimiento, control y seguimiento de la evolución de los riesgos y de la tecnología para reducirlos

La actividad de la Administración con relación a los riesgos no se limita a la determinación y autorización del riesgo permitido. Se requiere además de una actividad de gestión de ese riesgo que ha sido previamente aceptado.

En esa actividad de gestión destaca el seguimiento, la monitorización, del riesgo. Una característica del riesgo es el conocimiento que se tenga sobre el mismo, conocimiento que puede ser incierto y variable. Lo que con los conocimientos que puede ser incierto y variable. Lo que con los conocimientos que hoy disponemos consideramos seguro, que, bajo riesgo, y que por ello mismo aceptamos, puede que se considere de alto riesgo, o claramente novicios, y por ello mismo del todo inaceptable, con nuevos conocimientos que podamos adquirir en un futuro. A la inversa, lo que hoy consideramos un riesgo inaceptable puede que se valoró como perfectamente admisible al adquirir un conocimiento más certero que nos haga ver su real inocuidad.

Por ello, la gestión de los riesgos, fundamentalmente, la gestión del conocimiento que se tenga de los mismos. También del conocimiento que se tenga sobre nuevos medios y tecnologías que resulten eficaces para la eliminación o reducciones de riesgos. A la vista de los más recientes desarrollos normativos, también destacadamente por el Derecho europeo, pueden discernirse dos entornos o momentos en la gestión del riesgo. Uno es el de gestión de conocimiento y otro de la gestión de incertidumbre.

• Gestión del conocimiento del riesgo: actividad orientada a conocer lo largo del tiempo el estado y nivel de riesgo de la actividad o instalación autorizada. Las posibilidades e hipótesis que pueden plantarse son diversas. Es posible que se alcance un nivel de riesgo superior al que inicialmente se autorizó y que esto se conozca por ser notorio y visible. También puede ocurrir que se realicen avances en el conocimiento que permitan advertir un superior nivel de riesgo que antes no resultaba cognoscible. Igualmente puede darse el caso de que aparezcan y se desarrollen nuevos medios y tecnologías capaces de reducir de manera efectiva los riesgos permitidos.
• Medios e instrumentos de gestión del conocimiento de riesgo: pueden ser públicas o privados. En rigor, la distinción es entre conocimiento y control por la propia Administración, por un lado y autocontrol por los particulares, mediante fórmulas de autorregulación, por otro.

2. La actividad administrativa de inspección y control de riesgos

La actividad de inspección y control es una actividad con marcado carácter instrumental al servicio de diferentes fines y competencias administrativas. Podemos encontrar una actividad de inspección orientada a controlar el destino de unas subvenciones, la prestación de unos servicios, o, como es el caso, la detención y control de riesgos. Para eso la Administración despliega medios técnicos, estadísticos, personales, etc. Son dos modalidades de control e inspección técnica:

• Actividad realizada por las Administraciones: se trata de una actividad realizada por el personal técnico y funcionario de la Administración competente que en muchos casos es una agencia especializada en el control y seguimiento de riesgos en sectores determinados, como pueda ser la de seguridad alimentaria o la de seguridad farmacológica. En materia de control de riesgos son muy relevantes los sistemas de recepción y transmisión de información sobre los riesgos y su evolución. En ciertos sectores se han desarrollado técnicas y formulas específicas de seguimiento y control. Así ocurre en el sector de los medicamentos y productores farmacéuticos, en el que se desarrolla una actividad, perfectamente pautada y programada: la farmacovigilancia.
• Actividad de inspección y control técnico realizado por entidades colaboradoras de la Administración: la actividad pública y control de riesgos se realiza en muchos sectores por entidades privadas colaboradoras de la Administración.se trata de entidades privadas, con medios técnicos y personal especializado que son habilitadas por la Administración para realizar controles, inspecciones y expedir actos y documentos con el mismo valor efectos que los realizados directamente por la Administración. Es un caso de ejercicio de funciones públicas por particulares, de particulares que en realidad adoptan resoluciones administrativas.

3. Autocontrol de riesgos por los particulares

Los particulares desarrollan también muchos casos actividades para mantener el control y conocimiento de los riesgos que ellos mismos generan y quedan bajo su órbita y responsabilidad. Pretenden evitar así los problemas que se derivarían para ellos al rebasar los límites del riesgo permitido o de las o de las responsabilidades en que incurrirían en el caso de producción de daños. Estas actuaciones podían por ello calificarse genéricamente como de autocontrol o de autorregulación.

Ese autocontrol puede ser del todo voluntario o puede ser inducido o requerido por la Administración, pudiendo también articularse un régimen de colaboración entre la Administración y los particulares para el control, seguimiento y conocimiento actualizado de riesgos.

• Autocontrol voluntario: admite dos modalidades en atención al sujeto que lo realiza, una opción es el control que realiza el propio titular de la actividad o instalación autorizada; la otra opción es encomendar estas tareas de control a un tercero, a un auditor autorizado en la actividad de riesgo de que se trate. Se desenvuelve en el plano privado, sin intervención de la Administración. Sus efectos se producen también en el ámbito privado, en las relaciones entre empresas. No tienen así estas técnicas la naturaleza de la actividad administrativa y por ello no habría de ser objeto de atención para el Derecho administrativo. Sin embargo, en la medida en que estas fórmulas de autocontrol privado se consolidan y se constituyen en referencias fiables, es perfectamente posible, tal como se contempla en no pocos casos, que la Administración o las normas atribuyan ciertos efectos públicos a estas expresiones de la autorregulación privada en materia de gestión de riesgos.
• Autocontrol inducido: se da esta modalidad cuando la actividad de autocontrol de los particulares está promovida por la normativa y por la Administración. De este modo, las fórmulas de autocontrol, al venir requeridas por la Administración, adquieren una significación publica, administrativa. Hay dos posibles supuestos que la norma requiere o plantea a los particulares para que se sometan a expedientes de autocontrol de riesgos:
  • Las normas se limitan a incentivar la utilización de estas fórmulas de autocontrol al atribuirles ciertos efectos públicos. La legislación de un sector determinado impone a las empresas operantes en el mismo la obligación de sujetarse periódicamente a unas inspecciones administrativas, o a la revisión de la autorización inicialmente otorgada, y que la misma legislación considere exentas de tal obligación a las empresas que acrediten sujetarse periódicamente a un sistema de gestión y ecoauditoría medioambiental, que de esta manera adquiere la misma significación y efectos que una inspección administración.
  • Las normas van más allá de la mera propuesta y establecen la obligación de sujetarse a ciertos expedientes de autocontrol, conocimiento y gestión de riesgos.

4. Colaboración entre formulas públicas y formulas privadas

Los sistemas de control y gestión de riesgos con mayor interés son los que combinan y complementan la actuación de la Administración y la de los particulares en el control de gestión del riesgo. El objetivo fundamental es el conocimiento y monitorización del riesgo. Se trata entonces de obtener el máximo conocimiento sobre ellos que, en la mayor parte de los casos, no puede ser alcanzado por la propia Administración. Hay determinados datos conocimientos que solo son accesibles a los propios particulares que operan en los diferentes sectores. Se trata entonces de articular el control administrativo, con su carácter objetivo y su atención por el interés general en materia de seguridad, y los conocimientos sujetos privados que interviene en los procesos de producción, conservación, transporte y manipulación de alimentos.

V. La gestión del conocimiento tecnológico. Adaptación a la mejor tecnología

1. Tecnología como medio efectivo de reducción de riesgos

En la gestión de riesgos no solo se atiende a conocimiento de los riesgos, a su intensidad, sus efectos y sus posibles variaciones que lleguen a rebasar el límite de riesgo permitido. También es importante el conocimiento de los medios técnicos que resulten efectivos en la contención y reducción de riesgos.

Los riesgos tienen ordinariamente un origen tecnológico, son generados por el tejido industrial. De ahí, que la efectiva reducción o neutralización de los riesgos se consiga fundamentalmente mediante el desarrollo y empleo de tecnologías.

El Derecho puede prohibir un riesgo, decláralo no admisible. Una declaración que puede producirse con carácter general, por vía normativa, o mediante declaración singular, como ocurre cuando se deniego una autorización por razones de seguridad. El Derecho puede también decidir la admisión de un riesgo considerarlo permitido. Pero ese riesgo permitido no puede ser reducido o neutralizado con medidas jurídicas. Solo puede reducirse mediante el empleo de tecnologías reductoras. Unas tecnologías que en muchos casos no se conocían en el momento en que se otorgó la autorización y por tanto se declaró admisible un riesgo en un nivel determinado.

La función del Derecho, y de la Administración en su actividad de gestión de riesgos, consistirá entonces en integrar en parámetros jurídicos la innovación tecnológica que se muestre efectiva en reducción de riesgos.

2. La adaptación de las autorizaciones a la mejor tecnología disponible

• La imposición legal de las cláusulas técnicas de las autorizaciones

Las formulas a través de la cual se pretenden incorporar la tecnología y sus avances a la gestión y reducción de riesgos es la llamada cláusula técnica. Se trata en realidad de una determinación contenidas en las leyes por la que se establece que los sujetos titulares de una autorización están obligados a incorporar la mejor tecnología disponible siempre que no conlleve costes excesivos.

La cláusula técnica, que tiene como aspecto positivo la incorporación de la evolución tecnológica a las instalaciones autorizadas y reducir con ello el nivel de riesgos, presenta sin embargo como contrapartida un serio inconveniente al ser un factor de reducción de la seguridad jurídica: el sujeto autorizado no tiene la seguridad de que la tecnología empleada se mantenga durante todo el periodo de la autorización; pueden producirse avances en el conocimiento de nuevas tecnologías eficaces en la reducción de riesgos cuya incorporación podría ser entonces exigible por la Administración al amparo de la cláusula técnicas de adaptación tecnológica y esa adaptación puede requerir importantes inversiones.

Por ello, para calificar en lo posible el alcance de esta cláusula de adaptación tecnológica hay que conocer las precisiones que la doctrina y la jurisprudencia han realizado al respecto en dos puntos fundamentales: qué debe entenderse por mejor tecnología disponible y qué exigencias de adaptación pueden plantearse a cada titular de autorización en función sobre todo de los costes en que incurriría.

• La identificación de la mejor tecnología disponible

Por mejor tecnología disponible no puede entenderé la tecnología más puntera y avanzada, aunque se haya mostrado efectiva en la reducción de riesgos, puesto que no se exige a las empresas autorizadas que adopten esa posición de vanguardia con tecnologías en fase de experimentación. La mejor tecnología disponible es la que resulta asequible y está difundida en los mercados a disposición de las empresas. Un criterio para identificarla sería tomar por tal aquella tecnología que ahora resultase plenamente exigible, por estar plenamente aceptada y extendida en el sector, a una empresa o instalación que ahora se instalara por primera vez.

• Supuestos de exigibilidad de la adaptación tecnológica

En qué casos resulta exigible por la Administración la incorporación de las que se identifican como mejores técnicas disponibles. Hay que distinguir dos supuestos:

• Planteado por las empresas o instalaciones que inician su actividad, a elles le resultaría plenamente exigible el empleo de la mejor tecnología disponible. La cláusula técnica que impone la legislación impide que la Administración pueda autorizar el empleo de una tecnología obsoleta, incapaz de reducir los riesgos que pueden neutralizarse con las tecnologías disponibles del mercado.
• Suscitán las empresas e instalaciones que llevan un tiempo plenamente operativas cuando se tiene conocimiento de una nueva tecnología, que resulta efectiva en la reducción de riesgos y que se encuentra disponible en los mercados. La incorporación de esa nueva tecnología puede tener unos costes muy elevados por la transformación de toda la estructura tecnológica de la instalación, hasta el punto de que tal vez tendría un coste menor una nueva instalación con la tecnología del momento que la adaptación tecnológica de la ya autorizada y en funcionamiento.

En estos casos habría que ponderar primero la relación entre costas en lo que se incurre con la incorporación de esta nueva tecnología y el nivel de riesgo que con ella efectivamente se reduce. Si esta reducción no fuese significativa no sería exigible la incorporación de una tecnología que comportarse un coste desproporcionado.

Si, por el contrario, se acreditase que la incorporación de la nueva tecnología tiene un muy considerable efecto reductor de los riesgos, entonces sí resultaría obligada la adaptación tecnológica.

VI. La gestión del desconocimiento y la incertidumbre

1. La incertidumbre y sus modalidades

El conocimiento sobre los riesgos es frecuentemente limitado. Hay siempre ciertos márgenes de incertidumbre sobre su potencialidad, sobre sus causas y sobre sus efectos. Ocurre que en ocasiones la incertidumbre pasa a ocupar un lugar central y dominante, o afecta a cuestiones muy sensibles o valoradas por el Derecho, como pueda ser la incertidumbre que se cierne en un momento dado sobre los efectos de un producto sobre la salud humana. La incertidumbre puede ser:

• Incertidumbre originaria: se cierne sobre una realidad novedosa que, precisamente por su novedad, puede plantear incertidumbres sobre sus efectos en bienes jurídicos relevantes, como pueda ser la salud humana o el medio ambiente. Se plantea ya en el momento de decidir, mediante autorización administrativa, sobre la aceptación de un riesgo sobre el que se desconocen sus reales efectos sobre importantes bienes y valores jurídicos en juego.
• Incertidumbre sobrevenida: se presenta cuando nuevos conocimientos técnicos y científicos ponen en cuestión y hacen del todo inciertos unos conocimientos que se consideraban seguros. Esta incertidumbre se plantea con posterioridad a la autorización; entonces lo que se creía segura deja de serlo, bien porque se comprueban efectos negativos no previstos cuando se otorgó la autorización, bien porque nuevos avances científicos alertan de la existencia de graves riesgos que se desconocían en el momento de otorgarse aquélla. La autorización determina el riesgo permitido, pero lo hace con los conocimientos que se disponía sobre el riesgo en ese momento.

Estas situaciones de incertidumbre son y serán cada vez más frecuentes en una sociedad que fundamenta en la innovación tocológica muy buena parte de su desarrollo y prosperidad. Por ello la gestión de la incertidumbre sobre riesgos se ha convertido en un capítulo importante de la regulación de riesgos en particular y del Derecho administrativo en general.

2. La gestión de la incertidumbre. El principio de precaución

La respuesta del Derecho Europeo se articula en torno al llamado principio de precaución, un principio de gran relevancia en el tratamiento de problemas que se plantean en la sociedad postindustrial.

El principio de precaución postula que en las situaciones de incertidumbre en las cuales se plantean riesgos graves para la salud o el medio ambiente, los poderes públicos, las Administraciones en nuestro caso, pueden adoptar medidas orientadas a la salvaguarda de la salud y el medio ambiento. Lo que singulariza al principio de precaución y destaca su relevancia es que puede fundar la adopción de medidas de excepción, que excepcionen el régimen jurídico vigente. Hay una sistematización de las condiciones y alcance de la aplicación del principio de precaución:

• Necesidad de acreditar la incertidumbre como presupuesto para la aplicación del principio de precaución: presupuesto para que pueda aplicarse el principio de precaución es que se produzca una situación de incertidumbre en la que se plantean riesgos para la salud o medio ambiente. La incertidumbre puede ser originaria osobrevenida. Pero para que pueda justificarse la aplicación del principio de precaución, la incertidumbre ha de estar debida y suficientemente acreditada por la Administración. Es necesario que la Administración contraste y acredite esta situación de incertidumbre solicitando en su caso informes y estudios. Si se acredita esta situación de incertidumbre se podrá invocar el principio de precaución y adoptar las medidas que puedan fundarse en él.
• Medidas de gestión del riesgo en base al principio de precaución: pueden ser de dos tipos:
  • Medidas dilatorias: normally se aplicarán en los supuestos de incertidumbre originaria, la que se genera en torno a las novedades de la técnica cuyos efectos no son suficientemente conocidos. La Administración puede aplazar o demorar ciertas decisiones o declaraciones que debería realizar en aplicación de la normativa aplicable. Puede aplazar por ejemplo el otorgamiento de una autorización, aunque se trate de una autorización reglada.
  • Medidas rescisorias: se adoptan en supuestos de incertidumbre sobrevenida, rescindiendo o suspendiendo declaraciones o decisiones de la Administración que se adoptaron antes de plantearse a situación de incertidumbre sobre unos riesgos que, con los conocimientos de entonces, se consideraban perfectamente aceptables y ahora se sabe que pueden tener una magnitud muy superior.
  • Carácter de excepción de las medidas: las medidas adoptadas en base al principio de precaución pueden excepcionar el régimen jurídico vigente, aquí radica la complejidad y controversia que rodea a este principio. Una empresa puede cumplir con todas las exigencias y condiciones que se establecen en las normas de detalle e inferior rango, pero ante una situación de incertidumbre sobre riesgos graves, la Administración podría, invocando el principio de precaución, adoptar medidas que excepcionaran ese régimen, denegando por ejemplo la autorización reglada o dejando en suspenso la autorización que se otorgó al cumplir los requisitos legales.
• Límites de las medidas: por el carácter excepcional que pueden alcanzar las medidas adoptadas en base al principio de precaución deben tener unas referencias que limiten su alcance en lo posible. Hay dos tipos de límites:
  • Límite material, proporcionalidad de las medidas: las medidas adoptadas han de ser proporcionadas a la gravedad u la inminencia del riesgo que se considera. La eventual puesta en riesgo de algún ejemplar de una especie abundante de fauna silvestre no justificaría, por n ser proporcionada, la medida de cierra de una instalación industrial con los negativos y ciertos efectos económicos sociales que de ello se derivarían. Se trata por tanto de ponderar el alcance del principio de precaución sujetándolo a otro principio, el de proporcionalidad.
  • Límite temporal, revisión de las medidas con el transcurso del tiempo: las medidas han de tener un alcance temporal limitado, vinculado al mantenimiento de la situación de incertidumbre. La Administración ha de realizar entonces un especial esfuerzo para superar la situación de incertidumbre, que solo se consigue incrementando el conocimiento,mediante estudios, pruebas, ensayos, etc. El transcurso del tiempo es un factor de superación de la incertidumbre en la medida en se adquiere experiencia y conocimiento sobre el alcance del riesgo. Es posible que al poco tiempo se detecten graves daños, entonces el riesgo deja de ser tal, pues se ha comprobado y sufrido la producción de daños; es posible, por el contrario, que el transcurso del tiempo muestre la inocuidad del producto o instalación y lo que se creía podía ser un riesgo grave es en realidad un riesgo asumible. En los dos supuestos, el transcurso del tiempo supera la situación e incertidumbre y puede actuar la Administración con pleno conocimiento. En el primer caso retirando y prohibiendo el producto que se muestra dañoso. En el segundo, levantando la prohibición cautelar que pudiera recaer sobre un producto que con el tiempo se ha mostrado inocuo. por todo ello, las medidas adoptadas en base al principio de precaución han de ser revisadas con el paso del tiempo.

VII. Órdenes y prohibiciones

Las órdenes administrativas son un tipo característico de actos administrativos que se adscriben tradicionalmente a la policía administrativa. Aunque se ha destacado que son expresiones jurídicas de mucho arraigo y solera en el Derecho administrativo, lo cierto es que no se acababa de ofrecer una sistematización y explicación con la necesaria coherencia interna, sobre todo en lo que se refiere a cobertura jurídica de la ordenes en una norma legal o en otro fundamento, el encuadre ahora de las ordenes en la regulación de riesgos explica muy clarificadoramente sus funciones y fundamento en las dos fases fundamentales que conocemos: la determinación del riesgo permitido y la gestión de riesgos. Podemos distinguir dos tipos de órdenes o prohibiciones:

1. Las órdenes y prohibiciones como medio de exclusión del riesgo no permitido

Con carácter general, el riesgo permitido se determina mediante normas: leyes, reglamentos que precisan esa línea que marca la frontera entre lo que se permite y se rechaza. La Administración por su parte puede también determinar y definir con carácter singular el riesgo permitido mediante la autorización.

Esta delimitación general del riesgo, necesita en muchos casos de actos administrativos de aplicación que tiene como objeto rechazar situaciones o actuaciones de los particulares que no se localizan en el ámbito del riesgo permitido y no están por tanto amparadas por la norma o la autorización que lo define. Esta actividad administrativa utiliza como instrumentos las órdenes y prohibiciones, que invariablemente se pronuncian y actúan sobre las actividades situadas en el terreno del riesgo no permitido.

No hay prohibiciones u órdenes que recaigan sobre el espacio del riesgo permitido. La actividad del particular, que se ampara en la norma o en una autorización, se desarrolla en este ámbito previamente fijado sin intervención de la Administración, solo cuando se rebasa esa línea y la actividad del particular se adentra en el espacio del riesgo no permitido tienen su sentido y justificación las órdenes y prohibiciones.

En esta tarea aplicativa, ejecutiva, la Administración dispone de un margen de interpretación y concreción cuando en las normas delimitadoras encontramos enunciados genéricos con la estructura de conceptos jurídicos indeterminados.

Este tipo de ordenes o prohibiciones no son sino la ejecución y concreción de las determinaciones que con carácter general se establecen en las normas sobre el riesgo permitido o de las autorizaciones que singularmente lo delimitan en casos concretos, no pueden pues ellas, las ordenes o prohibiciones, fijar autónomamente el riesgo permitido. Requieren por tanto de una cobertura normativa ley o reglamento, o de un acto administrativo delimitador, una autorización, de la que son aplicación y ejecución.

2. Las órdenes y prohibiciones como instrumentos de gestión de riesgo

Los riesgos pueden variar en su intensidad en función de las circunstancias. También podemos adquirir nuevos conocimientos con los que varía nuestra apreciación de los riesgos. La Administración, si se dan ciertas condiciones puede dictar órdenes para contener y gestionar estas situaciones de variación u oscilación de riesgos que pueden modificar las referencias normativas del riesgo permitido.

Este tipo de órdenes y prohibiciones requiere que se dé una situación de riesgo en la que no existen referencias normativas o, lo que es más frecuente, que esas referencias normativas se hayan visto rebasadas por la realidad, por una situación aguda de riesgo. Órdenes y prohibiciones son entonces formulas e instrumentos de que dispone la Administración para controlar y evitar los riesgos, al tiempo que ofrecen una referencia a la que atenerse por parte de los destinatarios.

Los presupuestos y fundamentos para adoptar estas órdenes y prohibiciones de gestión de riesgos pueden ser diversos, pero se reconducen a tres situaciones fundamentales:

• Situaciones de riesgo en las que no existen determinaciones generales al tratarse de una situación especial y transitoria: realización de obras en vías públicas que alteran el régimen normal del tráfico, obras en un aeropuerto.
• Estado de necesidad. Situación en la que el riesgo el peligro para personas y bienes es notorio y evidente. Casos de inundaciones, incendios, etc. En estos casos la Administración puede dictar normas excepcionales y, por supuesto, ordenes. El mismo estado de necesidad se ha considerado tradicionalmente que justificaba este tipo de medidas para la gestión de riesgos. Toda la normativa europea que existe en estos sectores como por ejemplo ‘’Directiva sobre inundaciones’’.
• Situación que puede situarse bajo la órbita del principio de precaución. La diferencia con el supuesto anterior radica en el conocimiento de los riesgos. Así como en el estado de necesidad el riesgo es evidente y notorio para cualquier persona, en la situación de incertidumbre el riesgo no es ostensible ni notorio. Las órdenes que la Administración puede adoptar en tales casos han de estar fundamentadas en el principio de precaución, observando las condiciones que para su innovación se han expuesto.

COMUNICACIÓN Y DECLARACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE ACTIVIDADES Y SERVICIOS POR PARTICULARES

I. La intervención administrativa sobre actividades económicas y de servicios de los particulares

1. Planteamiento tradicional y su evolución

En la intervención de la Administración sobre empresas, actividades económicos y servicios privados confluían habitualmente dos perspectivas. Una era la que reparaba en la seguridadde la actividad o servicio que se pretendía ofrecer, así como la de los medios e instalaciones que utilizaba. Desde la otra perspectiva se atendía a componentes y aspectos estrictamente económicos del servicio o actividad.

Estas dos intervenciones podían dar lugar a dos autorizaciones administrativas diferenciadas o podían coexistir en el mismo procedimiento de autorización, en el que se consideraba tanto los riesgos como otros aspectos de la actividad que genéricamente pudieran calificarse como económicos, se trataba en realidad de dos perspectivas diferenciadas, por las materias y valores a los que atendían y el tipo de intervención que postulaban; pero sin embargo el genérico y proteico título de la policía administrativa engloba a las dos, prestándoles cobertura como título de intervención y difuminando así sus netas diferencias.

La diferencia entre esas dos intervenciones se ha hecho evidente en el actúa ordenamiento y en su programación de la actividad e intervención administrativa: la intervención por razones de seguridad se ha expandido y reforzado, configurando todo un sistema de determinación y gestión de riesgos mientras que prácticamente se ha desactivado la intervención en la actividad económica y de servicios de los particulares.

La situación actual muestra la crisis de la policía administrativa como macroconcepto con pretensiones de abarcar el conjunto de la actividad de las Administraciones públicas consistentes en intervenir y ordenar determinados aspectos de la actividad de los particulares, la policía administrativa se centraría hoy en la intervención por razones de seguridad, una intervención que ya no tiene las referencias características de la policía administrativa, con su marcada orientación al mantenimiento y restablecimiento del orden público, sino las que encuentran en el riesgo, en su determinación y gestión, su nuevo paradigma.

Es la protección de ciertos agentes económicos o de ciertos grupos a favor de los cuales se levantan regulaciones protectoras que dan lugar a esas medidas de intervención. El proteccionismo, en sus muy variadas versiones, es en ultimo termino la razón de la intervención administrativa, también por supuestos de la autorización, que se decía fundamentar en consideraciones económicas.

Las orientaciones de las regulaciones proteccionistas pueden ser muy diversas: por ejemplo, protección de la industria nacional frente la industria extranjera. Estas regulaciones podían contar con fundadas, objetivas y razonables justificaciones de política económica en la medida en que un sector o colectivo pudiera requerir una protección para desarrollarse y fortalecerse en un momento dado. Podían también tener motivaciones menos presentables como los puros intereses partidistas o de grupos de pretensión.

Esa normativa proteccionista requiere d una actividad de la Administración que en buena medida se materializa a través de unas autorizaciones en las que se establecen condiciones y requisitos que favorecen al sector protegido. Exigencias como las de ser nacional, de disponer de una determinada calificación profesional, etc.

2. Transformaciones derivadas del mercado único europeo

Las intervenciones e las Administraciones, concebidas desde la óptica estatal, han dado paso a nuevos planteamientos y nuevas ordenaciones. En este sentido, la formación de un mercado único en los países de la UE, eliminando progresivamente las barreras que pudieran oponerse a la libre actividad económica y a la libertad de establecimiento, habría sin duda dedejar una marcada impronta en el régimen de intervención, particularmente mediante autorización, de las Administraciones públicas sobre la actividad económica de los particulares y servicios.

• Ámbito de aplicación de la Directiva: la reforma o transformación de más calado en esta materia es sin duda alguna la que se opera por la ‘’Directiva 200/123’’ conocida como ‘’Directiva de servicios’’ o Directiva Bolkestin. Una importante precisión debe efectuarse sobre el alcance, el ámbito de aplicación, de esta Directiva, pues no abarca todas las actividades de contenido económico y de prestación de servicios. Se debe destacar que los grandes servicios y actividades económicas de interés general, actividad bancaria, transportes, etc. Quedan fuera del ambiro de esta Directiva y se ordenen en torno a otro modelo de actividad administrativa, de más reciente desarrollo en Europa, que es la actividad de regulación. Esta actividad de regulación que se proyecta sobre los que se han dado en llamar mercados regulados.
• Dualidad de cometidos de la Administración sobre actividades económicas: la Directiva se centra en las actividades económicas más comunes y generales, las que ordinariamente se acometen las pequeñas y medianas empresas (PYME). Con relación a estas actividades, la determinación más trascendente y rotunda que en esta Directiva se establece y que constituye la piedra angular del régimen que a partir de ella se configura es el principio de supresión de toda la intervención administrativa previa a la actividad económica o a la prestación del servicio. Este es el principio básico y general que tienen como consecuencia más destacada la supresión del tradicional régimen de autorización administrativa para el inicio de actividades económicas y servicios privados. El objetivo no es otro que eliminar las barreras que pudieran levantarse al libre establecimiento y la libre prestación de servicios y la actividad económica. Se pretende también ofrecer a los consumidores más posibilidades de elección y unos servicios a precios más bajos. Con la aprobación de la Directiva y de todo el régimen que a partir de ella se configura, queda trazado en sus grandes rasgos el cuadro de acción y posición de la Administración publica sobre las actividades y servicios de contenido económico de los particulares. De distinguen dos grandes líneas de actuación:
  • Actividades y servicios que se sitúan en el ámbito de aplicación de la ‘’Directiva de servicios’’ en los que se excluye la intervención administrativa previa. La Administración se concentra aquí en una posición y actividad supervisora para la que se cuenta con la información que le suministran los promotores y titulares de las actividades.
  • Grandes servicios de interés económico general y los mercados regulados que quedan expresamente fuera de la órbita de la Directiva. La actividad característica de la Administración en este frente no es otra que la actividad de regulación.

II. Comunicación previa y declaración responsable

1. El sentido de estas fórmulas como alternativa a la supresión de la intervención administrativa previa

Eliminada la intervención administrativa previa, el régimen que se configura a partir de la Directiva de servicios desplaza su centro de gravedad para situarlo sobre los particulares promotores de la actividad o del servicio. Las fórmulas que se presentan como alternativa ala intervención administrativa, y en las que todo el protagonismo lo asumen los particulares, son la comunicación previa y la declaración responsable.

Se trata de fórmulas que se generalizan sobre toda la actividad económica y prestación de servicios por particulares que no está sujeta a la actividad de la regulación administrativa. Se trata por ello de dos fórmulas que han adquirido una nueva y general configuración legal en la normativa básica del régimen jurídico administrativo.

2. Antecedentes

La comunicación previa es la fórmula que cuenta con algunas experiencias relativamente recientes en diversos sectores del ordenamiento como es el urbanismo o e medio ambiente. La comunicación es una alternativa a la autorización en actividades que se consideran de baja intensidad e impacto. Así, la legislación urbanística de algunas CCAA establece que para la realización de ciertas obras menores no es necesario la autorización o licencia de obras, pesto que la comunicación a la Administración es requisito suficiente para realizarlas. Lo mismo ocurre con actividades e instalaciones que se consideran de escaso impacto ambiental, para las que algunas leyes autonómicas solo exigen la comunicación a la Administración del inicio de la actividad por parte del promotor, sin necesidad de obtener una autorización ambiental.

La declaración responsable se había introducido ya en la legislación de la industria que en ciertos supuestos establecía que el titular de una legislación podía acreditar el cumplimento de la normativa mediante una declaración responsable.

Estos antecedentes de la comunicación y la declaración responsable situaban a estas figuras en un espacio secundario. La comunicación se presentaba como fórmula excepción ante el generalizado régimen de autorización.

3. Configuración legal de estas formulas

La opción de la Directiva por estas fórmulas las ha generalizado en las actividades económicas y servicios que realizan los particulares, de tal modo que por primera vez la comunicación se convierte en la regla general y no en la excepción. La Ley de Procedimiento Administrativo Común, LPAC, ofrece una regulación básica de estas figuras.

La LPAC define la comunicación previa como ‘’aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad’’.

La declaración responsable se define como ‘’el documento suscrito por un interesado en el que se manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se componente a mantener su cumplimento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio’’.

4. Funcionalidad y características de la comunicación y de la declaración responsable

La fórmula de la comunicación es muy simple. Consiste en poner en conocimiento de la Administración el inicio de una actividad económica o la prestación de un servicio por unparticular. Los perfiles de la comunicación se hacen más nítidos por contraste con los rasgos de la técnica autorizadora, de la que se diferencia. La comunicación no tiene ninguna semejanza con la autorización, pues es otro su contenido y finalidad.

Esto causa un desconcierto, esta figura de la comunicación que desplaza a la tradicional intervención administrativa previa mediante autorización. Por ello no han faltado pensamientos, vinculados a las inercias que han visto la comunicación como un sucedáneo de la autorización, manteniendo que la comunicación sería muy similar a la autorización presunta o autorización o silencio.

Del escueto régimen jurídico de la comunicación pueden desprenderse tres notas bien características:

1. El protagonismo recae exclusivamente sobre el particular comunicante o declarante y aquí radica la diferencia más sustantiva con respecto a la autorización. Por parte de la Administración, si no hay, ni ha de esperarse, intervención alguna. Con esta fórmula no solo se suprimen barreras administrativas a la actividad económica: también se libera a la Administración de la gravosa carga y responsabilidad que, para ella y sus efectivos, suponía tramitar y resolver las autorizaciones a la que estaban sujetas un numero grande de actividades de particulares.
2. La Administración no ha de tener presencia o intervención activa alguna en el sencillo expediente de la comunicación, limitándose a la posición receptora, sin que tampoco se exija ningún trámite especial de ordenación o interna o archivo de esa comunicación, salvo registro en los tramitos que establece la legislación básica del procedimiento administrativo.
3. El comunicante o declarante, ante la ausencia de pronunciamiento administrativo alguno, habrá de cuidarse por si mismo de la adecuación de la actividad que inicia al marco legal existente y será del todo responsable de su actividad, una responsabilidad que no podrá trasladar a la Administración y ni siquiera compartir con ella.

5. La posición supervisora de la Administración

• El criterio general de la discrecionalidad de la potestad inspectora. Actividad no vinculada a la comunicación ni requerida por ella: el trámite de comunicación se cierra con su recepción por la Administración. Puede está a partir de entonces realizar las actuaciones que estime pertinentes entre las que la legislación le ofrece. Debe destacarse que estas posibles actuaciones se reconducen al ejercicio de su potestad de supervisión e inspección, no a una inexistente facultad de intervención preventiva vinculada y ordenarlo la Administración según sus criterios y su potestad de autorganización. La Administración no está obligada a girar inspección alguna a las actividades en cuento se le comunica su inicio. Es una opción discrecional suya el desplegar o no la actividad inspectora o de comprobación que estime conveniente.
• Casos en los que la actividad inspectora de la Administración resulta exigible: no siempre el ejercicio de la actividad inspectora de la Administración es del todo discrecional. Puede venir requerido, y resultar exigible, en los casos en que tenga conocimiento de que la seguridad, la salubridad o la elemental calidad de vida de las personas puedan verse afectadas o degradadas. Esa intervención de la Administración sería exigible en dos supuestos diferenciados:
  • De oficio ante infracciones ostensibles y graves. Cuando de la información recibida mediante la propia comunicación se desprenda claramente que laactividad anunciada por el comunicante incumple de manera manifiesta las condiciones establecidas por la normativa aplicable a esa actividad o sector.
  • A instancia de parte. Cuando tenga conocimiento por información suministrada por terceros, ordinariamente mediante renuncia, de que la actividad comunicada no se ajusta a la realidad y a las determinaciones normativas que disciplinan el sector, o cuando produce molestias injustificadas a los vecinos o terceros.
• Correlación entre actividad inspectora de la Administración y la responsabilidad del comunicante o declarante: sobre la operatividad y alcance de la potestad inspectora de la Administración se puede hacer dos precisiones:
  • Posibles riesgos e incidencias sobre la seguridad o salubridad serian en su caso objeto de atención por la autorización que decida sobre el riesgo permitido, autorizado, y darían lugar en su caso a los sistemas de gestión riesgos ya expuestos. Lo que es propiamente la actividad sujeta a comunicación no parece tener el potencial de riesgo o de conflicto que justifica la atención preferente de la Administración en ejercicio de su potestad inspectora, lo que no impide en absoluto que pueda esta activarse controlando la actividad económica o servicio privado de que se trate para comprobar el cumplimiento de las determinaciones legales que pudieran serle de aplicación.
  • En el régimen de comunicación el comunicante asume plenamente la responsabilidad sobre su actividad y prestaciones. La Directiva y los principios que la informan a lo que se apuntan es a situar bajo la órbita del comunicante la carga y la responsabilidad de verificar la adecuación de su actividad a la legalidad vigente. Será a él primariamente a quien corresponda adoptar, en la marcada orientación reflexiva de esta fórmula, las medidas de protección, de autoprotección, frente a posibles conflictos que su actividad pudiera suscitar. Por ello mismo, solo en el caso de que la comunicación se dependiera una contravención grave de la legalidad se entraría en la órbita de las responsabilidades de la Administración y se activaría la obligación de desplegar su actividad inspectora.

6. Las limitaciones de la fórmula de la comunicación y posibles vías de superación

El régimen de comunicación aporta indudables ventajas, fundamentalmente la simplificación, la descarga de tramites e intervenciones tanto para el particular como para la propia Administración. Pero como contrapartida de estas ventajas, presenta algunas limitaciones muy importantes:

• Limitación formal. Ausencia de procedimiento y la inviable participación de terceros intestados. Las limitaciones procedimentales de la fórmula de comunicación son ostensibles. En realidad, no se trata solo de limitaciones o lagunas en el procedimiento, es que no existe procedimiento alguna, pura y simplemente. Y no lo hay porque no hay acto administrativo que, como tal, deba estar presidido y sea resultado de un procedimiento administrativo. No puede desconocerse que la comunicación es una fórmula que habilita una actividad económica que puede tener efectos con incidencias sobre terceros. La inexistencia de un procedimiento en el que estos interesados pudieran haberse valer es sin duda una limitación muy criticable de la fórmula de la comunicación. Los planteamientos liberalizadores que están en labase del régimen de comunicación desconocen que la autorización y su procedimiento no solo están para imponer condiciones y limitaciones, sino para conocer los derechos e intereses ajenos al solicitante potencialmente afectado por el otorgamiento de la autorización.
• Limitación material. La ausencia de declaración y cobertura administrativa. La limitación más relevante del régimen de comunicación es que con ella el comunicante no obtiene ninguna respuesta, declaración o pronunciamiento por parte de la Administración. En esto radica la diferencia más ostensible respecto a la autorización que expresa una declaración de la Administración que le proporciona al sujeto autorizado una referencia cierta, unas certezas, a las que atenerse. Incluso la autorización por silencio es un pronuncio presunto de la Administración. En cambio, ante la comunicación, n hay pronunciamiento alguno por parte de la Administración. El gran problema que la comunicación suscita al comunicante es la falta de certezas a las que atenerse, la falta de seguridad definitiva. No tiene la certeza de que la actividad que se propone realizar se ajusta a la legalidad en los términos en los que se la plantea o proyecta. Por no tener, no tiene la certeza de que la Administración a la que dirige la comunicación sea la competente en la materia.
• Fórmulas y expedientes para la superación de las limitaciones al régimen de autorización
  • Conflictividad entre particulares y tutela judicial civil: la falta de procedimiento de terceros interesados puede dar lugar a una conflictividad que tendrá como sujetos en conflicto exclusivamente a particulares, puesto que la Administración no realiza intervención alguna. De suscitarse, si este conflicto entre particulares adquiere relieve jurídico la sede natural para su solución no es otra que la jurisdicción civil ordinaria.
  • Fórmulas de certificación privada como alternativa a la ausencia de una declaración y cobertura administrativa: la falta de declaración administra puede activar una formula complementaria para que el comunicante pueda encontrar la cobertura que no le ofrece la Administración. La vía a través de la cual el comunicante puede alcanzar una seguridad, una referencia o cobertura sobre su cumplimento con la legalidad aplicable y la limitación de sus responsabilidades es mediante la declaración de un tercero cualificado. El comunicante puede solicitar a una entidad cualificada que verifique y acredite en su caso el cumplimento con las normas jurídicas, y eventualmente con las normas y exigencias técnicas reconocidas en el sector. Esa entidad podrá también responsabilizarse de esa acreditación de tal modo que al comunicante no le será exigible responsabilidad en la medida en que se atenga a lo verificado y acreditado por aquella. El recorrido de esta vía le comportara al comunicante un coste significativo como pago a la entidad de acreditación por sus servicios, mas si esta asume la responsabilidad por su acreditación.

7. Las excepciones al régimen de comunicación

La cultura jurídica anglosajona, particularmente la que se desarrolla en EUA, es contraria a las intervenciones previas, preventivas, por parte del poder público, pero refuerza y grava considerablemente la responsabilidad en la que pueden incurrir los particulares. Se reconoce la libertad de actuación en términos muy amplios, pero se ha de cargar con las consecuencias.

En la Europa continental, el intervencionismo y control administrativo se encuentra en cambio muy extendido. La convicción de que para el ejercicio de una actividad de prestación económica se requiere un permiso, una autorización o una licencia está muy arraigada en el subconsciente colectivo y en los hábitos e inercias de las Administraciones. En esta cultura, la introducción del régimen de comunicación, con lo que comporta la perdida absoluta de protagonismo administrativo y de perdida de seguridad jurídica para comunicarte, puede originar una situación de desconcierto ante la disolución de las referencias tradicionales.

No es de extrañar por ello que la propia Directiva prevea el conocido régimen de autorización de intervención preventiva o a priori en ciertos supuestos. El criterio de la Directiva es que el régimen normal, es el régimen de comunicación, mientras que la excepción la constituye la autorización, puesto que para que se pueda establecer un régimen de autorización es necesario que esté justificado ‘’por una razón imperiosa de interés general’’.

Estas razones son concebidas en la Directiva en términos muy amplio. Su alcance y entidad se puede considerar: seguridad pública, protección civil, salud pública, orden público, etc. Los poderes nacionales disponen así de una amplia cobertura conceptual para justificar el establecimiento de régimen de autorización, de tal manera que en realidad el régimen de comunicación pase a ser el régimen especial ante la difusión de la autorización que encuentra diversas justificaciones en las razones de interés general tan genéricamente enunciadas.

Muchas actividades económicas y de servicios necesitan de una autorización administrativa por razones de seguridad, razones urbanísticas o por otras consideraciones distintas a las que reparan en el componente estrictamente económico de la actividad, aunque puedan estar estrechamente relacionadas con él.

LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS

I. La potestad sancionadora de la Administración. Definición y problemas de adecuación a los principios del estado de Derecho

1. Los problemas de compatibilidad dela potestad sancionadora de la Administración con el principio

Las Administraciones públicas disponen de potestades sancionadoras de muy diverso alcance peor que implican en cualquier caso el ejercicio de una potestad de contenido punitivo, aflictivo.

El reconocimiento de esa potestad sancionadora a la Administración ha planteado, con toda lógica por lo demás, no pocos problemas y reservas que derivan de la que se presenta como su incompatibilidad son principios básicos del Estado de Derecho, particularmente con el principio de división de poderes. El reconocimiento mismo de la potestad sancionadora, de un poder punitivo, en manos de las Administraciones suscita graves reparos y problemas en su encaje en los esquemas del Estado de Derecho y de adecuación a sus postulados básicos.

Se establece en un Estado de Derecho se derivaría que la potestad punitiva sobre las personas y sus derechos habría de quedar reservada en exclusiva a los tribunales, por concurrir en ellos y en los procedimientos que la ley les impone las debidas garantías. Ese principio cumple de manera inexorable con respecto a las penas privativas de libertad, que solo pueden ser impuestas por los tribunales. Pero los tribunales también imponen penas de otro tipo, como puedan ser multas, inhabilitaciones, etc., y similar potestad punitiva, sancionadora puedetambién ejercida por las Administraciones, que pueden llegar a imponer multas mucho más cuantiosas quelas dedicadas por los tribunales.

Sin embargo, aunque esta contradicción de principio es perfectamente percibida por la doctrina y el propio TC, lo cierto es que la potestad sancionadora de la Administración está de hecho muy extendida, arraigada también en los ordenamientos de los Estados constitucionales y democráticos de nuestro entorno. La potestad sancionadora de la Administración es entonces asumida y aceptada porque siempre ha estado ahí y sigue resultando necesaria, más que por su adecuación a los postulados estados de Derecho.

Entorno del Estado de Derecho al que sumariamente se ha referido, a la potestad sancionadora de la Administración se le pueden encontrar una serie de explicaciones que hacen de ella una potestad de la que no ha podido prescindir.

Con relación al poder legislativo la cuestión está en la estricta reserva de ley para la previsión de ilícitos y penas: nulla pena sine lege, con la tradicional incorporación a un solo cuerpo legislativo, el CP, de los iliciticos y penas. Lo cierto es que basta con asomarse al ordenamiento para encontrar en él multitud de disposiciones de muy diverso rango con determinaciones, también muy diversas, sobre sanciones administrativas. La contradicción con el estricto principio de reserva de ley es evidente.

2. Explicaciones de la potestad sancionadora

• Explicación histórica

La potestad sancionadora de la Administración ha existido siempre. En el antiguo Régimen ese poder punitivo podía ser muy intenso, alcanzando sin problema la imposición de penas privativas de libertad.

Con el Estado constitucional, que se encuentra en torno al principio de división de poderes, habría de quedar reservada esta potestad en exclusiva a los tribunales. Sin embargo, ello no fue plenamente así, puesto que algunos órganos administrativos, sobre todo en los municipios, retuvieron ciertas funciones materialmente judiciales para la represión de infracciones menores. Los alcaldes ejercían esas funciones, que parte de ellas pasaron con el tiempo a los llamados jueces de paz.

Lo cierto es que estas potestades punitivas que parecían residuales o remanentes del periodo anterior se fueron generando al conjunto de la organización administrativa y expandiendo al conjunto de la organización administrativa y expandiendo en paralelo al crecimiento y fortalecimiento de las Administraciones que se produce sobre todo lo largo del siglo XX. Siempre ha dispuesto la Administración, es un hecho objetivo, de una potestad sancionadora. El marco legal, procedimental y de garantía, en cambio, se ha ejercido a lo largo de la historia.

• Explicación constitucional

También las constituciones reconocen de manera más o menos explícita la potestad sancionadora de la Administración. La Constitución de 1978 le dispensa un tratamiento detallado con objeto de dimensionar, estableciendo presupuestos y límites precisos, esta potestad, pero reconociéndola, al fin y al cabo.

Además de los pronunciamientos específicos que sientan las bases constitucionales sobre el régimen sancionador, la Constitución al centrar su atención en otras realidades hace mención también accesoriamente a la potestad sancionadora de la Administración, reconociéndola así con normalidad.

• Explicación práctica

Explicación fundamental y más contundente. Ante la cantidad absolutamente inabarcable de normas que regulan sectores muy diversos, el número de infracciones a las mismas también es muy alto. Los Tribunales de Justicia, saturados como están, son absolutamente incapaces de conocer de todas estas infracciones, ordinariamente de esa gravedad, y son entonces las Administraciones públicas las que ejercen esta función para reprimir las actuaciones que supongan infracciones de las normas.

• Necesidad de dominio, legislativo y procedimental sobre la potestad sancionadora de la Administración

Si la potestad sancionadora resulta inevitable y ha de admitirse por la fuerza de los hechos, ello no impide que esa potestad se delimite y dimensione de tal modo que cumpla con unas exigencias mínimas e irrenunciables del Estado de Derecho. Esas exigencias se encuentran en las dos líneas de referencia que esta potestad a las que ya se ha hecho referencia:

• Relación con el poder legislativo y su inserción en el OJ, unas exigencias materiales, de contenidos, que podrían bien agruparse en torno al principio de legalidad. Son cuestiones relativas a los contenidos y a los aspectos materiales de la potestad sancionadora.
• Relación de la potestad sancionadora con los tribunales, que puede extenderse a las garantías del procedimiento sancionador, a la revisión judicial y a la posible intervención de los Tribunales penales, caso de que los hechos pudieran considerarse también constitutivos de delito.

II. Bases y límites constitucionales de la potestad sancionadora de la Administración

1. Desarrollo constitucional

La CE 1978 dedica a las sanciones administrativas una atención especial, ostensiblemente más amplia que la dispensada por otras Constituciones europeas y americanas. La razón de ello está en que la CE formalizaba la ruptura con el régimen anterior; la dictadura de Franco, en el que se abusó notoriamente de la potestad sancionadora de la Administración, apoderando a la Administración para sancionar cualquier conducta que se considerase atentatoria del orden público o cualquier otro concepto o difuso principal del régimen.

La CE quiso afirmar una serie de principios, derechos u postulados, que habrían de ser referencias ineludibles de la potestad sancionadora explicitando de algún modo los puntos de ruptura con la del régimen anterior.

Se añadió una igualmente extensa jurisprudencia del TC. Es esa jurisprudencia, sobre todo la de la primera década, la que constituye el contenido del desarrollo legislativo más importante, por su carácter general y básico, en materia de sanciones administrativas: el que se contiene ahora en la Ley del Sector Público y en la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

Se hacen así visibles estos dos frentes, el material y el procedimental, a los que constituyen las dos referencias fundamentales en las que enmarcar el estudio de las sanciones administrativas. A estas dos referencias se reconducen perfectamente, por lo demás, las determinaciones constitucionales en la materia.

2. Referencias y exigencias materiales de la potestad sancionadora

Son las que delimitan el contenido y alcance de la potestad sancionadora. Se trata de fijar la configuración y alcance del principio de legalidad en esta materia.

• Principio de legalidad

La primera afirmación se contiene en el art. 25.1 CE: ‘’ Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento’’. Por tanto, la CE afirma el principio de legalidad en los mismos términos para las sanciones administrativas y penales.

El principio de legalidad penal es particularmente estricto, pues acaba por concretarse en lo que se contenga en una norma que necesariamente ha de contar con el rango formal de leu como es el CP.

Desde el primer momento se percibió, también por el TC que la pretensión constitucional de imponer a las sanciones administrativas el mismo estándar que rige en el ámbito penal resultaba explicable desde la reacción frente a los aludíos abusos de la potestad sancionadora, desconocido las más elementales exigencias del principio de legalidad, en el régimen franquista: peor en la práctica resultaba irrealizable ante la inmensidad de las infracciones a un ordenamiento jurídica cada vez más extenso e inabarcable.

El principio de legalidad planteaba dificultades de bulto de manera muy particular a las Administraciones locales. Los municipios pueden enfrentarse a infracciones muy diversas según el perfil del municipio y sus puntos más sensibles que pretenda por ello proteger, pero al carecer de potestad legislativa no pueden cumplir con las exigencias constitucionales, entendidas en su sentido estricto, para tipificar sanciones y establecer sanciones. Cierto que tampoco disponen de potestad legislativa la Administración del Estado y las CCAA, pero estas Administraciones mantienen una conexión directa con sus respectivos cuerpos legislativos de la que no participan las Administraciones locales.

El TC moderó las exigencias constitucionales en este punto admitiendo la intervención del reglamento, pero fijando:

• Reserva legal inequívoca para la atributación de la potestad sancionadora a una Administración determinada en una materia determinada.
• El reglamento puede concretar, desarrollar y precisar las determinaciones contenidas en la ley. Solo es admisible por tanto el reglamento ejecutivo y no el reglamento independiente.
• Los reglamentos u ordenanzas locales en materia de sanciones administrativas pueden encontrar cobertura en la legislación básica de régimen local.

• Principio de tipicidad

El articulo 26 de la CE afirma implícitamente este principio: ‘’ se prohíben los Tribunales de Honor en el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones profesionales’’.

Los llamados Tribunales de Honor no eran tribunales compuestos por magistrados sino órganos creados en el seno de colectivos y corporaciones, normally profesionales y grupos de élite, para proteger el honor del colectivo, de la corporación profesional, y que conocían de conductas de sus miembros que pudieran dañar la imagen y prestigio del cuerpo.

La razón de su proscripción está en el modo habitual de operar u pronunciarse de estos llamados tribunales. Concretamente en el total desconocimiento del principal de tipicidad puesto que conocían de conductas, a las que en su caso ligaban sanciones, que se consideraban accesorias al honor del cuerpo por pura apreciación subjetiva del tribunal o por el impacto que esas actuaciones pudieran suscitar.

La operatividad de estos tribunales ponía en evidencia la falta de tipicidad. Su categórica y contundente prohibición ha de verse como una afirmación constitucional del principio de tipicidad predicable de lleno en el ámbito de las sanciones administrativas.

• Irretroactividad de las normas sancionadoras

Determinación explicita del art 9.3 CE: ‘’La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales…’’.

Se admite por el contario la retroactividad de disposiciones sancionadoras que resulten favorables para los presuntos infractores. Implícitamente las irretroactividades de las normas sancionadoras se afirman en el art 25.1 CE: ‘’según la legislación vigente en aquel momento’’: nunca, pues la vigente con anterioridad de los hechos.

• Prohibición de sanciones privativas de libertad

Las determinaciones constitucionales son aquí del todo inequívocas y no requieren de explicación adicional alguna: ‘’La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad’’ (art 25.3 CE).

3. Referencias procedimentales

No se encuentran en la CE pronunciamientos específicos sobre el procedimiento administrativo sancionador. Sí que hay un precepto que, atendido a su propio contenido, se refiere al proceso judicial, prioritariamente al proceso penal, y a os derechos y garantías fundamentales que deben reconocerse en él. Se trata del art 24.2.

La jurisprudencia del TC entendió extensible, ‘’con matizaciones’’ lo establecido en este precepto al procedimiento administrativo. El problema fue justamente el no precisar cuáles son las matizaciones que deben introducirse en esos derechos y garantías cuando han de operar en el procedimiento administrativo sancionador.

La primera jurisprudencia del TC en materia de sanciones administrativas fue muy ‘’poco matizada’’, adoptando una posición radicalmente decantada a favor de los particulares, cargando a la Administración con rigurosas exigencias forales.

III. La legislación básica en materia de sanciones administrativas

1. El capítulo III del Título preliminar de la Ley del Sector Público: ‘’Principios de la potestad sancionadora’’

Toda la jurisprudencia del TC en materia de sanciones administrativas quedaba reflejada en el título IX de la LPC. Esta regulación se escinde ahora de manera muy desacertada en dos leyes muy importantes y recientes:

• La LPAC recoge la regulación del procedimiento administrativo sancionador, pero no le dedica ningún título o capítulo de manera especial, sino que va introduciendo determinadas singularidades en el esquema del procedimiento administrativo común.
• La LDP dedica el Capítulo III de su Título Preliminar a los ‘’Principios de la potestad sancionadora’’. Se trata de principios de carácter material, sustantivos: legalidad, tipicidad, proporcionalidad, etc. Son de distinta orientación así los principios de tipo procedimental que se ofrecen ahora en la LPAC.

La regulación que se ofrece en estas leyes es de gran importancia por dos razones: a) porque condensa la jurisprudencia del TC en esta materia y le da expresión general, y b) porque se trata de la norma básica del procedimiento y régimen de actuación de las Administraciones públicas. Pero debe destacarse que las leyes singulares contienen determinaciones concretas sobre el ejercicio de la potestad sancionadora en diversos sectores.

2. Ámbito subjetivo de aplicación

Según el art. 25 de la LSP estos principios de la potestad sancionadora serán extensivos también al ejercicio por las Administraciones Publicas de su potestad disciplinaria respecto al personal a su servicio y a quienes estén vinculados a ellas por relaciones reguladas por la legislación de contratos.

Se supera así un injustificado dualismo con unos principios básicos de la potestad sancionadora que eran de aplicación general a su ejercicio por la Administración sobre cualquier persona, pero que no se extendía en su integridad a las personas que se consideraban vinculadas a una relación de sujeción especial con la Administración, destacadamente funcionarios y personas que mantienen una relación contractual con ella.

IV. Los principios sustantivos de las sanciones administrativas

1. Principio de legalidad u principio de tipicidad

Las concreciones que se derivan de estos principios podemos sistematizarlas del siguiente modo:

• Atribución de la potestad sancionadora
  • A tributación de la potestad sancionadora a la Administración ha de realizarse por norma con rango de ley. No es posible, la autoatributación de esa potestad por una norma reglamentaria propia de la Administración.
  • La ley atributiva ha de ser la ley reguladora del sector de uqe se trate. No puede entenderse atribuida la potestad sancionadora por efecto directo de la propia LSP.
  • La Administración a la que se reconoce por la ley la potestad sancionadora en un determinado sector puede distribuir mediante norma reglamentaria entre sus órganos las competencias sancionadoras, atendiendo, por ejemplo, a la gravedad de las infracciones y encomendando a los órganos superiores el conocimiento de las más graves.
• Tipificación de infracciones y sanciones
  • Tipificación por ley
  • Las infracciones susceptibles de ser sancionadas han de estar definidas y caracterizadas en una norma con rango de ley. Con esta afirmación se rechaza que cualquier vulneración del ordenamiento sea una infracción sancionable. Solo las vulneraciones que por la ley se caracterizan y definen como infracciones administrativas pueden ser objeto de sanción.
  • Cobertura legal de la tipificación para las entidades locales en la Ley Básica de Régimen Local
  • Esta exigencia no rige para los entes locales que se atienden en este punto a la lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de Bases de Régimen Local, que lleva por rotulo precisamente ‘’Tipificación de infracciones y sanciones en determinadas materiales’’. En los artículos siguientes se conforman junto con el art 130, se establecen unos criterios de tipificación de infracciones en muy graves, graves u leves, también se fijan unos límites de las sanciones económicas que pueden ser tipificadas por lo entes locales.
  • Admisibilidad de normas reglamentarias de desarrollo
  • Se admite la intervención del reglamento como desarrollo y concreción de las determinaciones contenidas en la norma con rango de ley. Se establece en concreto que ‘’las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o gradaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la ley contempla, contribuyen a la más concreta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes’’.
  • Prohibición de interpretación analógica
  • La exigencia de tipicidad impide que las previsiones legales para unas concretas conductas puedan extenderse a otras actuaciones que guarden similitud con ellas. Solo la contemplación de esas conductas por el legislador, no por la Administración, como infracciones, y su correspondiente tipificación, puede hacerlas susceptibles de ser sancionadas.

2. Principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad modera los posibles excesos en la tipificación de sanciones, rechazando aquellas que no sean proporcionadas a la infracción cometida, pero no es tanto en la tipificación de las infracciones y sanciones, en el diseño de su régimen normativo, sino en su aplicación por la Administración, donde el principio de proporcionalidad adquiere una significación más relevante.

La propia LSP (art. 29) ofrece tres criterios a considerar para graduar la sanción a imponer a cada caso: a) La existencia de intencionalidad o reiteración. B) la naturaleza de los perjuicios causados. C) la reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.

3. Responsabilidad y culpabilidad

Las soluciones que se adoptan en el ámbito de las sanciones administrativas tienden a confrontarse con los criterios penales.

• Cuestión de culpabilidad
  • Evolución al filo de la complejidad

En el Derecho Penal uno de los presupuestos del tipo es el elemento subjetivo que se integra a la concurrencia de culpa, dolo o negligencia. En el ámbito de las sanciones administrativas no regía esta exigencia que reclamaba una actividad probatoria que desbordaba con frecuencia las posibilidades de la Administración,de este modo se sancionaba también infracciones debidas a conductas en las que no solo no había negligencia alguna, sino meros errores materiales u omisiones imputables a la falta de información, que en muchos casos tenía que haber sido proporcionada por la propia Administración o la había sido de manera eficiente. El margen de error y desconocimiento se ampliaba a medida que se ampliaban los deberes de los ciudadanos, colaborando también en las tareas administrativas.

• El caso de las sanciones tributarias

Es precisa y lógicamente con relación a las sanciones tributarias cuando se comienza a exigir por la jurisprudencia y doctrina la concurrencia de un componente subjetivo de responsabilidad. Si tal elemento subjetivo no concurre la conducta, o la omisión, no sería sancionable. Así es como en materia tributaria los tributarios han venido por lo general exigiendo la concurrencia de una componente subjetiva de culpa o negligencia, rechazando las infracciones imputables a errores o desconocimientos objetivos. La exigencia de culpabilidad se ha extendido por los tribunales a las sanciones en otros ámbitos, sobre todo en los casos en que se exigen del ciudadano obligaciones complejas y, por tanto, con amplios márgenes de error u desconocimiento que propician la comisión de infracciones sin culpa o negligencia alguna.

• El reconocimiento legislativo

La nueva Leu del Sector Público del 2015 exige de manera inequívoca la concurrencia de culpabilidad al establecer que ‘’solo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de os mismo a título de dolo o culpa’’.

• Personas responsables
  • Personas físicas y jurídicas

El régimen de las sanciones administrativas en general, y la responsabilidad en particular, se aplica tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas. En este último se marca una clara diferencia respecto a los criterios del Derecho Penal que no reconoce en principio la responsabilidad de las personas jurídicas.

• Responsabilidad solidaria

La LSP establece un régimen de responsabilidad solidaria en el caso de que el cumplimento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente.

Está pensada para conseguir el pronto e íntegro pago al acreedor, o la pronta y completa indemnización a la víctima en el caso de la responsabilidad extracontractual. Pero en las sanciones administrativas no se encuentra ese sujeto acreedor o víctima, no estamos ante un derecho de crédito o reparación patrimonial.

• Compatibilidad de la sanción con otras obligaciones o responsabilidades

Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de reposición de la situación alterada, así como la indemnización por daños y perjuicios.

Las obligaciones de reposición de la situación alterada han cobrado particular importancia en materia ambiental porque la propia CE en su art. 45.2 prevé para los que causen daños ambientales ‘’la obligación de reparar el daño causado’’.

4. Prescripción

En materia de prescripción predominan las determinaciones específicas que se establezcan en las leyes sectoriales. La LSP se presenta por ella mismo como subsidiario, aplicable en defecto e determinaciones de plazos de prescripción que las leyes fijen.

A falta de esas determinaciones, el régimen de la LSP distingue entre prescripción de infracciones y prescripción de sanciones. Las infracciones que se consideren muy graves prescribirán a los tres años; las graves a los años, y las leves a los seis meses. Estos plazos se interrumpen con el inicio del procedimiento sancionador. Si el procedimiento queda paralizado durante un mes, el plazo de prescripción vuelve a contar a partir de entonces.

5. Concurrencia de sanciones. El principio non bis in ídem

Con anterioridad a la CE era relativamente frecuente que un mismo hecho pudiera ser objeto de dos sanciones o de una sanción administrativa y de una condena penal. El Principio non bis in idem que reza la imposición de más de una sanción por el mismo hecho infractor. Aunque se trata de un principio no recorrido por la CE, el TC lo entendió implícito en el cuadro de garantías que la norma suprema establece en materia de sanciones.

El resultado de la consideración jurisprudencial y doctrinal queda plasmado en el art. 31 de la LSP: el elemento que puede habilitar la doble sanción ante un mismo hecho realizado por un mismo sujeto es el fundamento de las diferentes sanciones que se pretendieran imponer. El termino fundamento que la ley emplea nos remite al concepto de bien jurídico protegido, que es el concepto determinante: si las dos sanciones tienen fundamentos distintos porque cada una se endereza a la protección de bienes jurídicos, entonces es posible la doble sanción.

Con frecuencia las condenas penales por ciertos delitos llevan aparejada la pena de inhabilitación para el ejercicio de ciertas funciones, sobre todo funciones públicas que ejercen cargos públicos y funcionarios. En tales supuestos la sanción penal incorporaría o embebería la sanción administrativa orientada a la protección de la organización y las funciones públicas.

V. Procedimiento y garantías procedimentales

1. Separación entre fase instructora y fase sancionadora

Las sanciones administrativas son actos administrativos que requieren de un procedimiento administrativo. Ese procedimiento tendrá las singularidades que en cada sector establezca la normativa aplicable, pero en cualquier caso deberá respetar los principios básicos del procedimiento, administrativo y sobretodo los aspectos más garantistas teniendo en cuenta el contenido afectivo de estos actos.

Hay un principio básico del proceso penal que se incorpora al procedimiento administrativo sancionador, donde adquiere una especial relevancia. Se trata de la distinción en el proceso penal de la fase instructora, en la que se investigan y fijan los hechos, y la fase de aplicación del Derecho a los hechos previamente fijados. Son fases que en el proceso penal se atribuyen a jueces distintos para evitar la llamada contaminación. El juez que instruye llega a tener un conocimiento muy directo, persona, de los hechos y de las personas involucradas. Por ello se evita que sea este mismo juez el que dicte sentencia, aplicando el Derecho los hechos que élha conocido tan directamente. Se encomienda entonces esa función de aplicación del Derecho a otro juez que tendrá un conocimiento más distante y objetivo.

En cada procedimiento debe nombrarse un instructor que conoce de los hechos y hace las averiguaciones que estime pertinente. Puede llamar a declarar a las personas implicadas, testigos y atiende a sus alegaciones y peticiones de practica de prueba.

Finalizada la instrucción, el órgano instructor dará traslado e la información recabada, con el relato de los hechos que se consideren probados, al órgano que ostenta la competencia sancionadora, para que resuelva si procede o no sancionar por esos hechos y en su caso qué tipo de sanción atendiendo a las determinaciones normativas aplicables.

Esta exigencia de separación de fases, y de órganos distintos para cada una de ellas, es fundamental en el procedimiento sancionador, de tal modo que su desconocimiento constituye un vicio grave que normally conlleva la nulidad de las actuaciones.

2. Presunción de inocencia y presunción probatoria de las constataciones realizadas por agentes de autoridad

• La primera jurisprudencia que no acertó a ponderar el alcance de la presunción de inocencia en el procedimiento administrativa sancionador

La presunción de inocencia es un derecho fundamental recogido en el art. 24 CE. La primera jurisprudencia del TC hacia muy difícil que la Administración pudiera aportar material probatorio que destruyese esa presunción de inocencia.

Los tribunales ordinarios, en ese momento de euforia y reacción frente a los abusos del régimen anterior que se produce durante los primeros años de vigencia de la CE, mantenían en no pocos casos posiciones muy garantistas de los derechos de los particulares, frustrando los esfuerzos probatorios de la Administración y sus agentes.

Falto por parte de la jurisprudencia, también y destacadamente del TC, una ponderación entre las garantías del ciudadano las exigencias probatorias con las que se cargaba a la Administración que confiera al derecho a la presunción de inocencia su propio perfil en el entorno de la actividad sancionadora de la Administración. No se hizo así y se mantuvo una posición garantista que originó cierta frustración en los agentes de la Administración y fuerzas de seguridad.

• La reacción legislativa

Se reconoció entonces por vía legislativa, con un precepto que en rigor desactiva por completa esa presunción de inocencia al imponer sobre ella la presunción de certeza de las constataciones realizadas por agentes de autoridad. El precepto en cuestión es el art. 136.3 LPC que se mantiene ahora en el art. 77.5 de la LPAC.

Este articulo tenía un antecedente en la LFT sobre la presunción de certeza de las actas levantadas por funcionarios que fue objeto de recurso de inconstitucionalidad. Lo cierto es que con este precepto la presunción de inocencia en el procedimiento administrativo sancionador se distancia ostensiblemente de la que este derecho adquiere en el proceso penal. En este la constatación por funcionarios no goza de valor probatorio ni de presunción de certeza; será el juez el que concederá a esas constataciones el valor probatorio que le merezca, variando mucho en la práctica su apreciación en función del agente o cuerpo de funcionarios que presente esa constatación de hechos, o ese atestado, y del modo en que se elabore y presente.La LSP atribuye con carácter general valor probatorio a cualquier documento público, considerando como tal documento el impreso de denuncias que suelen llevar los agentes en una libreta.

3. Potestad sancionadora administrativa y jurisdicción penal

Unos mismos hechos pueden suscitar la intervención de la Administración, por advertir en ellos una posible infracción administrativa, y de los tribunales penales, por entender que esos hechos pudieran ser constitutivos de delito.

Los resultados que puedan alcanzarse en la tramitación del proceso penal u el procedimiento administrativo sancionador son muy diversos. Puede que no se apreció delito en el proceso penal y no se imponga por tanto una sanción penal, pero sí que resulte una sanción del procedimiento administrativo. Puede ser también que del proceso penal y del administrativo se deriven dos sanciones, una penal y otra administrativa.

Inicialmente lo que hay son unas denuncias de agentes de la Administración o de particulares, o unas investigaciones del Ministerio Fiscal sobre unos hechos que pueden ser constitutivos de delito y de infracción administrativa. El primer objetivo del proceso penal o el procedimiento administrativo será el esclarecimiento, la determinación y fijación de los hechos, la fijación de los hechos se realiza en la importantísima fase de instrucción, que se abre tanto en el proceso penal como en el procedimiento administrativo y en la que el tribunal o la Administración se instituye sobre los hechos, adquiere conocimiento de los mismos a través de instrumentos diversos como pueden ser informes o atestados de la policía, declaraciones de testigos, pruebas documentales, etc. La fase de instrucción finaliza entonces con la fijación de hechos que se da por ciertos.

Lo que puede ocurre en estos casos en que con cierta simultaneidad se instruye un proceso penal y un procedimiento administrativo, es que los relatos de hechos que resulten de uno y otro difieran ostensiblemente y hasta sean del todo contradictorios, es perfectamente factible que de la instrucción de un procedimiento administrativo se concluya que se produjeron unos determinados hechos en unas circunstancias de tiempo y lugar determinadas mientras que para el juez instructor penal esos hechos no se produjeron en esas circunstancias. Para evitar los problemas de relatos contradictorios se establece que es al relato factico resultante de la instrucción peal al que debe atenerse la Administración en su procedimiento sancionador. La consecuencia práctica que de ello se deriva es que el procedimiento administrativo sancionador debe paralizarse si los tribunales penales están a conocer de esos mismos hechos, los hechos que fije el tribunal penal serán entonces los que vincularan a la Administración.

Una segunda consecuencia, se desprende de este régimen. Los tribunales penales son mucho más estrictos en punto a garantías y, sobre todo, en cuanto a exigencia probatorio. La presunción de certeza de que gozan las constataciones de agentes de autoridad en el procedimiento administrativo sancionador no se admite en modo alguno en el proceso penal. Es más alta la exigencia probatoria en un proceso penal que en un procedimiento administrativo. De ahí que el relato factico construido en el proceso penal pueda ser muy limitado porque muchos hechos no pudieron probarse. La actividad sancionadora puede ser muy limitado porque muchos hechos no pudieron probarse la actividad sancionadora de la Administración al quedar vinculada a ese relato puede entonces verse desactivada porque los hechos que de ahí resultan no son constitutivos de sanción.

ACTIVIDAD DE FOMENTO. LA SUBVENCIÓN

I. Caracterización y trayectoria histórica de la actividad de fomento

Tipos de actuación administrativa que no tienen como referencia el mantenimiento del orden jurídico o del riesgo permitido y los parámetros normativos o de resoluciones administrativas que los determinan, sino que operan sobre lo que genéricamente se llama actividad d prestación de servicios y actividades económicas de interés general, aunque no solo actividades económicas, sino también actividades culturales y asistenciales. Actividades de prestación que son en unos casos desarrollados por los particulares y en otros por las propias Administraciones o por entes públicos de ellas dependientes.

Entre la actividad de prestación en su más genérico sentido podría tener su encuadre la que tradicionalmente se conoce como actividad de fomento de la Administración. No se trata con ella de mantener el orden jurídico ni determinados estándares de seguridad, ni preservar limitas de riesgo alguno, sino incidir sobre la actividad prestacional de los particulares en su más amplio sentido, comprendiendo no solo actividad económica o productiva, sino también actividad de carácter cultural y asistencial.

Lo que pretende por la Administración es orientar la actividad de los particulares hacia una dirección o unos objetivos que se consideran de interés general como pueda ser, a título de ejemplo, aumentar la producción en un sector económico que se considere estratégico, aumentar las ventas en otro que se encuentra en situación de crisis.

Esta orientación o reconducción de la actividad privada no puede en absoluto realizarse mediante medios coactivos, pues se afectaría a la más elemental libertad de los particulares para emprender o no una determinada iniciativa. Los medios a utilizar por la Administración solo pueden ser el estímulo o el incentivo, el fomento, en definitiva.

II. Contenido y evolución de las medidas de fomento

A efectos expositivos podemos distinguir tres grandes fases en la evolución de las medidas de fomento y su contenido.

1. Medidas de fomento en el Estado Liberal y el periodo que le precede

Hasta el Estado liberal y su implantación a lo largo del XIX, las medidas de fomento no tenían por lo general un contenido económico. Los mismos postulados del Estado liberal, que reclamaban una Administración publica de bajo coste, se oponían a la entrega de fondos públicos a particulares. La incentivación de sus conductas se realizaba por otros medios que no tenían coste económico para el Estado: concesión de honores, condecoraciones, títulos honoríficos. Unos medios cuyo valor y efectos eran entonces muy apreciados sobre todo los títulos honoríficos. Unos medios cuyo valor y efectos eran entonces muy apreciados sobre todo los títulos honoríficos que comportaban la atribución de un estatus privilegiado, no ya solo en el plano social, sino también en el jurídico con la atribución de derecho y restricción de obligaciones.

2. Expansión de las medidas de fomento de contenido económico en el siglo XX con el desarrollo del Estado social

Entrado el siglo CC, en pleno desarrollo de la sociedad industrial, con el reconocido y reforzado protagonismo de la Administración, aumenta extraordinariamente la actividad de fomento que utiliza medios de contenido económico, subvenciones destacadamente. Las políticas fiscales más rigurosas permitieron por lo demás que las Administracionesdispusieran de fondos públicos para destinarlos a estas subvenciones que apoyaban e incentivaban la actividad empresarial en sectores que consideraban estratégicos o preferente atención pública. También en el plano cultural y educativo, al filo de la decidida presencia pública en estos sectores, se registra una expansión de las medidas de fomento. Sobre todo, con la creación de las CCAA.

3. El marco restrictivo por la UE

Con el proceso de integración europea y el mercado único que implanta, el régimen de subvenciones para actividades económicas y empresariales adquiere una configuración completamente nueva.

• Admisión de ayudas de la UE con objetivos de cohesión

Por un lado, se lleva a cabo una política de conformación estructural de ese mercado único al que se aspira, esta orientación comporta el otorgamiento de toda la línea de ayudas económicas y subvenciones, genuina política de fomento, para igualar en lo posible las condiciones estructurales del mercado en toda Europa, con subvenciones y medidas de fomento para las zonas y sectores que se consideraban deprimidas o desfavorecidas. El más conocido es el Fondo Europeo de Desarrollo regional (FEDER).

• Prohibición de ayudas estatales a empresas

El Tratado de la UE prohíbe la concesión de ayudas por los Estados o las Administraciones públicas a empresas ‘’bajo cualquier forma que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones’’. (art 87.1 TCE).

Se rechazan todas las ventajas económicas de las que pudieran disponer una empresa que actúa en un mercado único en el que compite con otras empresas radicadas en ese o en otro Estado de la Unión. Solo resultan admisibles, compatibles con el mercado común:

• Ayudas sociales a consumidores individuales.
• Ayudas destinadas a reparar desastres naturales.
• Ayudas y subvenciones que se justifican en estrictas razones de equilibrio y cohesión territorial.
• Ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio. Toda una jurisprudencia del TJUE ha venido delimitando y concretando qué tipo de ayudas son compatibles en el mercado común.

III. La subvención

El ámbito de las ayudas de fomento es muy amplio y no se ha visto substancialmente afectado por el TJUE. Debe tenerse en cuenta que gran parte de las ayudas económicas o subvenciones se venía destinando a sectores desfavorecidos, a zonas deprimidas. Otro flujo muy importante de subvención no tiene por demás incidencia directa alguna en la actividad económica ni afecta a la competitividad del mercado. Aquí se encuentra todas las ayudas económicas, subvenciones, becas, que se conceden a estudiantes, doctorandos, grupos de investigación, etc.

1. Concepto y caracterización de la subvención

• Naturaleza jurídica

Recientemente, la figura de la subvención no ha sido objeto de una regulación legislativa básica y general. Se había alcanzado un amplio consenso en la doctrina y la jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica de la subvención. Se entendía que era una medida de fomento de la Administración consistente en una donación modal. Se trataba de un concepto muy amplioque abarcaba muchas realidades. Podía ser una donación dineraria, una donación en especie, la donación de terreno, etcétera.

• Caracterización legal y notas distintivas

La regulación legislativa y general es la que establece en la Ley General de Subvenciones (LGS). Se ofrece una caracterización más estricta y delimitada de la subvención cuyas notas características son:

1. Disposición dineraria realizada por una Administración Pública, consiste por tanto en la entrega de un dinero líquido, lo que excluye del concepto de subvención la entrega de otros bienes o valores.
2. La entrega está sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo. Es lo que se identificaría como la carga modal de una donación. Toda subvención es ‘’para’’ alfo: para fomentar investigadores, para desarrollar un proyecto nuevo, incentivar el cultivo de azafrán, etcétera.
3. Mo puede establecerse contraprestación directa de los beneficiarios. El beneficiario tiene una obligación acabada de apuntar, pero no puede ser una contraprestación a favor de una entidad que le concede el dinero.

2. Elemento subjetivo de las subvenciones

En toda subvención encontramos una serie de sujetos. Siempre encontramos al sujeto otorgante y al sujeto beneficiario, en algunos casos se prevé la intervención de un tercer sujeto: la entidad colaboradora.

1. El sujeto otorgante de la subvención. Ha de ser una Administración pública. Por al se entienden las que conocemos como administraciones territoriales, Administraciones primarias y los organismos y entidades que tengan vinculación con estas Administraciones o sean dependientes de ellas.
2. Sujeto beneficiario de la subvención. Puede serlo un particular y también puede serlo una Administración Publica. Se da así el caso de subvenciones con cargo a fondos de la Unión Europea que son gestionados por Administraciones Públicas españolas.
3. Entidades colaboradoras que actuando en nombre y por cuenta de la Administración concedente te entregan de la distribución y gestión de los fondos públicos entre los beneficiarios. Solo se dan en algunas subvenciones. Ocurre por ejemplo con las subvenciones que tienen como destinatarios a un colectivo amplio de personas como, por ejemplo, los cultivadores de tomates ecológicos. La entidad colaboradora se encarga de la gestión y distribución de las subvenciones a los agricultores en función de la cosecha y productividad de cada uno.

3. Procedimiento de la subvención

La LGS distingue dos procedimientos: el procedimiento de concesión de subvenciones y el procedimiento de gestión de las concesiones. Peros e requiere unas actuaciones previas por la propia Administración.

• Actuaciones preparatorias

Primero, se ha de aprobar un ‘’Pla estratégico de subvenciones’’ con la fijación de los objetivos y efectos que se pretendan. En segundo lugar, la aprobación de las Bases de la convocatoria de la subvención, con la fijación de las condiciones exigibles a los aspirantes y los criterios de selección.

• Procedimiento de concesión de subvenciones

La estructura básica es la estructura de la LPC. La singularidad más destacada es que el procedimiento de concesión se ajustara al régimen competitiva: la concesión de las subvenciones se realiza mediante la comparación de las solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras. La fase de instrucción del procedimiento tiene en este caso una especial relevancia puesto que en ella la Administración otorgante forma su juicio sobre las diferentes presentadas, pudiendo para ello formar comisiones de expertos o solicitar los informes que estime convenientes.

• Procedimiento de gestión de subvenciones

Tiene una doble proyección: para e beneficiario de la subvención y para la Administración otorgante. El objetivo para el beneficiario es el seguimiento de la subvención y el control del destino de los fondos públicos. Al respecto es importante la gestión documental, de las facturas y justificante de gastos. Para la Administración otorgante la gestión de la subvención se contempla como gestión presupuestaria y la ordenación de pagos.

4. El reintegro de las subvenciones

La subvención deberá reintegrarse total o parcialmente cuando se den alguna de las causas contempladas por LGS. Unas son causas imputables a la Administración otorgante, otras son imputables al beneficiario.

Entre las causas imputables a la Administración está fundamentalmente la anulación del procedimiento o la resolución del otorgamiento, o la ausencia de crédito o consignación presupuestaria.

Entre las causas imputables al beneficiario hay que distinguir a su vez entre: a) las que se localizan en su solicitud, sobre todo por falsedad en la información aportada; b) las que se adscriben al destino de los fondos asignados a fines u objetivos distintos a los que justificaron el otorgamiento de la subvención.

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE PRESTACIÓN Y DE SERVICIO PÚBLICO

I. Sus orígenes históricos. Planteamiento.

La actividad de prestación o de servicio público de las Administraciones públicas aparece a finales del S.XIX y principios del s.XX, de la historia de la moderna Administración y el Derecho administrativo.

Las existen dos líneas de evolución de esta actividad.

1. Ámbito municipal: son las Administraciones municipales las más próximas y sensibles a las necesidades de los ciudadanos. Los municipios tuvieron que encararse con las nuevas necesidades y demandas sociales que planteo la Revolución Industrial y el crecimiento urbano. Se construye un nuevo titulo: titulo del servicio público.
2. Ámbito estatal: afecta primariamente a los fines estatales, pero también a su actividad y estructura, por ello se mueve en el marco constitucional. Su evolución va ligada al modelo de Estado social, que postula una amplia actividad de prestaciones para la sociedad. Aparece un nuevo tipo y concepto de actividad que es laAdministración prestacional que responde a mandatos constitucionales propios del Estado social.

II. Las primeras manifestaciones de los servicios públicos y la elaboración doctrinal de su concepto

1. Las nuevas demandas de la sociedad industrial y urbana. La municipalización de servicios y la construcción del título de servicio público.

En la segunda mitad del s.XIX se produce en el mundo occidente un gran desarrollo urbano. Necesidades de abastecimiento de agua, energía8326, alumbrado, servicios de recogida de basuras…etc. Unos servicios que con los grandes avances de la Revolución industrial ofrecen unas modalidades e prestación desconocidas hasta entonces.

Las administraciones municipales pretendieron asumir el control y protagonismo sobre estos servicios. Para ello era necesario disponer de un título jurídico que aparase y justificase la presencia de la Administración en estas actividades de prestación a las comunidades. En el modelo de Estado dominante del s.XIX llamado Estado liberal, restringía la intervención de la administración a lo estrictamente indispensable y por eso era imprescindible justificar la presencia administrativa en nuevos sectores.

En la Europa continental, se pretendió justificar de manera incuestionable la actividad de la Administración en otros frentes con títulos más asentados.

En Alemania y Austria estaba muy arraigado el título de la policía administrativa, policía de seguridad. Este título servía para situar bajo la Administración servicios como el alumbrado público para mantener la seguridad por la noche en las calles; o el abastecimiento de agua a las ciudades ya que se consideraba imprescindible para sofocar los incendios.

En la Europa meridional, Francia, España, Italia, se invocó otro título, el del dominio público, que estaba más arraigado en su cultura jurídica y era desconocido en la órbita germánica. Entre los bienes de dominio público se encontraban las vías urbanas, las carreteras o las vías del ferrocarril. La Administración encontraba en el dominio público la justificación y el título para extender su poder a los servicios que utilizaban como soporte las calles y vías urbanas.

Resultaba, sin embargo, muy forzado el recurso a esos viejos títulos de intervención, la policía o el dominio público, que se estiraban hasta desnaturalizarlos para justificar la titularidad y las potestades de la Administración sobre la prestación de unos servicios nuevos que presentaban características propias muy definidas. Se fue abriendo paso ya en el siglo XX una idea más ajustada a la realidad: la idea de servicio público, sobre la que se construirá el título jurídico del mismo nombre. Los nuevos servicios (alumbrado, abastecimiento de aguas, transporte, recogida de basuras) quedan bajo la tutela y control de la Administración no por razones de seguridad o porque utilizan el dominio público, sino porque son servicios básicos para la comunidad, de indudable interés público, tanto o más que la seguridad o la protección de los bienes de dominio público.

Esta noción primaria de servicio público está en la base de la elaboración del título jurídico de servicio público, con unos concretos perfiles que irán evolucionando y modulándose.

Esta noción se ha desarrollado inicialmente en el ámbito municipal durante el proceso de formación y crecimiento de comunidades urbanas. Es el momento del transito de unasociedad rural, a una sociedad urbana donde los ciudadanos por ellos mismos alejados de la naturaleza no pueden satisfacer sus necesidades básicas y requieren de infraestructuras y agentes que les presten estos servicios básicos. La Revolución industrial fue un antes y un después en este aspecto.

Esa inicial de adscripción del servicio público al ámbito municipal donde la legislación llega a configurarlos como servicios de prestación obligada por los municipios, se mantiene plenamente en la actualidad.

2. La construcción doctrinal del servicio público. La noción de León Duguit y su corrección posterior.

La importancia que adquieren os servicios públicos entrado ya el siglo XX suscitó la atención de los más destacados pensadores del Derecho público.

En Francia, se consideró el servicio público como un elemento del todo central y característico del Estado contemporáneo. El servicio público se percibe como el fundamento mismo, la fuente de legitimidad del Derecho Público y de las potestades y privilegios de la Administración.

La exposición más completa e influyente de la teoría del servicio público se debe al profesor Léon Duguit, de la Universidad de Burdeos, quien en su obra “las transformaciones del Derecho público” y en otros estudios construye todo un sistema de Derecho público, administrativo y constitucional, en torno a los servicios públicos. Duguit comienza por rechazar las fuentes de legitimidad del Estado y del poder público que se habían sucedido en el tiempo: la legitimidad dinástica de la monarquía y, posteriormente, la legitimidad democrática. Son legitimaciones a priori, por el mero hecho de ser heredero de una dinastía o de contar con el respaldo de un Parlamento. Duguit reivindica una legitimidad del poder por los hechos, por las realizaciones, es decir, por los servicios públicos que se prestan.

Los servicios públicos son entonces el objetivo primordial del Estado y el fundamento de sus potestades, sobretodo en el ejercicio de la actividad de la Administración, protagonista de la prestación de los servicios públicos.

El criterio de distinción entre el Derecho privado y el Derecho público no es otro que el servicio público, requiere la aplicación de un Derecho con prerrogativas y potestades a favor de la Administración. El Derecho público es el derecho de los servicios públicos.

3. La ética y principios del servicio público

El principio de igualdad de los ciudadanos ante los servicios, la aspiración a la gratuidad en su prestación o mediante el pago de una tarifa asequible, el principio de continuidad en la prestación, el de accesibilidad con independencia de condiciones personales o situación geográfica están muy arraigados en nuestra tradición y nuestra concepción de un Estado que da cobertura a esos servicios y encuentra en ellos buena parte de su legitimidad presente, particularmente en Francia.

III. La actividad administrativa de prestación en el entorno constitucional del estado social

La segunda línea de impulso de la actividad de la Administración se localiza en los cambios políticos, sociales y constitucionales que se producen en el s.XX. son cambios que afectan al modelo del Estado que tienen un enunciado inequívocamente constitucional.

1. La génesis del Estado social en las tensiones sociales en la Europa de entreguerras

En Europa irrumpe otra noción similar a la del servicio público que es la de la Administración prestacional estrechamente conectada a modelo de Estado social que nace en Alemania. Se enuncia por primera vez en la Constitución de Weimar de 1919, los llamados derechos sociales (derechos de segunda generación) y se configura el modelo de Estado social.

Hasta ahora las constituciones liberales europeas y americanas solo reconocían derechos de libertad de configuración negativa porque delimitaban esferas de libertad, de libre disposición, de los ciudadanos que no podían ser invadidas o vulneradas, ni por otras personas, ni por el Estado o los poderes públicos. Estos derechos de libertad se levantan frente al Estado y el poder público que se veían como sus enemigos.

Los derechos de libertad conferían a los ciudadanos un mismo status jurídico a diferencia de lo que pasaba en el Antiguo Régimen. Sin embargo, esa igualdad en el status jurídico básico permitía abiertas desigualdades materiales entre los ciudadanos que dejaban vacíos en las constituciones burguesas. ¿Qué derecho de expresión puede ejercer un ciudadano que no ha recibido una enseñanza básica? ¿En que queda su derecho al secreto de la correspondencia si no le enseñaron a escribir? ¿De qué derecho de propiedad disfruto el que no tiene nada?

Estas desigualdades sociales se manifestaron en Europa en abiertos y violentos conflictos de clases y se produce la génesis e inicial atadura del llamado Estado social.

2. La caracterización del Estado social en el proceso de integración de Estado y sociedad, y su proyección en la actividad administrativa

El Estado social pretende intervenir en la sociedad, y aun no configurarla, para superar las desigualdades que el Estado liberal de Derecho permitía

En esa sociedad se generaban, profundas desigualdades que el Estado social pretende corregir. Los procesos democratizadores que se desarrollan por entonces en Europa dotan al Estado de una legitimación por el conjunto social de la que carecía hasta entonces. A través de esos procesos democráticos la sociedad entra en el Estado y éste, por su parte, entra e interviene ampliamente en la sociedad. De ahí el proceso de integración de Estado y sociedad que a partir de esos momentos se desarrolla.

Elemento característico y determinante del Estado social: reconocimiento de los derechos reales como el derecho a la educación, a la asistencia sanitaria, al trabajo, cultura, vivienda… (derechos de segunda generación porque aparecen después de los derechos de libertad de configuración negativa).

Se pretende que el individuo disponga de una asistencia básica, educativa, sanitaria y social que le permita desarrollar dignamente su existencia en un entorno donde no encontraba ya la cobertura de la sociedad rural, tradicional, patriarcal.

El filosofo Karl Jaspers introduce el concepto de Da sein Vorsoge ( cuidado de la existencia, procura asistencial) que fue trasladado al derecho administrativo por Ernst Fortshoff para convertirlo en el fundamento de la idea y programa de la Administración prestacional o asistencial.

Los nuevos derechos reales tienen una configuración positiva: son derechos que para su efectividad y garantía requieren de una intervención y actividad del Estado, una actividadpositiva de prestación que ordinariamente se desarrollará por la Administración prestacional, para diferenciarla de la Administración del Estado liberal, atenta de manera prácticamente exclusiva al mantenimiento del orden público, la que se conocía como Administración de policía.

La Administración cuya actividad hasta entonces era la llamada actividad de policía por razones de seguridad y para el mantenimiento del orden público, empieza a desarrollar la actividad de prestación que vendría a identificarse con los servicios públicos. Se habla con frecuencia de actividad administrativa de prestación o de servicio público aunque pueden establecerse algunas diferencias.

El Estado social y los derechos sociales postulan una serie de prestaciones que van más allá de los servicios públicos que ya en el s XIX se recibieron como necesarios en el plano municipal (alumbrado, agua, transporte público).

Estos derechos sociales no tienen la estructura tradicional de los derechos de libertad, requieren de una actividad positiva, de prestación, por parte del Estado, de la Administración destacadamente por públicos para que promuevan y dispensen las necesarias prestaciones que den respuesta a estos requerimientos constitucionales.

3. La generalización en Europa de la economía de mercado compatible con la reserva a la Administración de servicios públicos esenciales

Todas las teorías sobre los servicios públicos y la actividad prestacional de la Administración se construían en la correlación entre Estado y sociedad, entre servicio público y mercado, entre público y privado. Se trata del debate sobre el alcance del espacio de libre actuación de los agentes privados, el espacio abierto al libre mercado y el espacio reservado al sector público bajo el dominio de la Administración. Este debate se ha desarrollado en el plano académico, ideológico, político y en la sociedad civil.

Los resultados de estos debates son diversos en función también del espacio geopolítico en el que se producen.

En la Europa occidental se extiende a partir de la segunda GM una opción que reconoce la libre actividad económica de los particulares al tiempo que permite al Estado la publificación de servicios singulares, que se consideren esenciales para la comunidad o que tengan un carácter estratégico para la actividad económica. La decisión de publificar un servicio se reserva a las mas altas instancias del Estado, al Parlamento que deberá adoptarla mediante ley.

La constitución es un exponente más de esta generalizada orientación por la que se opta en la Europa occidental.

IV. Los postulados y principios básicos del régimen tradicional de los servicios públicos. Los servicios de interés general en el derecho europeo.

1. Clases de servicios públicos. Los servicios de interés general y sus categorías.

Con independencia a los debates, en Europa esta muy extendida la cultura del servicio público y la Administración prestacional. La UE a través de diversos documentos ha desarrollado el concepto del servicio de interés general que recoge la tradición europea del servicio públicoque no tiene en todos los estados el mismo perfil jurídico. El concepto europeo acoge dos categorías de servicio de interés general.

• Los servicios económicos de interés general

Predomina el componente económico, tanto en su gestión marcada por la eficiencia como en su conexión con el conjunto de la actividad económica de la que son sectores básicos y fundamentales. Son servicios en los que tanto por el lado de los gestores como por el de las prestaciones se destaca un componente económico.

Son servicios que se han publicado y situado bajo la titularidad de una Administración pudiendo gestionarlo ella misma directa o indirectamente a través de un concesionario.

Servicios de este tipo son los que se contemplan por la CE cuando prevé su posible reserva al sector público si concurren determinadas condiciones (art.128.1 CE).

Ese régimen de gestión ha entrado en crisis en las dos últimas décadas. En muchos sectores se ha desactivado esa reserva, liberalizando los servicios y entregándolos al mercado, pero manteniendo ciertos fines de interés general mediante la regulación de los mismos.

• Los servicios de interés general no económicos

En ellos tiene más relevancia el componente asistencial que el económico. Son una serie de servicios característicos del Estado social (educación, sanidad, asistencia a personas en situación de dependencia, asistenciales).

Estas prestaciones se ofrecían también por el sector privado en el s.XIX a través de instituciones privadas de beneficencia con fines altruistas, lo que resultaba característico de la neta separación entre Estado y sociedad entonces vigente. Se mantiene la iniciativa privada en esos sectores. No operan con relación a estos servicios las reseras en exclusiva al sector público por lo que pueden darse, fórmulas de gestión que compatibilizan la actuación pública con la iniciativa privada.

2. La publicación de servicios económicos de interés general y sus consecuencias jurídicas. La titularidad pública sobre el servicio y su gestión al margen del mercado

Nos centramos en los servicios económicos de interés general que en torno a ellos se había constituido el régimen más definido y característico de los servicios públicos que ha conformado instituciones muy relevantes del Derecho Administrativo.

El régimen tradicional de estos servicios se construye a partir de su publicación o reserva al sector público. Los efectos jurídicos que se producen con esa publicación de un servicio se concentran en la titularidad que sobre el mismo asume la Administración. La consecuencia fundamental que se deriva de ello es que el servicio o la actividad económica de que se trate se sustrae entonces del mercado, queda bajo la titularidad de la Administración.

Los particulares y empresas privadas no pueden actuar libremente en ese sector que queda así fuera de la órbita del derecho de la libertad de empresa.

Para la Administración a la que se atribuye a titularidad sobre este servicio se plantea decidir sobre el modo en el que el servicio ha de ser gestionado.

Hay dos opciones:

1. Gestión directa por la propia Administración y por empresas públicas de ella dependientes.
2. Gestión indirecta que se encomienda a una o varias empresas privadas, estableciéndose en un contrato, de concesión, las condiciones de esa gestión del servicio que sigue bajo la titularidad de la Administración.

Como titular del servicio, la administración ostenta importantes facultades de dirección y adopta las principales decisiones sobre el servicio. Determina los precios o tarifas para su prestación, los trazados de las redes, los horarios y frecuencias de los autobuses, o de la recogida de basuras.

El Gestor normally concesionario, es una empresa privada, pero en realidad no dispone de las facultades de decisión que naturalmente corresponden a cualquier empresa como pueda ser, la decisión de los precios. La libertad de empresa está limitada o carece de relevancia en los sectores que han sido reservados al sector público. El servicio o actividad como servicio público queda sustraído del mercado, de la libre iniciativa empresarial privada.

Estos son los rasgos básicos del régimen de los servicios públicos en Europa en la 2ª ½ s.XX. en aplicación a este régimen se publicaron importantes servicios y sectores económicos considerados estratégicos en la mayor parte de Estados europeos.

En el ámbito municipal se generaliza también en Europa la reserva a favor de los municipios de toda una serie de servicios fundamentales para la comunidad local como el servicio de abastecimiento de aguas, alumbrado, transporte público de viajeros.

Ésta es la posición que adoptan los poderes públicos en Europa con relación a servicios y sectores económicos de marcado interés social. Esa posición consiste en reservarse la titularidad sobre esos servicios o sectores, es decir, publificarlos. Es posible que la gestión de esos servicios se encomiende a empresas privadas, pero la Administración como titular del servicio se reserva las principales decisiones.

3. Los principios de los servicios públicos. Su ideario y código ético.

Es justamente esa posición de titularidad y supremacía sobre el servicio o la actividad económica la que otorga a la Administración las facultades necesarias para velar por los intereses generales y garantizar el cumplimiento de una serie de principios que se consideran característicos de las prestaciones y el régimen de los servicios.

Como principios que son, no están enumerados en una ley, sino que se extraen de diversas leyes, normas, contratos de gestión. Que configuran una serie de código ético de los servicios públicos.

• Principio de continuidad de los servicios públicos

El servicio debe darse sin interrupción porque se satisfacen necesidades básicas de la comunidad. Este principio plantea problemas por su posible colisión con los derechos de los trabajadores para la defensa de sus intereses, como el derecho de huelga. Para hacerlos compatibles, se establece el régimen de los servicios mínimos establecidos en sus convenios colectivos.

• Principio de accesibilidad

Los servicios públicos han de resultar accesibles a todas las personas con independencia de sus condiciones y situaciones. En relación con la distancia física, geográfica, los servicios deben ser accesibles a las personas que se encuentran en lugares alejados. Se rechaza cualquier tipo de discriminación en el acceso a los servicios.

• Principio de igualdad

En el caso de que el número de usuarios resulte limitado por la propia capacidad de prestación del gestor del servicio, deberá ordenarse el acceso por criterios objetivos (orden de méritos) o por criterios sociales, que impliquen discriminación positiva como la atención preferente a discapacitados, personas en paro, menores, etc.

Se rechaza el criterio de mercado, que lo fijaría todo al juego de la oferta y demanda, dando acceso entonces a quien ofrece mejor precio.

• Principio de orientación a la gratuidad y al precio político

Las propias determinaciones constitucionales del Estado social, con el reconocimiento a todas las personas de unos derechos sociales que requieren de una serie de prestaciones sitúa a éstas, en el plano de la gratuidad, en la medida en que con ellas se satisfacen derechos de los que son titulares todas las personas. Son prestaciones que en principio se financian a cargo de los presupuestos públicos y el sistema fiscal y tributario que los alimenta. Como la enseñanza básica.

Pero en los servicios de contenido económico como el suministro de energía, aun teniendo la consideración de servicios públicos, se fija una contraprestación de contenido económico a satisfacer por los usuarios. Ello es así por las evidentes limitaciones, del erario público que no puede cargar con el coste de todos los servicios de prestación; por lo demás, no todos son usuarios por igual de estos servicios públicos y ni siquiera son usuarios como el que utiliza la bicicleta y prescinde del servicio de transporte público.

Esta contraprestación € se conoce como tarifa. Postulan que los costes del servicio se cubran con las tarifas que pagan los usuarios, se trata de precios públicos, parte de los constes los cubre por vías más o menos directas la Administración.

V. La publificación de servicios. marco constitucional, procedimiento y efectos

¿Cómo se publica un servicio o se declara servicio público?; ¿qué efectos tiene esa declaración?; ¿cómo se gestionan los servicios públicos?; ¿a que modalidades de gestión puede acudirse?

Algunas de las respuestas se encuentran en la CE.

1. Declaración mediante ley con asignación de su titularidad a una Administración pública.

• La primera condición que debe cumplir un servicio público es que sea declarado como tal.
• La declaración debe ser inequívoca y explicita.
• Exigencia formal: debe realizarse mediante ley formal. Art.128.1 CE.

Ni si quiera el legislador dispone de libertad absoluta para decidir la reserva al sector público de cualquier servicio. Ha de tratarse de un servicio que tenga la consideración de esencial. Se trata de un concepto jurídico indeterminado, que puede encontrarse en la CE, corresponde su interpretación en cada caso al TC. En cualquier caso, conviene destacar que el legislador tiene un límite constitucional ante cualquier publicación de servicio que se proponga declarar.

Con la declaración de servicio público, el sector o servicio de que se trate queda reservado al sector público. Queda bajo la titularidad de un ente público. ¿de que ente público? La ley que opera la declaración de un servicio público, la publicación, deberá determinar a qué entepúblico se atribuye la titularidad sobre él. Podrá ser el Estado, la Administración municipal, la Comunidad Autónoma y otro ente.

El efecto fundamental de la reserva es que el servicio queda sustraído al mercado, queda fuera del ámbito de la libre iniciativa empresarial privada. Ningún particular, ninguna empresa, podrá por su propia iniciativa desarrollar la actividad económica que se ha reservado al sector público. Solo podrá operar en ese sector si el ente público titular del mismo le faculta para gestionar el servicio mediante alguna de las modalidades de gestión indirecta de servicios públicos que de inmediato se exponen.

La titularidad de la Administración sobre el servicio público conlleva también la responsabilidad sobre el mismo. Es responsable en ultimo termino de que el servicio se preste correctamente, con continuidad, garantizando la igualdad de acceso y en adecuadas condiciones de seguridad y calidad.

2. Las opciones de la Administración respecto a los servicios públicos. Los modos de gestión.

Las Administraciones públicas carecen de protagonismo respecto a la declaración de servicios públicos y la asignación de su titularidad a concretos entes públicos. Pueden deducirse de ahí dos mandatos de enunciado negativo:

1. Las Administraciones son pueden autoatribuirse, autorreservarse, servicio alguno. Su potestad normativa, potestad reglamentaria, no alcanza para sustraer un servicio o actividad del mercado y situarlo bajo su propia titularidad. Estamos ante una genuina reserva de ley; solo la ley puede adoptar este tipo de decisiones.
2. Las Administraciones no pueden rechazar la atribución de la titularidad de un servicio que el legislador les atribuye. Si la ley, como es el caso de la Ley de Bases de Régimen Local, declara bajo la titularidad de los municipios determinados servicios, el de la recogida de residuos entre otros, ello quiere decir que todos los municipios son titulares, y responsables, de estos servicios y han de dar respuesta al mismo ofreciendo una solución operativa.

Aquí es donde las Administraciones adquieren su protagonismo, pues es a ellas a las que corresponde la decisión sobre el modo de gestión del servicio.

La discrecionalidad de las Administraciones en su decisión sobre el modo de gestión de servicios que la ley les encomienda no es absoluta. Han de decantarse por alguna de las modalidades de gestión de servicios que la legislación les ofrece.

• 1º opción Gestión directa: es que ella misma, la Administración, decida prestar directamente el servicio.
• 2º opción Gestión indirecta: la Administración encomiende la gestión del servicio a una o varias empresas privadas.
• 3º opción gestión mixta: combinación de las dos anteriores. Caben variantes como la constitución de una sociedad gestora con capital mixto, público y privado.

VI. Los modos de gestión directa

La gestión directa es la que realiza la propia Administración titular del servicio, sin recurrir por tanto a empresas privadas para su prestación.

La Administración dispone de varias fórmulas organizativas que le ofrece la legislación. Son fórmulas que difieren por el grado de autonomía organizativa y de gestión frente a la Administración titular que presenta cada una de ellas. Las modalidades van desde la menos o nula autonomía, que es la que ofrece el modo de gestión indiferenciada, hasta el máximo grado de autonomía funcional que es la que la constitución de una empresa pública con el objeto de gestionar ese servicio o actividad económica.

Las modalidades básicas de gestión directa de servicios públicos son:

1. Gestión indiferenciada desde la estructura orgánica ordinaria de la administración.

Se utiliza la organización ordinaria y estable de la propia Administración titular de este no se crea un órgano nuevo para la gestión del servicio, sino que aprovecha un órgano integrante de la estructura organizativa ordinaria para prestarlo. Su régimen jurídico es el propio de la Administración de que se trate.

1. Gestión por órgano especializado

Se crea un nuevo órgano en el seno de la estructura de la Administración con el objeto de prestar el servicio. Hay especialidad orgánica, pero en el seno de la misma Administración, de la misma persona jurídica. La gestión se imputa a la Administración titular del servicio y es a su presupuesto al que se cargan directamente los costes de la gestión. Toda la actuación de este órgano esta sujeta al régimen jurídico propio de la Administración a la que pertenece, ya sea la Estatal o local o cualquier otra.

1. Gestión por organismo autónomo

Consiste en la creación de un nuevo ente con personalidad jurídica propia y por ello diferenciada de la Administración titular del servicio. La personalidad del organismo es una personalidad definida por la legislación de Derecho administrativo. No hay organismos autónomos en la orbita del derecho privado. Los organismos autónomos tienen un margen de gestión autónoma considerablemente superior al de las modalidades precedentes. Tienen su propio presupuesto y su propia estructura directiva, aunque esos directivos son nombrados directamente por los titulares de los órganos directivos de la Administración titular, cuando no son ellos mismos. El régimen organizativo y de actuación de estos organismos es un régimen de Derecho administrativo, que se aplica a sus contratos, a la gestión de los bienes que le son adscritos, y a su personal que se acoge al estatuto de la función pública. Por las mismas razones gozan de los privilegios y potestades características de cualquier Administración, con algunas singularidades que se derivan de la legislación.

1. Gestión por entidad pública empresarial

Conlleva el reconocimiento de una personalidad propia, con su presupuesto diferenciado, pero aporta una mayor flexibilidad en la gestión, abriéndola en buena medida al Derecho privado. Estas entidades son de ciclo combinado por cuanto combinan una gestión de Derecho privado y el mantenimiento de facultades de autoridad que, están fuera del alcance de una empresa privada.La contratación de estas entidades está sujeta al Derecho privado, pero mantienen funciones de autoridad que les permiten la ejecución forzosa de sus créditos o disponen de poderes especiales para proteger sus bienes.

1. Gestión por sociedad mercantil

La aportación característica de esta fórmula es su homologación con la formula privada de gestión empresarial más extendida: la sociedad anónima. Se trata de una sociedad anónima cuyo capital pertenece a la Administración titular del servicio. Su actuación está plenamente sometida al Derecho privado, sobre todo en materia de contratación, patrimonio y personal. No disponen de poder ni privilegio alguno como los que son propios de las Administraciones o de las formas públicas de personificación como las dos anteriores. Estas sociedades pueden captar financiación en el mercado financiero mediante préstamos bancarios u otras fórmulas. Las anteriores se financian con fondos públicos.

1. Criterios de selección de los modos de gestión directa de servicios públicos

La opción de la Administración del servicio por una u otra de estas fórmulas es absolutamente discrecional y su decisión no viene predeterminada por un procedimiento como el de selección de contratistas.

No se trata de fórmulas equiparables. El acierto en la opción por la fórmula organizativa resulta determinante para ofrecer una gestión de calidad a los usuarios y de menor coste para las finanzas públicas. Una opción desacertada o no modificada en un momento de la evolución del servicio, puede tener efectos muy negativos tanto en los costes como en la calidad del servicio.

Muchos servicios han ido variando sus modalidades de gestión directa en la línea de obtener una mayor autonomía de gestión.

Son dos las variantes a considerar para decidir el modo de gestión directa más adecuado:

• a) El volumen económico
• b) El grado de complejidad del servicio

Cuanto mayor sea la complejidad o el trafico económico que genera el servicio, más apropiadas resultan las fórmulas organizativas con mayor autonomía respecto a la Administración titular del servicio y las que propician la aplicación del Derecho privado. Servicios de bajo coste y poca complejidad pueden en cambio gestionarse por órganos desde la propia estructura ordinaria de la Administración titular.

c) El grado de control o dominio que tiene la Administración titular en unción del modo de gestión por el que se opte. Ese control es decreciente. A medida que las fórmulas de gestión ofrecen mayor autonomía a los gestores.

VII. Los modos de gestión indirecta de los servicios públicos

1. Las posiciones básicas de la Administración y la entidad privada en las fórmulas de gestión indirecta

La otra opción que puede adoptar la Administración titular del servicio es encomendar su gestión a una empresa privada.

Una posición la ocupa la Administración que es la titular y responsable del servicio, de ahí se derivan de manera natural una serie de poderes y facultades que permitan a la Administración exigir y garantizar que el servicio se preste en unas determinadas condiciones. Pero no puede en absoluto desentenderse del servicio puesto que ella es la responsable última del mismo por mandato expreso de la ley al publificarlo y atribuye la responsabilidad sobre su adecuada prestación.

La otra posición esta ocupada, por la empresa privada que gestiona el servicio. Su actuación y gestión no es del todo libre puesto que deberá ajustarse a las condiciones y directrices de la Administración. Entonces la empresa privada deberá valorar si así puede obtener un beneficio aceptable en su gestión. Ese será el objetivo que marcará su gestión, sabiendo que deberá desarrollarse en el marco definido por la Administración y bajo su supervisión.

La relación entre estos dos sujetos, Administración y empresa gestora, se articula a través de las fórmulas contractuales, caracterizadas por la legislación de contratos del sector público la que contempla como uno de sus contratos mas característico y tradicional, el contrato de gestión de servicios públicos, del que se ofrecen distintas fórmulas cuya idoneidad para el caso concreto depende de las circunstancias que en el concurran. El acierto de la Administración estará entonces en utilizar la formula contractual más adecuada para canalizar la gestión del servicio.

2. La concesión de servicios públicos

• Antecedentes históricos

La concesión tiene unos lejanos antecedentes históricos, antes de la formación del Derecho administrativo con el que se sintoniza desde un primer momento.

Permite y combina adecuadamente la actuación y gestión privada en ámbitos o materias en los que se reconoce una titularidad o soberanía pública.

El origen ultimo de esta fórmula puede encontrarse en las llamadas regalías, que eran las potestades y derechos que se reconocían al monarca. Los juristas medievales introdujeron una importante distinción entre regalías mayores y regalías menores. Las primeras habrían de ser ejercidas siempre por el monarca, sin que en ningún caso pudieran encomendarse a particulares. En cambio, las menores, si que podían encomendarse, concederse, a sujetos particulares, frecuentemente nobles, gremios, poderes locales. Al concederse una regalía se era bien consciente que el monarca retenía la plena titularidad sobre ella: era su ejercicio el que se concedía sujeto a unas condiciones y siempre por un periodo de tiempo determinado.

En el s. XX ya regulada por el Derecho administrativo, la concesión se utilizó para el montaje y prestación de nuevos e importantes servicios que requerían de cuantiosas inversiones como el transporte por ferrocarril. Reconociéndose la titularidad del Estado, la construcción de líneas se concedió a compañías privadas que recibían a cambio los derechos de explotación durante un determinado periodo de tiempo. Posibilitó así, la captación de capital privado para la construcción, explotación, financiación del transporte por ferrocarril.

Estas concesiones requerían de una arquitectura jurídica que dejo una marcada imprenta en el Derecho administrativo. El régimen de los servicios públicos, de los contratos, de los bienes públicos, se construyó entorno a las concesiones de ferrocarril.

• Naturaleza jurídica contractual de la concesión de servicios públicos. Su carácter constitutivo.

Todos los contratos cuyo objeto es la prestación de un servicio público tienen la naturaleza de contratos administrativos. Se contrata sobre servicios que competen a la Administración y que deben prestarse bajo su titularidad y responsabilidad por expreso mandato legal. el objeto del contrato se sitúa en la órbita de los cometidos propios de la Administración para la atención de los intereses públicos que le marca la ley.

El contrato administrativo de gestión de servicios públicos incorpora entonces las clausulas y facultades de la Administración propias de características de la contratación administrativa (ius variandi, privilegio de interpretación unilateral por la Administración, de resolución unilateral,etc) para la protección de esos intereses públicos.

El contrato administrativo de gestión de servicios públicos va precedido de un procedimiento para seleccionar el contratista, tiene que estar registrado y constituir las finanzas que se determinen.

Se trata de un contrato de prestación activa, de hacer continuada, a lo largo del periodo que se estipule en el propio contrato. Pueden producirse incidencias y situaciones muy diversas durante ese periodo de tiempo. Su objetivo será contemplar y prever en sus pliegos de condiciones esas incidencias para darles cumplido tratamiento en el momento en que puedan producirse.

La concesión tiene carácter constitutivo, pues constituye o crea o genera a favor de la empresa concesionaria un derecho del que antes no disponía: el derecho a gestionar un servicio que está fuera del mercado y de la órbita empresarial por haberse declarado servicio público y reservado a la Administración. Sin una concesión o sin otro contrato que faculte para la gestión indirecta de servicios públicos no es posible que una empresa privada desarrolle esa actividad empresarial de gestión en servicios o sectores que han sido previamente publicados.

La diferencia con el régimen de autorización de actividades económicas es clara. La autorización no es un acto constitutivo de derechos, es una intervención administrativa sobre un derecho que obra ya en la esfera jurídica del particular, en este caso para desarrollar una actividad empresarial en un sector libre, para comprobar que se ajusta a la legalidad vigente. Si la empresa cumple con ello, la autorización se le deberá otorgar sin que pueda establecerse un límite de autorizaciones a otorgar, serán tantas como se soliciten si cumplen los requisitos legales.

La ausencia de límites al número de empresas que pretenden operar en sectores económicos no publificados se pone de manifiesto con el régimen de comunicación que permite la puesta en marcha de la actividad con el único requisito de comunicarla a la Administración.

El número de concesiones puede estar limitado según el criterio de la Administración.

• La posición de la Adminsitración. Sus facultades y su fundamento

La Administración ostenta por un lado una posición supraordenada de poder, como titular del servicio, pero también recae sobre ella un importante mandato legal, que ese servicio se preste en condiciones aceptables de accesibilidad por los usuarios, de seguridad y calidad, a precios y tarifas razonables.Para cumplir con ese mandato la Administración dispone de facultades y poderes de dirección y supervisión sobre el servicio. Estas tienen fundamentos y títulos diversos. Distinguimos 3 fundamentos diferenciados de estas facultades:

1. Contrato de concesión del servicio público: la Administración puede introducir en él clausulas para salvaguardar los intereses públicos.
2. Legislación de contratos de las Administraciones o del sector público: otorga facultades a la Administración.
3. Legislación general administrativa y potestades que dispone la Administración que pueden incidir sobre el servicio: puede proyectarlas sobre la ordenación del servicio.

Estas potestades tienen unos límites:

• Limites formales: en su ejercicio deberá seguir la v unas formas y un procedimiento, cuando hay una incidencia clara en el objeto del contrato deberá abrirse un expediente contradictorio en el que pueda alegar el concesionario sus derechos y plantear sus objeciones.
• Limites materiales: el concesionario no es un subordinado de la Administración, su posición jurídica se sustenta en un contrato que, por ser administrativo, puede modificarse en su ejecución si el interés público así lo requiere, con unos límites materiales. Las modificaciones que introduzca la Administración no resultan obligatoriamente para el concesionario si exceden en un 20 por 100 en más o menos sobre el objeto y cuantía del contrato. Si la modificación rebasa ese tope es necesario el sometimiento del concesionario.

• La posición del concesionario

El concesionario es un sujeto privado. La empresa concesionaria es una empresa privada como cualquier otra. Toda la armadura jurídica de la empresa concesionaria está sujeta al Derecho privado, mercantil; Derecho laboral y civil en las relaciones con los trabajadores que no tienen la condición de funcionarios; y en las relaciones con otras empresas a las que adquiere bienes y productos o que le prestan servicios de asistencia técnica, son relaciones contractuales sujetas al Derecho mercantil.

La empresa concesionaria, no dispone de las facultades decisorias que ostenta cualquier empresa privada, ya que son adoptadas por la Administración.

El contenido esencial de la libertad de empresa concesionaria se materializa entonces en la aceptación o rechazo de las condiciones que pone la Administración. Si acepta, deberá ajustarse a las determinaciones y directrices de la Administración titular del servicio.

• El régimen económico de la concesión. Los componentes retributivos del concesionario

La razonable retribución del concesionario es sin dura un punto fundamental del régimen concesional y debe por ello resolverse adecuadamente en el contrato. No es viable la gestión indirecta, por una empresa privada, si no se le ofrecen unas expectativas razonables, de beneficio empresarial.

• La tarifa. Criterios para su determinación.

Es el precio que pagan los usuarios por acceder al servicio. Su singularidad fundamental radica en que no es fijada por el concesionario, sino por la Administración.

Desde planteamientos neoliberales influyentes en la actualidad, la tarifa se debe determinar en función de los costes en que incurre el concesionario. Debería entonces cubrir los costes y aportar además un beneficio razonable al concesionario. Se pretende que el coste del servicio recaiga sobre los usuarios, sin aportación de fondos público.

Sin embargo, el modelo tradicional es la consideración de la tarifa como un precio político. No se vincula a los costes, sino que se toman en consideración otros aspectos como su prestación en condiciones de igualdad de acceso, a su distribución territorial, población y demanda…etc.

La tarifa tiende a configurarse así, como precio político. Las tarifas que pagan los usuarios suelen estar por debajo del precio de coste real del servicio.

• Otros capítulos retributivos. El monopolio como ventaja económica.

Al no resultar suficiente la tarifa para cubrir los costes del servicio, es necesario incorporar otras partidas en la retribución del concesionario que se obtendrán del sector público. Las modalidades retributivas pueden ser muy diversas.

Una facultad muy importante de la Administración es la de conceder la gestión del servicio a una sola empresa, en régimen de monopolio, por tanto, o, por el contrario, concederlo a varias empresas que podrían entrar en competencia entre sí.

La opción de monopolio es sin duda muy favorable para la empresa concesionaria puesto que le asegura que toda la demanda, todos los usuarios, utilizaran su servicio. Con esas perspectivas, el concesionario puede conseguir fácilmente buena financiación en el mercado financiero puesto que la banca y entidades de crédito valorarán su negocio como de muy bajo riesgo, prácticamente inexistente.

La gestión en régimen de monopolio puede ser así un incentivo ofrecido por la Administración para que el concesionario acometa importantes inversiones con la perspectiva de rentabilizarlas por su condición de gestor monopolista.

El monopolio también puede plantear problemas, asociados a los posibles abusos del concesionario de esa posición: deterioro en la calidad de la prestación del servicio, falta de innovación y adaptación tecnológica, escaso control de los costes…etc.

Se le ofrecen dos vías para evitar estos problemas:

1. Previsión y regulación en el propio contrato de concesión de estos posibles abusos.
2. Conceder la gestión del servicio a varios concesionarios de manera que al competir entre si se eviten las posibles situaciones de abuso.

• La gestión del tiempo en la concesión de servicios públicos

Las concesiones se otorgan por un plazo determinado. No son admisibles las concesiones sin límite de tiempo, pues ello desconocería la titularidad de la Administración del servicio.

Esos plazos son muy amplios, oscilan entre los 20 y 60 años, aunque pueden ser más amplios sin llegar a la fecha simbólica de los 100 años, pues entonces se produciría la llamada prescripción inmemorial a favor del concesionario.

Estos plazos permiten que la empresa pueda amortizar y recuperar la inversión realizada.

Puede producirse que a medida que avanza el plazo de la concesión se reduce el interés del concesionario por realizar inversiones y mejoras por cuanto el plazo de amortización es cada vez más reducido. De ahí la conveniencia de introducir unos pliegos de condiciones que prevean den cumplida respuesta a estas incidencias.

• La adaptación tecnológica de la concesión. La clausula de progreso.

El problema es critico en los casos en que, durante el periodo concesional, se producen innovaciones tecnológicas que mejorarían considerablemente la calidad del servicio y que, de no incorporarlas, se estaría prestando un servicio con una tecnología desfasada.

Las soluciones a este problema no son sencillas, pero la Administración pretende que el servicio se preste con la tecnología más aceptada y generalizada pero no se le puede exigir al concesionario que introduzca esa nueva tecnología si ello le supone una inversión muy cuantiosa cuando le queda un tiempo muy escaso de explotación de la concesión.

Escenarios y soluciones:

• Propio contrato de concesión. Es la que se conoce como la cláusula de progreso: una regulación contractual que prevea las fórmulas para incorporar a la concesión el progreso técnico y la innovación que se produzca. No es nada fácil esta regulación contractual, en el inicio de la concesión se desconoce si se producirán avances técnicos y que utilidad reportan, que coste tienen y en que momento se producirán.
• Por otro lado, si se establece la obligación del concesionario de incorporar cualquier cambio tecnológico, ésta puede ser una cláusula difícil de aceptar por los riesgos fuertes inversiones sin retorno que conlleva y podría retraer completamente al sector financiero que no aceptaría una condición con estos riesgos.

• Cuando no hay previsión contractual ante la innovación técnica relevante que se produce durante el plazo de concesión:

1. Dejar que la concesión llegue a su termino establecido.
2. Negociar con el concesionario la incorporación de esa tecnología compensándole con ayudas financieras o con una prórroga de la concesión para que recupere la inversión realizada.
3. La administración financiase anticipadamente la concesión (rescate de la concesión).

• Competencia entre operadores. La libre competencia es el marco mas adecuado para incentivar la innovación tecnológica y para resolver los problemas que puedan suscitarse. La empresa que innova es la que se impone sin que las empresas competidoras puedan alegar ningún derecho ni compensación. El problema es que el régimen concesional no permite en la mayor parte de los casos la operatividad de la competencia entre operadores en muchos casos el concesionario tiene garantizada una posición de monopolio que rechaza de plano la entrada en el servicio de otros operadores. Solo en el caso de que varios prestasen el servicio, podría actuar la competencia entre ellos.

• La extinción de la concesión

Es en la fase final del periodo concesional cuando pueden plantearse problemas delicados que responden a la estructura jurídica de la concesión.

El marco legal de las concesiones contempla varias modalidades de finalización de la concesión:

• a) La finalización normal, cumplimiento de plazo sin problemas.
• b) Finalización anormal, por plantarse alguna incidencia.
• Finalización normal. El tema de la reversión.

No plantea problemas especiales. Puede plantarse según el tipo de servicio, una cuestión relativa a los bienes afectos al servicio que fueron aportados por el concesionario: reversión de bienes.

Consiste en que los bienes e instalaciones que aporta o construye el concesionario pasan a la titularidad de la Administración al finalizar la concesión.

La reversión no es la regla universal, su operatividad depende de la concurrencia de dos presupuestos:

1. Que las condiciones técnicas y materiales del servicio sean propicias para la reversión como infraestructuras estables de bienes inmuebles o semovientes. No se justifica la reversión cuando la aportación de bienes se reduce a bienes muebles, como camiones cuya utilidad finaliza con la finalización de la concesión.
2. La reversión ha de ser contemplada y regulada en el contrato de concesión.

• Finalización anormal. Caducidad, sanción y rescate.

La concesión puede finalizar de manera anticipada por razones diversas que se reconducen a dos posibles orígenes.

Uno se localiza en la propia gestación y actuación del concesionario. Una gestión anormal, con incumplimiento de las condiciones contractuales o directrices que le marque la administración.

La fórmula de finalización anticipada por incumplimiento del concesionario es la caducidad. La caducidad implica que el concesionario decae en su derecho de gestionar un servicio de titularidad de la Administración, un derecho que se le había atribuido el propio contrato de concesión.

La declaración de caducidad corresponde a la Administración, es una resolución administrativa y deberá ir precedida de un procedimiento contradictorio en el que la Administración dejará constancia del incumplimiento del concesionario y este podrá alegar lo que estime conveniente.

La resolución podrá ser objeto de recurso, administrativo y contencioso, por parte del concesionario.

La caducidad no comporta el principio de indemnización al concesionario al producirse por incumplimiento suyo. Incluso se le pueden imponer al concesionario sanciones.

• El rescate es una fórmula muy característica de la concesión. La Administración no hace sino rescatar lao que es suyo y había cedido a un gestor privado.

El rescate se produce por causas ajenas a la gestión del concesionario. Son circunstancias externas las que ponen en peligro la concesión o hacen inevitable su mantenimiento en las condiciones pactadas.

Son pues cambios en el entono en el que la concesión se desarrolla y no en la gestión del concesionario, los que pueden originar el rescate. Esos cambios pueden producirse en el entorno material o legal.

En el entorno material pueden incidir aspectos económicos, técnicos, geopolíticos etc. También pueden producirse cambios en el entorno legal como en los casos en los que una determinada actividad o servicio deja de tener, una ley o una decisión judicial, la naturaleza del servicio jurídico. En este caso, las concesiones vigentes pierden su razón de ser por causa del todo ajena. A los concesionarios. Es la decisión del poder publico la que altero por completo el marco legal. deberán rescatarse esas concesiones que devienen inviables por causas legales.

La resolución de la concesión por rescate comporta, indemnización al concesionario. Ello es así por tratarse de la privación de un derecho de contenido patrimonial por razones de interés general ajenas a la gestión del concesionario y sin que se aprecio por tanto incumplimiento por su parte.

La indemnización en este caso tiene excepciones sobre todo en los casos en el que el rescato se produce por circunstancias externas a la Administración.

• El concesionario actúa en riesgo y ventura, si sus expectativas se ven incumplidas y sufre perdidas por causas ajenas a la Administración no puede pretender indemnización.
• La Administración es la titular del servicio y es en último termino la responsable de que se preste en condiciones adecuadas. Ante la crisis de la concesión por causas ajenas al concesionario le caben a la Administración dos grades opciones:

1. Acudir en apoyo del concesionario.
2. pero cuando se requiera una transformación total de la gestión solo le cabra el recate.

La partida o concepto a indemnizar por rescate de la concesión son los beneficios dejados de percibir en el tiempo que estaba de concesión. Se toman en consideración los beneficios obtenidos por el concesionario en los últimos 5 años.

Se determinará el importe de la indemnización y se establece un criterio claro para solventar los problemas: si en esos últimos 5 años la concesión ya estaba en un periodo crítico en el que el concesionario solo obtenía perdidas, es claro que la Administración no habrá de indemnizarle. Es el concesionario el que con el rescate de la concesión se ve liberado de una gestión ruinosa que se prolongaría por el tiempo que resta de concesión.

3. El concierto y otras formas de gestión indirecta de servicios públicos. La concesión es sin duda la formula prototípica y más común de gestión indirecta de servicios públicos, sobre todo los que tienen un contenido prioritario o exclusivamente económico, los que en los textos de la UE se conocen como servicios económicos de interés general, porque combina de manera equilibrada la titularidad pública del servicio con una gestión empresarial privada que puede ser perfectamente rentable para el concesionario.Existen otras fórmulas de gestión por particulares de servicios públicos que son más apropiadas para los servicios de interés general no económicos. Entre estas fórmulas destaca el concierto.

• El concierto

El concierto se ajusta a determinadas singularidades que concurren en ciertos servicios. La singularidad sin duda más destacada es que se trata de servicios en los que se advierten claramente dos protagonismos:

1. Protagonismo de la Administración y de los poderes públicos porque viene exigido por la ley y la CE.
2. Protagonismo de los particulares que se ampara en derechos reconocidos por las leyes y la CE.

Hay dos sectores que presentan esa estructura: la educación y el de la sanidad, característicos servicios de interés general no económicos. Art.43 y 27 CE.

Estas determinaciones constitucionales son un inequívoco mandato a los poderes públicos para que ofrezcan y garanticen un servicio básico de educación y sanidad.

Pero estos servicios no son de exclusiva titularidad pública, no son objeto de una reserva legal a favor de una Administración o un ente público como sucede con los servicios públicos de carácter económico. Esa reserva existe porque la propia CE reconoce la iniciativa privada en estos sectores, una iniciativa que se apoya por lo demás en derechos de explicito reconocimiento constitucional.

La educación y la sanidad tienen un marco jurídico marcado por dos postulados constitucionales:

1. Hay un mandato a los poderes públicos para que ofrezcan y garanticen unas prestaciones básicas con carácter general.
2. Se reconoce la libre iniciativa de los particulares en estos sectores.

En este preciso marco en el que cobra su sentido y operatividad la fórmula del concierto en la medida en que se muestra idónea para articular a través de una estructura contractual, la conjunción de intereses público y privados.

La Administración está obligada a prestar el servicio público puede entonces optar por una fórmula de gestión indirecta, con colaboración privada, para que el servicio se preste también por particulares. ( art. 253,c, LCSP).

El concierto es un contrato que define las obligaciones a las que ambas partes se comprometen. La obligación que normally asume la Administración es la de costear en parte, o en su totalidad, el servicio que presta el particular. Por parte de la entidad privada, la entienda concertada, su obligación será la de prestar el servicio en las condiciones que la normativa general sobre el mismo establece.

El concierto no puede situar en modo alguno a la Administración en una posición de supremacía o de dirección sobre la entidad concertada. A esta le será exigible que se desenvuelva en el marco normativo general del servicio, pero no se le pueden imponer condiciones que se justifiquen en el mero hecho de que la Administración, con fondos públicos, paga una parte del servicio. El centro concertado mantiene su libertad de opción y de organización en todo aquello que no es contrario a los principios constitucionales.

El concierto es una modalidad de gestión indirecta de servicios públicos. La finalidad es ofrecer a la Administración una vía para que cumpla con sus obligaciones.

• Otras fórmulas de gestión indirecta de servicios públicos

Existen otras muy simples o de uso muy limitado.

• Sociedad de economía mista que consiste en la creación de una sociedad cuyo capital cuenta con participación de un ente publico y con capital privado en la proporción que se establezca.
• Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participaran en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

LA ACTIVIDAD DE REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL

I. La actividad de regulación. Su desarrollo como respuesta a la crisis del modelo de titularidad pública sobre servicios económicos

El panorama que se ha descrito con relación a los servicios públicos es el que se generaliza e impone en la Europa occidental tras finalizar la IIGM. Sin embargo, ese régimen entrará en crisis y cambiará radicalmente en la última década del siglo XX.

El sistema tradicional de servicios públicos tiene como premisa fundamental, la exclusión del mercado de esos servicios y su gestión. Son servicios que se reservan al sector público, se sustraen por tanto de la órbita del mercado y la libertad de la empresa, para situarse bajo la titularidad de una Administración pública. Al quedar bajo su titularidad, la Administración puede imponer el régimen y las condiciones del servicio público como l continuidad en su prestación, la igualdad de los usuarios o la introducción en su caso de cláusulas sociales, la accesibilidad, etc. Toda una serie de objetivos que solo son posibles al margen del mercado. El gestor el servicio tiene que atenerse prioritariamente a las condiciones y exigencias que fija el titular del servicio y no a las fuerzas de un mercado que queda por principio excluido.

En las dos últimas décadas este sistema de titularidad y gestión de los servicios públicos ha mostrado ostensibles disfunciones y ha sido objeto de críticas.

II. Crisis y factores de transformación del modelo tradicional de titularidad y gestión de servicios públicos

1. Los factores de la crisis del sistema tradicional de gestión de servicios públicos al margen del mercado

Las críticas al sistema tradicional de servicios públicos provienen de sectores políticos y académicos, alimentados por corrientes neoliberales en los últimos años, que han dejado la impronta de sus planteamientos en importantes reformas legislativas.

• Critica economicista

Al modelo de titularidad pública se le reprocha los inconvenientes derivados de la exclusión del mercado y la ausencia de la competencia de operadores. El objetivo del gestor es cumplircon las condiciones que le fija la Administración titular del servicio. No hay un interés y un empeño efectivo en reducir los costes, en ofrecer precios más competitivos o en mantener y mejorar la calidad. Por tanto, se postula que si muchos de esos servicios se entregaran al mercado, exponiendo su gestión a los rigores y la supuesta racionalidad de la competencia entre empresas, la prestación de estos servicios ganaría en calidad y en oferta para el usuario al tiempo.

• Costes para los presupuestos y fianzas públicas en un contexto de crisis y reducción del gasto público

Al no sostenerse en el mercado, se critica la titularidad pública sobre servicios y actividades económicas por lo gravosa que resulta para el sector público. Si en ese modelo tradicional de gestión al margen del mercado puede cargar a los usuarios con tarifas bajas y razonables, es porque os fondos públicos asumen en buena parte unos costes de prestación del servicio que no quedan cubiertos en modo alguno por las tarifas que pagan. Si eso servicios y actividades se entregan al mercado el Estado se liberaría de unos costes para reducir el precio de las tarifas y sería entonces la competencia entre operadores que provocaría la reducción de los precios.

• Pérdida de racionalidad económica en la gestión de servicios públicos por las interferencias de la política económica o los intereses partidistas

Esta crítica consiste en que la gestión de estos servicios se veía con frecuencia intervenida y manipulada por intereses de política económica del Estado o de otros entes públicos. Dicho de otro modo, la titularidad y posición de dominio del Estado sobre relevantes sectores económicos puede ser un poderosos instrumento al servicio de su política económica.

La potestad tarifaria puede ser usada por la Administración y el Estado como un instrumento más para su política económica. Así, en una coyuntura inflacionista, el Estado decidía una contención, o incluso rebaja, en las tarifas eléctricas para contribuir la reducción de la inflación. No había pues gestión autónoma y racional, con parámetros estrictamente económicos, de estos servicios sobre sus ingresos y costes reales, sino que incidían directamente sobre ellos muchas variables de la política económica del Estado o de las propias Administraciones titulares de estos servicios.

• Limitaciones del sistema tradicional de gestión de servicios para incorporar las innovaciones tecnológicas

No había el mínimo interés en introducir tecnologías novedosas y más eficientes pues su concesión era por tiempo limitado, sin posibilidad de recuperar la inversión que ello le suponía.

Aunque se habían ensayado formulas diversas, todas ellas eran variantes de la llamada cláusula progreso, para incorporar la innovación tecnológica en la gestión del servicio, lo cierto es que nada hay más efectivo para incentivarla que la abierta competencia entre operadores en el libre mercado.

La liberalización de servicios y sectores económicos de titularidad pública con su consiguiente entrega al mercado corregiría esta y otras disfunciones críticamente detectadas, según se sostiene desde esas posiciones políticas y doctrinales.

• Requerimientos del Derecho europeo

La implantación en Europa de un mercado único reclama necesariamente el sometimiento de las empresas a un régimen de igualdad sin que por ello resulten admisibles ayudas o privilegios que desvirtúen el mercado.

En rigor, no se proscribe la presencia de empresas públicas, sino que estas dispongan de posiciones de ventaja, privilegios o ayudas. Lo que se pretende es que se expongan a los rigores de la competencia en el mercado, sin protección de ningún tipo para ninguna de ellas. El régimen tradicional de gestión de los servicios públicos, al margen de la competencia y el mercado, se ve así cuestionado.

2. Construcción de un sistema alternativo de regulación

Las críticas al régimen tradicional de los servicios públicos y las disfunciones que se detectan en muchos, acentuadas por la crisis económica del sector público, están en el origen de n profundo proceso de reforma de la gestión de servicios públicos, particularmente los que por el Derecho europeo se denominan servicios económicos de interés general. Hay tres referencias fundamentales.

• La política de liberalización de servicios públicos

Si las críticas al régimen tradicional de los servicios públicos coincidían mayoritariamente en atribuir sus disfunciones a su gestión al margen del mercado, la reforma y transformación de ese modelo pasaba invariablemente por la entrega al mercado de la gestión de estos servicios en abierta competencia entre las empresas que operasen en estos sectores.

Es así como se produce a finales del pasado siglo y en los inicios del presenta una liberalización de muy importantes servicios o sectores económicos, aunque su gestión pudiera realizarla empresas privadas en régimen de concesión. Leyes dictadas en diferentes sectores permitieron e impulsaron que toda una serie de sectores y servicios que hasta entonces operaban al margen del mercado se entregaran o devolverían a él, con libre entrada de operadores actuando en régimen de competencia.

• La actividad de regulación como garantía alternativa de los intereses generales y recomposición de los principios éticos del servicio publico

Con esa entrega al mercado no se abandonó la convicción de que esos servicios o sectores resultaran del todo vitales para la comunidad.

• La alternativa a la titularidad pública

La dinámica del mercado puede oponerse a los principios que dominan la gestión de los servicios públicos, como el de igualdad de acceso a los mismo o el principio de continuidad. El empresario que opera en un sector que ahora se liberaliza ajustará su oferta a la demanda del mercado: tendrá un gran interés por las zonas urbanas, en las que con pocos medios se puede atender a muchos usuarios, y ninguno por las zonas rurales alejadas y dispersas. En el mercado, el empresario se rige por estrictos criterios de rentabilidad y beneficio.

Por esos principios de los servicios públicos y así es en realidad, como un obstáculo a la dinámica de mercado, marcan una de las cotas más altas de la civilización occidental y se perciben como una conquista social a la que no se quiere renunciar con la entrega de estos servicios a la dinámica de mercado.

En el modelo anterior, se disponía de un medio potente y eficaz para la salvaguarda de los intereses generales: la titularidad pública sobre el servicio que se había reservado y sustraído del mercado. Podía imponerse desde ella a la que se encomendaba la gestión, las obligaciones que se considerasen necesarias para proteger determinados intereses y valores como pudiera ser la cohesión territorial, exigiendo al gestor la prestación del servicio en la totalidad del territorio con la correspondiente contraprestación establecida en el contrato de gestión o en las normas del servicio. El gestor del servicio tenía que ajustarse a las determinaciones contractuales y reglamentarias que fijaba la Administración titularidad del servicio. Liberalizado ese servicio, devuelto al mercado por así decirlo, la ‘’ley’’ fundamental a la que el empresario se atiende es la de la oferta y la demanda sin perder de vista nunca a sus competidores.

La alternativa que se configura en Europa al régimen tradicional de los servicios públicos es el régimen de regulación de los servicios económicos de interés general. Se configura así una nueva actividad de la Administración en su sentido más amplio que tiene como objetivo garantizar que esos servicios de interés general, que se desenvuelven en el mercado en régimen de abierta competencia entre las empresas.

Esta actividad de regulación se ha convertido en el eje y materia de un nuevo y muy importante de Derecho Púbico, el Derecho administrativo, que tiende incluso a segmentarse como un Derecho singular.

• El nuevo concepto marco del Estado garante

Esa actividad tiene componente garantista, pero no se trata del garantismo tradicional que marco la construcción misma del Derecho administrativo por el que se dota a los particulares de un completo cuadro de garantías frente a los poderes de la Administración y su ejercicio. La actividad de regulación responde a un nuevo garantismo: el de los intereses generales frente a la actividad de unas empresas privadas que operan en régimen de mercado y competencia en unos sectores de una relevancia para la sociedad y los ciudadanos.

Este garantismo característico de la regulación viene a insertarse de un nuevo concepto e Estado de reciente elaboración: el Estado garante, un Estado cuyo objetivo no es prestar directamente, o mediante concesionarias bajo la dirección de la Administración, toda una serie de servicios, sino garantizar que esas prestaciones básicas se producen de acuerdos nos principios que garantizan la igualdad de acceso y la atención a los intereses generales cuando son empresas privadas, sin ningún vínculo con la Administración, las que en régimen de mercado y libre competencia ofrecen esas prestaciones.

• Independencia subjetiva de la regulación

La regulación debe también guardar distancias frente a los gobiernos y las Administraciones públicas para evitar esa promiscuidad e interferencia de objetivos políticos y otros de carácter partidista y electorcita que se han detectado e identificado como una de las causas principales de las difusiones y crisis del régimen tradicional de servicios públicos bajo titularidad pública.

Por ello el poder de regulación requiere de una posición independiente, tanto de los operadores privados como del gobierno y de las Administraciones. De ahí a la relevancia del elemento subjetivo de la regulación que necesita de instancias, autoridades o agencias independientes desde donde ejercerla.

• La búsqueda de referencias en la experiencia del sistema de regulación de EEUU

La opción de la regulación carecía de experiencias significativas en Europa donde de desconocían las autoridades o agencias reguladoras, así como las técnicas e instrumentos para desarrollar de manera afectiva la actividad de regulación. Es cuando se vuelve la vista al modelo de regulación en los EEUU que cuenta con una dilatada e instructiva experiencia.

El sistema que se introduce es el sistema de regulación inspirado en el modelo de regulación de industrias y public utalities de los EEUU muchas de cuyas formulas más características se incorporan al sistema europeo de regulación de servicios de interés general.

Así como en otros momentos fue el Derecho público desarrollado en Europa, significativamente el Derecho administrativo, el que se extendió al otro lado del Atlántico, ahora es el Derecho de regulación norteamericano el que se muestra más en sintonía con el curso de la historia.

III. La referencia e influencia del sistema de regulación de los EEUU

1. Formación del sistema de regulación por la jurisprudencia de la Supreme Court

• Antecedentes

Cuando en los EEUU se plantean los mismos servicios y sectores de actividad económica la solución que se adoptó difería radicalmente de la que de manera generalizada se observa en Europa por la misma época. Son actividades económicas que asumieron y promovieron empresas privadas que operaban con absoluta libertad, pues no se había producido ninguna afirmación de titularidad pública sobre esos factores.

Las justificaciones de la opción norteamericana son diversas, pero pueden destacarse dos:

1. El radical liberalismo imperante en aquella sociedad en el siglo XIX: no se admitía límite alguno, ni intervención pública, en el trafico económico ni en la fijación de precios que libremente establecieran los particulares y las compañías: solo intervenían los tribunales mediante el due proces of law en caso de actuaciones contrarias al Derecho.
2. Escaso desarrollo que en esa sociedad y en esa época había alcanzado la Administración que por ello no tenía capacidad para dominar, mucho menos para prestar, esos servicios y sectores económicos. No podían reservarse al sector público porque no existía sector público.

No se tardó en percibir por la Supreme Court que determinadas actividades económicas realizadas por particulares estaban revestidas de interés público. En tales casos el poder público podía intervenir y fijar los precios o topes máximos que podían alcanzar, para evitar abusos en lo que son la satisfacción de necesidades básicas.

Esta decisión abrió el paso a la actividad de regulación sobre sectores económicos con un marcado interés público, no en vano se denomina public utilities. Esta intervención reguladora se encomienda a las Agencias.

• Creación de agencias reguladoras

La primera de ellas fue la Interstate Commerce Comission (ICC) cuyo objeto era la actividad comercial que con toda normalidad rebasaba el espacio de los Estados y requería unaregulación desde una instancia de la Federación que superase el particularismo de los Estados. En realidad, el objeto prioritario era el transporte por ferrocarril.

El modelo ICC pervive y se generaliza dando lugar a otras agencias: entre otras, la Federal Comunnications Commission, con una actividad y regulación novedosa en el sector de las telecomunicaciones, la Federal Energy Regulatory Comission, o la Securities and Exchange Comission (SEC) para el mercado bursátil y de valores, la Civil Aeronatics Board, en materia de transporte aéreo, etcétera.

Las Agencias ejercen poderes delegados por el Parlamento. Esos poderes pueden reconducirse en lo sustancial a tres fundamentales:

• Poder para autorizar la entrada de un operador en el sector regulado de que se trate. Un poder que conlleva también la facultad de excluir o dar de baja a una compañía que operaba en el sector.
• Poder de fijar precios y tarifas. Un poder muy importante, que conlleva la facultad de conocer al detalle, e investigar en su caso, la contabilidad y los costes reales en los que incurren las empresas sujetas a regulación.
• Poder de control sobre el desarrollo de las actividades y las prestaciones atendiendo de manera particular a las condiciones de seguridad, de calidad de las prestaciones y al reconocimiento y protección de los derechos de los usuarios.

2. Modelo tradicional de regulación en monopolio

• Su similitud material con de modelo europeo de gestión por concesionario al margen de la competencia de operadores

El modelo de regulación dominante durante gran parte del siglo XX fue el modelo de monopolio. Operaba en cada sector un solo operador, o un número reducido de ellos, distribuidos por áreas geográficas en las que ostentaban esa posición de monopolio.

La regulación se desarrolla en un eje vertical en la que la Agencia regulaba la actuación del operador monopolista para que no abusara de su posición y ofreciera a los usuarios unas prestaciones de calidad a precios razonables. Como contraprestación, el operador monopolista habría de cubrir sus costes y obtener unos beneficios razonables.La pieza central sobre la que ese modelo graba era la llamada tasa de retorno que consiste en la contra prestación a recibir el operador. Para determinarla, la Agencia reguladora debía conocer con la mayor exactitud los costes en los que incurría el operador. Sobre esos costes debería asegurársele a operador un beneficio razonable. Los beneficios asegurados eran un importante aumento para que la compañía operadora obtuviera financiación en el mercado financiero donde este tipo de empresas estaban muy valoradas pues los suyos eran negocios muy seguros.

En realidad, la posición del operador monopolista venía a ser así muy similar a la del concesionario de servicios públicos en Europa. Trataban de mantener una retribución proporcional al concesionario, modulándola en función de los costes en los que se hubiera visto obligado a incurrir; una fórmula que no difiere sustancialmente de la tasa de retorno que por entonces era del todo central en el modelo de regulación norteamericano, regulación en monopolio. Por ello mismo, el sistema de regulación norteamericano de entonces no suscito interés en Europa donde estaba muy extendido el régimen de gestión por concesionario.

• Criticas al modelo monopolista y sus disfunciones

El modelo de regulación en monopolio funciono de materia satisfactoria hasta finales de los 70. Se advirtieron ciertas disfunciones y fue también objeto de críticas por algunas escuelas de pensamiento económico.

Se cuestiona la confortable posición de los operadores monopolistas al resguardo de la competencia, puesto que, con la libre competencia se mejoraría la eficiencia y calidad de las prestaciones. También se ponía de manifiesto la muy limitada capacidad del modelo para incorporar las innovaciones tecnológicas a las que eran reacios los operadores monopolistas en tanto que no transcurriesen los tiempos para amortizar sus tecnologías y recuperar sus inversiones.

Se destacaba el fenómeno de la captura del regulador: las grandes compañías operadoras tenían una gran influencia sobre las Agencias, entre otras razonas porque los técnicos de las Agencias podían ser seducidos por la oferta de profesionales de las grandes compañías, era fluido así el tránsito de directivos de una a otra organización. Los intereses de las grandes compañías estaban mejor posicionados ante las Agencias reguladoras que los de los usuarios.

Se cuestiona la propia justificación material o técnica de muchos monopolios. Relevantes sectores gestionados e régimen de monopolio admiten la segmentación de fases de actividad muy definidas. Tal vez en alguna de estas fases estaría justificado el monopolio.

Una de las primeras experiencias de ruptura con el generalizado modelo de monopolio la protagonizó el servicio de telefonía La American Telegrad and Telephon, extiende su monopolio a los aparatos receptores, los teléfonos que utilizaban los usuarios en sus domicilios.

A través de diversas reformas legales se produjo entonces una desagregación de fases de actividad en sectores regulados, permitiendo la libre entrada de operadores en las fases en las que ello era técnicamente posible sin que se originasen duplicidades o disfunciones.

3. El nuevo modelo de regulación en competencia. La regulación de las relaciones y la competencia entre operadores

El nuevo modelo que se instaura y desarrolla en los EEUU es de regulación en competencia. Este es el modelo que llama la atención en Europa sumida en un proceso de liberalización de servicios públicos y busca nuevas referencias y fórmulas para atender los intereses generales y los principios éticos en la prestación de estos servicios. El elemento más relevante y novedoso es la atención que en él se presta a las relaciones entre operadores.

El modelo de monopolio se articulaba en torno a lo que convencionalmente podríamos llamar eje vertical: agencia-operador-usuarios; las agencias atendían exclusivamente a las relaciones entre la compañía monopolista y los usuarios, controlando que aquella no abusara de su posición y prestara el servicio en condiciones aceptables recibiendo por ello una retribución razonable.

En cambio, el modelo de regulación en competencia abre un nuevo eje horizontal al proyectarse prioritariamente sobre los operadores. Se trata de que la competencia entre ellos sea real y efectiva. No es un objetivo absoluto f puesto que los sectores objetos de regulación presentan con frecuencia la que se denomina fallos de mercado.

El objetivo de este sistema de regulación será recrear o reconstruir la competencia entre operadores allí donde esta no se activa de manera natural.

IV. Elementos subjetivos de la regulación: autoridades reguladoras, operadoras, usuarios

Los nuevos sujetos que irrumpan en el panorama de la acción pública en materia económica que han atraído atención doctrinal y de estudio son las que se conocen como agencias reguladoras, autoridades reguladoras o, simplemente los reguladores.

Hay otras dos categorías de sujetos con marcado protagonismo, activo o pasivo según los casos, en la actividad de regulación: los operadores y los usuarios.

1. Autoridades reguladoras

La actividad de regulación no se adscribe de manera exclusiva a un tipo determinado de sujetos como pudieran ser, las agencias reguladoras. Es posible que actividad pública con esa finalidad reguladora sea de manera exclusiva a un tipo determinado de sujetos como pudieran ser las agencias reguladoras. Es posible que actividad pública con esa finalidad reguladora sea desarrollada por otras instancias: por otros entes públicos, por órganos integrados en Administraciones territoriales ordinarias o, incluso, por sujetos privados, en segmentos o tramos concretos de la actividad de regulación.

• Las autoridades especializadas de ámbito estatal. El modelo de agencias

Son las grandes agencias especializadas, cuya organización y composición se pretende que les confiera una posición neutral tanto frente a los intereses del gobierno como frentes a los propios intereses de los operadores sujetos a regulación. Sin duda la más importante es la Comisión Nacional de los Mercados.

• Autoridades reguladoras de ámbito territorial limitado

Tienen el ámbito territorial de actuación más localizado. Se trata también entidades con personalidad jurídica propia, con un diseño organizativo y funcional especializado, orientado al ejercicio de sus cometidos específicos de regulación. Por ejemplo, las Agencias Portuarias.

También encontramos autoridades reguladoras que operan en ámbitos territoriales más comunes. Así, en el ámbito municipal podemos encontrar autoridades reguladoras en sectores o servicios que no tienen la consideración estricta de servicios públicos, como puedan ser las entidades que regulan el transporte por taxi, que es un genuino servicio tradicionalmente sujeto a regulación.

• Autoridades reguladoras en la organización administrativa ordinaria

La condición de instancias reguladores y los poderes de regulación consiguientes pueden atribuirse también a órganos que están integrados en la estructura organizativa de las Administraciones ordinarias, órganos de la Administración del Estado o de las Administraciones autónomas.

Esta, es una solución anómala y que puede explicarse por circunstancias singulares o por una situación transitoria, puesto que estas instancias o autoridades reguladoras han de situarse en una posición distante tanto de los poderes como de la Administración ordinaria.

• ¿Entidades reguladoras privadas?

Es posible que entidades privadas tengan la condición de instancias reguladoras. Es una expresión de ese fenómeno actual y en expansión de ejercicio por particulares de funciones públicas puesto que las funciones de regulación son inequívocas funciones públicas, que conllevan el ejercicio de autoridad.

No se atribuye a particulares un poder de regulación plenario, con todas las potestades a él inherentes, sino que las funciones regulatorias ejercidas por sujeto privados se circunscriben a fases o áreas muy concretas de conjunto de las actividades de un sector sujeto de regulación.

2. Los operadores

Los operadores son los sujetos privados, empresas en casi todos los casos que desarrollan actividades o prestan servicios que están sujetos a la actividad administrativa de regulación. Está todavía por definir y caracterizar de manera general y sistemática el régimen marco de los operadores, una especie de estatuto del operador, aunque no utilizara tal denominación y forma.

• Rasgos jurídicos del operador

Los operadores son a todos los efectos empresas privadas, al igual que lo son los sujetos concesionarios. Los operadores no tienen sin embargo un vínculo contractual con la Administración como el que con ella mantienen los concesionarios. En este contrato es donde la Administración introduce las cláusulas de garantía que la une a los concesionarios. El operador no mantiene con la autoridad reguladora una relación contractual, sino estatuaria.

El operador queda sujeto a las facultades de la autoridad reguladora, que no son facultades de dirección como las del titular de un servicio público que tienen su cobertura en una concreta atribución legal.

Los operadores y su gestión quedan abiertos al conocimiento de las autoridades reguladoras. Los operadores carecen de los derechos de protección de la privacidad de su gestión.

• Regla organizativa y estructurante de la separación de reguladores y operadores

La posición de los operadores debe estar netamente separada y diferenciada de la que ocupan los reguladores. Es una regla tajante enunciada por el Derecho europeo porque en Europa se ha producido procesos de liberalización y tránsito de sistemas en los que el Estado y el sector publico tenían importantes responsabilidades de gestión como operador en muchos sectores.

La regla de separación entre regulador y operadores mantiene todo su sentido en el caso de que la posición de regulador la ostente un sujeto privado que podría tener una posición de clara ventaja, contraria a las más elementales reglas del mercado, si actuase también como operador en el sector.

En el caso de regulador privado, como el que ostenta esta posición por ser titular de redes que necesariamente han de utilizar los operadores, es evidente que si ese sujete fuese al mismo tiempo operador del sector podría fácilmente tener un trato preferente en el accionario de estas sociedades para evitar que pueda participarse tanto en las que son operadoras como en la que pueda ostentar la posición de entidad reguladora de la red de la que es titular.

3. Los usuarios

En los servicios económicos de interés general sujetos a regulación usuarios de este servicio mantienen relaciones con unos operadores que son genuinas empresas privadas que no mantienen ningún vínculo con la Administración, como es el caso de los concesionarios de servicios de titularidad administrativa.

Son relaciones entre sujetos privados y así se quiere que sean. Ello no puede ocultar el interés público que recae sobre unos servicios básicos y fundamentales que sitúa a sus prestadores en una situación de poder, en estas relaciones tendrán que extenderse las reglas y fórmulas propias del Derecho público, Derecho administrativo, aplicables y exigibles ante las Administraciones y Autoridades reguladoras.

V. Los poderes de la regulación

Las instancias reguladoras disponen de potestades diversas para alcanzar sus cometidos. Potestades de inspección, sancionadoras, normativas reglamentarias, etc. Las potestades más características de la regulación y el fundamento de los poderes de regulación:

1. Atribución legal

Todas estas potestades requieren de una expresa habilitación por la norma con rango de ley. El reconocimiento a un sujeto determinado de la condición de regulador no conlleva sin más el reconocimiento de cualquier potestad para el ejercicio de sus funciones, pero es necesario que una norma con rango de ley les atribuya las potestades que se consideren necesarias para el ejercicio de sus funciones.

Esta exigencia expresa de atribución legal de potestades a las autoridades de regulación puede estar en base, caso de incumplirse, del vicio de las actuaciones que no cuenten con la necesaria cobertura en una norma con rango de ley. El vicio de ultra vires o de exceso de delegación esta plantado y advertido en la jurisprudencia norteamericana.

2. Otros fundamentos de las potestades regulatorias. Poderes implícitos y relaciones especiales de sujeción

Las potestades de las autoridades de regulación pueden encontrar otros fundamentos, además de las que se justifican en la expresa atribución legal. Se trata de dos fundamentes distintos.

• Situaciones de sujeción especial en la que se encuentran los operadores que entran en un sector o mercado sujeto a regulación. Están sometidos a un poder de regulación que no es admisible ni extensible más allá de os sujetos que libremente se incorporaron a ese mercado, en el que para garantizar toda una serie de objetivos de interés general, el regulador dispone de una serie de poderes sobre los operadores.
• Teoría de los poderes implícitos. Según esta tradicional teoría, los poderes atribuidos por la ley conllevan también una serie de poderes instrumentales necesarios para ejercerlos.

La jurisprudencia española, particularmente la jurisprudencia constitucional, tiende a circunscribir la teoría de los poderes implícitos a las relaciones entre entes territoriales. Pero la jurisprudencia de los tribunales europeos reconoce su plena operatividad en la órbita de la regulación económica, en las relaciones entre autoridades reguladores y operadores.

3. Potestades orientadas a la obtención de información y al conocimiento de los mercados

Para las autoridades reguladoras resulta del todo fundamental el conocimiento de los sectores y mercados que quedan bajo su órbita. Toda la actividad de regulación y las medidas que en ella se adopten tienen como referencia esa información. Se pueden conocer los costes reales en los que incurren los operadores, de las diferencias de volumen y capacidades que se dan entre ellos, de las ventajas de que pueden disponer algunos, etc. Esa información esfundamental para que los reguladores puedan adoptar con las mínimas garantías de acierto las medidas de regulación de los mercados.

Las potestades cuya finalidad es la obtención de información sobre los mercados son las más específicas de la actividad reguladora y las que llegan a ejercerse con mayor contundencia. Las autoridades reguladoras tienen así por lo general amplias facultades para requerir información de los operadores u obtenerla ellas mismas mediante inspecciones. estas potestades son propias de las autoridades reguladoras y encuentran su fundamento en la teoría de los poderes implícitos o en las relaciones de sujeción especial en que se sitúan los operadores.

VI. Las fórmulas y técnicas de regulación

Lo que mayormente interesa son los focos de atención de la regulación en los que convergen estas potestades, son los puntos clave de la regulación y en torno a ellos se gestan las fórmulas o técnicas jurídicas más características.

La regulación de los sectores y servicios económicos de interés general tiene, en el vigente modelo de regulación en competencia, dos ejes de atención:

• Eje vertical: articula las relaciones entre autoridad reguladora, operadores y usuarios o clientes. Era el único eje del modelo clásico de regulación, ordinariamente en régimen de monopolio. La autoridad reguladora controlaba y regulaba la actividad del operador monopolista para que éste no abusara de su posición de monopolio y ofreciera a los usuarios un servicio continuado.
• Eje horizontal: se configura como la novedad del modelo de regulación de competencia. La actividad reguladora se proyecta aquí sobre las relaciones entre los operadores para establecer y recomponer en su caso una efectiva competencia entre ellos, pues se espera que surja la más ajustada y racional fijación de precios de estándares de calidad y de innovación y adaptación tecnológica.

Los dos ejes se mantienen operativos en el actual modelo de regulación aunque es el eje horizontal al que se le pretende transmitir la mayor potencia pues el objetivo principal del modelo es activar y mantener una competencia entre operadores de la que se derivarán los precios más ajustados y mejores prestaciones.

1. Regulación vertical. Regulador, operadores y usuarios

• Fijación e imposición a los operadores de obligaciones de servicio público

Con frecuencia los operadores encuentran rentable su actuación en determinados espacios o segmentos del mercado. Así ocurre con las grandes concentraciones urbanas pues con bajos costes de transporte o tensión de redes pueden acceder a un número muy alto de usuarios y obtener así grandes ingresos y beneficios. En cambo en otras zonas, como pueden ser las zonas rurales o de población dispersa, la prestación del servicio puede ser muy poco rentable cuando no completamente deficitaria. Por ello la autoridad o agencia reguladora puede imponer a los operadores la obligación de hacer accesible el servicio a determinadas zonas o a determinados colectivos aun cuando a los operadores les suponga un coste que, obviamente, esperan enjuagar con los beneficios obtenidos en otros espacios.

Como se financian esas obligaciones de servicio público que, por definición, cubren segmentos de negocio n rentables en los que se opera a perdidas es ya una cuestión que se sitúa en el otro eje de la regulación, el horizontal que articula las relaciones entre operadores.

• Protección de los usuarios

Cometido fundamental de las administraciones reguladoras. Actúan aquí atendiendo a dos tipos de impulso.

La actuación de oficio o a instancia propia. Facilitando información estableciendo exigencias a los operadores, como la de dotarse de un código ético sobre sus relaciones con los usuarios y clientes.

Actuando a instancia de los usuarios, atendiendo sus quejas y abriendo en su caso inspecciones e imponiendo sanciones.

• Fijación de referencias sobre precios, tarifas o estándares de calidad y seguridad

La intensidad de la intervención de las autoridades reguladoras variará en función de diversos componentes, sobre todo el grado de efectividad de los mecanismos de mercado. Por insalvables razones estructurales hay sectores que solo admiten un número muy reducido de operadores, en situaciones de oligopolio o de estricto monopolio. Para garantizar que no se produzcan abusos o disfunciones, las autoridades reguladoras fijan unos topes máximos de los precios y tarifas, o exige la aprobación de tarifas propuestas por los operadores. Similar intervención puede producirse para garantizar unos estándares en materia de calidad, seguridad o entorno tecnológico de las prestaciones.

2. La regulación horizontal. Las relaciones entre operadores

Hay toda una serie de intervenciones de las autoridades reguladoras, aplicando formulas diversas, que se proyectan sobre los operadores y las relaciones que entre ellos mantienen, determinando en algunos casos sus espacios de actuación y facultades el objetivo es generar y mantener una efectiva competencia entre ellos para obtener así unas prestaciones ajustadas en cuanto a sus precios y estándares que resultarán más favorables para los consumidores y para el funcionamiento mismo del sistema económico.

Esta regulación horizontal resulta fundamental para superar las limitaciones estructurales, congénitas, que se dan en la mayor parte de los sectores sujetos a regulación y que por ello mismo, por esas limitaciones, justificaron en su momento la opción por un modelo de monopolio. Cuando el vigente modelo regulatorio pretende introducir la competencia en esos sectores resulta que se encuentra unas limitaciones: uno se localiza en la posición desigual en la que se encuentran los operadores, con marcadas diferencias entre los operadores que proceden del modelo monopolista y los nuevos entrantes; b) el otro limite tiene su origen en las limitaciones materiales, de espacios, de infraestructuras, de redes, que concurren en muchos sectores y servicios de interés general.

• Financiación de las obligaciones de servicio público

Las obligaciones de servicios públicos en beneficio de los usuarios con más dificultades de acceso se establecen y determinan por el regulador. Pero entonces se ha de resolver la cuestión con frecuencia muy compleja, de quien cumple con esa obligación y como se financia.

Las soluciones por las que puede optar la autoridad reguladora varía en función de la estructura del mercado. Si hay un operador dominante, será el normally el que deba afrontar las obligaciones de servicios, si son varios los operadores con un similar volumen de negocio, es posible entonces que la autoridad reguladora establezca una distribución por razones entre los operadores o, con la constitución de un fondo común entre los operadores, aportando cada uno en función de su cuota de mercado, para cubrir los costes de lasobligaciones de servicio público que materialmente pueden encontrarse a un operador determinado.

• Regulación de acceso a redes y al uso de infraestructuras

Se trata de bienes imitados como son las redes de transporte de energía eléctrica, por ejemplo. Los operadores necesitan del acceso a esas redes e infraestructuras de a regulación consiste aquí en ordenar y distribuir el acceso y uso por parte de los operadores.

• Regulación de la interconexión de redes entre operadores

En varios sectores sujetos a regulación los operadores disponen de redes de su propiedad instaladas por ellos mismos. Para potenciar la capacidad de actuación de los operadores y la competencia entre ellos, las autoridades reguladoras tienden a establecer el principio de libre acceso de los operadores a las redes que son titularidad de otros. Este régimen favorece la competencia entre ellos y permite la entrada de nuevos operadores que de este modo pueden disponer de las redes establecidas por otros.

La interconexión de redes tiene en cualquier caso dos condiciones:

• De carácter tecnológico. La interconexión ha de ser técnicamente posible. La función de regulador consistirá justamente en impedir que se impongan obstáculos tecnológicos para permitir la interconexión de la manera más fluida posible.
• De carácter jurídico. Los términos y condiciones de la interconexión se establecen mediante acuerdos de carácter contractual entre los operadores. En esos acuerdos se establecen unos precios, los más destacado aquí es el régimen de regulación es que la autoridad reguladora puede revisar las condiciones y precios que con ellos uno de los operadores bausa o se sitúa en una posición de dominio o privilegio.

• Las técnicas de conocimiento y evaluación de los mercados regulados

La intervención de los reguladores en este eje horizontal afecta a las relaciones entre operadores pudiendo ser muy complejas.

Determinar el alcance de las obligaciones de servicio público, calcular su coste y distribuirlo entre los operadores en función de su cuota de mercado son operaciones muy complejas en las que intervienen muchas variables. Lo mismo puede decirse sobre la determinación de los precios de interconexión entre operadores, sobre las compatibilidades tecnológicas que le permitan, sobre la exigibilidad de adaptaciones tecnológicas que permitan superar los obstáculos en este orden, o sobre otras muchas cuestiones.

Esta regulación en su dimensión horizontal resulta así con frecuencia extraordinariamente compleja y requiere de un cocimiento lo más certeros posible del mercado y de los costes en quien incurren los operadores. Para alcanzar conocimiento disponen las agencias de diversos modelos y técnicas que manejan sobre todo los economistas a ellas adscritos.

EL RÉGIMEN DE CONFIGURAIÓN Y PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

I. La formación histórica del régimen de los bienes públicos

1. Edad Media y periodo absolutista

Los primeros desarrollos del Derecho público que llega hasta nuestros días se producen en torno a las monarquías absolutas, cuando se esbozan los primeros trazos de lo que serán las estructuras de los Estados modernos.

Se debatió la posición del monarca con relación a sus bienes. Inicialmente, esa relación se articula de acuerdo con las categorías y conceptos de Derecho común, que eran las que regían las relaciones del monarca con sus dominios. Así se atribuía al rey todo un conjunto de bienes que conformaban el patrimonio de la corona.

Se encontraban bienes muy heterogéneos que los juristas fueron introduciendo una distinción que se mostrará muy relevante, pues destacaban que unos bienes constituían lo que pudiera considerarse el patrimonio personal del monarca, mientras que otros bienes eran del dominio de la corona, del reino.

Este esfuerzo delimitador fue acometido ya por los glosadores, que diferenciaban entre patrimonio particular del rey y el que era el patrimonio del reino. En la misma línea se sitúa tan importantes como las Partidas que se distinguían entre los bienes que el rey adquiere como un particular y los bienes que pertenecen al reino y que el rey usa y administra, pero que no puede disponer de manera absoluta y total. Similares planteamientos se encuentran en los Ustages de Barcelona, una recopilación muy completa ilustrativa de normas y costumbres medievales.

Los bienes del reino, que acabaran denominándose bienes de la noción, los iuspublicistas comenzaron a levantar un régimen jurásico protector. Se estaba configurando así un régimen que podría comenzar considerándose de Derecho público, un régimen de excepción respecto al régimen común, de impronta civilista, de la propiedad, un régimen que se destacaba sobre todo por los mecanismos de protección reforzados que establecía sobre sus bienes.

Todo lo que se protege frente a ciertos agentes potencialmente agresores y en función de las capacidades y potencias de estos agentes se levantan los sistemas de protección que se consideran adecuados.

El régimen protector de estos bienes bajo la titularidad de la corona se levanta por ello frente al propio rey y su aparato de gobierno, la prueba de ello es que en el núcleo de ese régimen de protección lo constituye la prohibición de enajenar los bienes que a él le quedan sujetos. El rey podría utilizar esos bienes, ceder su uso a terceros, pero no podía enajenarlos: debían permanecer siempre bajo la titularidad de la corona y afectos al destino, por lo general de uso público, que era natural en ellos.

No se discutía la titularidad de la corona, pero se impedía que esta pudiera disponer de ellos hasta el punto de enajenarlos. Se diseñaba así en torno a estos bienes un régimen jurídico que podía ya calificarse de Derecho público por dos razones: a) porque postulaba la presenciaconstante de esos bienes la órbita pública, bajo la titularidad de la corona, y b) porque establecía determinaciones, como la prohibición de enajenar, dirigidas no ya a particulares, sino al propio poder público.

Nos encontramos aquí ante los bienes que son el antecedente de la categoría de los bienes de dominio público que se configurará entrado a el siglo XIX.

Al otro lado de la distinción, se encontraban otros bienes de la corona sobre los que el rey podía disponer libremente. Eran los bienes que constituían su patrimonio personal, sujeto al régimen común, que hoy llamaríamos Derecho privado.

2. Revoluciones burguesas y la codificación

Este régimen dual de bienes de la corona transcendió al sistema monárquico para instalarse en el moderno Estado y sobre todo en el modelo de Administración que surge de la Revolución francesa y que en muchos aspectos viene a ocupar la posición de la Administración real.

Se mantuvo la distinción entre los que pasaron a denominarse bienes de la nación, también llamamos bienes del dominio nacional o del dominio público, sujetos al Derecho público, por un lado, y bienes patrimoniales sujetos al Derecho privado, por otro.

A lo largo del siglo XIX y principios del XX esta categoría de bienes se desarrollan y perfilan, tanto la legislación, como en la doctrina y la jurisprudencia. El tratamiento doctrinal más influyente es en Francia por Víctor Proudhon, que se introduce en España de la mano del profesor Recaredo Fernandez de Velasco. Es así como en los países del sur de Europa acaba formándose un corpus legislativo, doctrinal y jurisprudencial sobre el régimen de los llamados bienes de dominio público.

Este régimen de dominio público se define como un régimen de excepción al régimen común de la propiedad privada que adquiere ya su actual configuración en la codificación napoleónica. De hecho, en los Códigos Civiles de estos países latinos donde se contiene el enunciado y sentido básico de los bienes de dominio público.

Esta regulación del CC condensa ya muy claramente la evolución que se ha esbozado sobre los que antes eran bienes de la corona y ya en el siglo XIX, con el asentamiento del Estado moderno, se consideran bienes del Estado.

3. El régimen resultante. La caracterización de los bienes de dominio público y los rasgos básicos de su régimen jurídico

Son varios los elementos y rasgos que podemos percibir y destacar de la evolución descrita:

• Se establece una distinción entre los bienes de la Administración sujetos al régimen de dominio público y los que están sujetos al régimen propio de la propiedad privada.
• Implícita pero inequívocamente se está reconociendo que el régimen de dominio público es una excepción al régimen ordinario de la propiedad privada que se regula en el propio CC. Los bienes de dominio público, y esta es una idea fundamental, queda excluidos del trafico jurídico privado.
• El dato de los bienes que determina su adscripción al régimen de dominio público es el de su destino: destino al uso público o destino al servicio público o fomento de la riqueza nacional. Esta idea se funcionaliza en la figura de la afectación, del todo central en el sistema del dominio público.
• El régimen de dominio público se orienta a proteger y mantener el bien afecto al destino que justifica su inclusión en el dominio público. Se trata de un régimen protector.

Y de un régimen protector que se levanta sobre todo frente a la propia Administración publica, si se tratase de proteger bienes frente a particulares, basta y sobre el régimen común, de Derecho privado, máxime si la titular de esos bienes es la Administración publica con los privilegios de que dispone en el espacio jurídico, también en el marco procesal.

Pero ese régimen de Derecho privado no puede impedir que la propia Administración se desprende de sus bienes destinados al uso o al servicio público, o los destine a fin distinto al concreto fin de uso o servicio público que justifica su inclusión en el dominio público. Para impedirlo se levanta el régimen de dominio público un régimen que se hacer valer frente al poder público, un régimen por ello de Derecho público.

4. Los dos grandes sectores y protagonistas actuales del dominio público que marcan su evolución reciente. Recursos naturales e infraestructurales

En la actualidad el régimen de dominio público se ha revitalizado en torno a los dos grandes grupos de bienes que lo integran tal como hoy se perciben.

Por un lado, los recursos naturales de los que en la actualidad se destaca y se protege su vertiente medioambiental y su función ecológica, con esa nueva perspectiva se contemplan por la más reciente legislación de bienes demenciales característicos como las aguas, las costas, las vías pecuarias, los montes y las masas forestales.

La práctica totalidad de los restantes bienes de dominio público contemplan prioritariamente hoy como infraestructuras: viarias, portuarias, ferroviarias… pues esta función es la más destacada de muchos sectores tradicionales del dominio público: dominio público viario, portuario, etcétera.

Es en esos dos frentes, el de los recursos naturales y el de las infraestructuras, donde se localizan las líneas de evolución más potentes del régimen jurídico del dominio público.

5. Fuentes del régimen jurídico del dominio público. Inexistencia de una Ley general en la materia

El régimen jurídico que tiene como objeto los bienes de dominio público se encuentran en leyes diversas, generalmente de gran arraigo de nuestro ordenamiento jurídico y en nuestra cultura administrativa: por ejemplo, la Leu de Aguas, la Ley de Costas, etcétera.

No se dispone de una ley general básico, recopiladora o codificadora de dominio público. No obstante, la exposición de su régimen y elementos, está plenamente confirmada en todas esas leyes. Con las especialidades que cada sector marca, se advierte un régimen común, sobre todo en los tres tramos fundamentales del régimen demanial:

• Régimen de configuración del dominio público. La determinación de los bienes que lo integran y a él se incorporan, mediante la afectación; o lo abandonan, mediante la desafectación.
• Régimen de protección del dominio público. Los enunciados legales y constitucionales que se orientan a su protección. Las formulas e instrumentos jurídicos para hacerla efectiva, sobre todo cuando se ve amenazada.
• El régimen de uso del dominio público, sus modalidades y títulos que las amparan.

La Ley del Patrimonio de las Administraciones Publicas (LPAP) es una ley relativamente reciente, de 2003, posterior en cualquier caso a las ya citadas, que contiene un tratamiento sistemático, general y desarrollado, del régimen de los bienes en dominio público. Por todo ello esta ley ha podido captar la atención de la doctrina, que tiende a tomarla como referencia y apoyo en las exposiciones del régimen de dominio público.

La LPAP en materia de dominio público es muy limitada, en rigor prácticamente nula. Su ámbito de aplicación se circunscribe al dominio público bajo la órbita de la Administración del Estado y organismos dependientes, no resultando aplicable al dominio local o el que queda bajo la competencia de las Administraciones autonómicas. Y, porque ese dominio público estatal esta todo él regulado por las grandes leyes que lo han configurado, dominio hidráulico por la Ley de Aguas, dominio marítimo-terrestre por la Ley de Costas, etc. La LPAP No tiene prácticamente aplicación real alguna en materia de DOMINIO público y sus determinaciones no hacen sino complicar el régimen legal existente y cuyas referencias y categorías vigentes siguen siendo las que se entreveran de las leyes reguladoras de los diferentes bienes demaniales.

• Recientes aportaciones de la legislación medioambiental y la regulación de infraestructuras

Hay un importante flujo normativa que llega al régimen jurídico de dominio público, renovándolo en muchos aspectos, procedente del Derecho medioambiental.

La importante ley de Responsabilidad Medioambiental de 2007, que contiene un régimen de protección y restauración de importantes bienes demaniales como las aguas o las costas. O la legislación de evolución de impacto ambiental que sujeta a este tipo de evaluación muchos usos de bienes de dominio público, sobre todo el llamado dominio público natural.

La otra fuente de renovación del dominio público procedo de Derecho de la regulación que tiene como uno de sus centros de atención la regulación del uso y acceso de las infraestructuras de dominio público que ven así extraordinariamente revalorizadas en ese nuevo entorno regulatorio.

II. Naturaleza y principios del régimen de los bienes de dominio público

1. Régimen protector

Los elementos del régimen protector del dominio público se distinguen entre:

• Sus grandes notas generales y características
• Las concretas técnicas y fórmulas jurídicas que esta previas e la legislación y que pueden utilizarse para hacer efectiva esta protección en trances concretos en función de las características materiales del bien de que se trate en cada cosa.

2. Las notas generales del régimen de protección de los bienes de dominio público. Inalienabilidad, inembargabilidad, imprescriptibilidad

Son tres las notas características del régimen del dominio público. Unas notas que operan fundamentalmente como fuentes de protección para impedir que estos bienes puedan pasar a la órbita de propiedad privada y el trafico jurídico privado.

La CE hace una mención expresa al régimen de dominio público, con lo que se constitucionaliza y destaca la importancia de esta institución jurídica, recoge como determinantes característicos de este régimen los principios:

• Inalienabilidad

Los bienes que forman parte del dominio público no pueden ser enajenados. Es la nota fundamental y la más constante en el tiempo: se imponía ya al monarca para que no pudiera vender o enajenar bienes que estaban destinados al uso público; en la actualidad se pretende que la Administración pueda vender este tipo de bienes. Es la nota determinante que sitúa por tanto a los bienes de dominio público fuera del mercado.

Ello no quiere decir que sobre los bienes de dominio público no puedan realizarse operaciones jurídicas y que no puedan ser objeto de trafico jurídico. Estos bienes no pueden enajenarse o transmitirse, están por ello fuera del mercado. Pero los usos de que tales bienes sean susceptibles sí que pueden ser objeto de trafico jurídico. El derecho de uso es transmisible, el bien no.

• Inembargabilidad

Se protegen los bienes de dominio público frente a otro poder del Estado, el poder judicial, que no podrá dictar mandamientos de embargo sobre los bienes de dominio público es una nota que se deriva de la anterior, pue lo que se trata de impedir es que del embargo se derive, al decidirse la ejecución judicial, la venta y enajenación del bien. La singularidad está en que esta nota protectora se levanta, no tanto frente la Administración, sino frente a los órganos que ostentan la facultad de embargar bienes, los tribunales de justicia.

• Imprescriptibilidad

Mantiene los bienes de dominio público al margen de la propiedad privado y del trafico jurídico privado. No puede ganarse mediante prescripción adquisitiva la propiedad sobre bienes de dominio público.

Es posible que se den situaciones de hecho de ocupación ininterrumpida de dependencias o espacios de dominio público. Por muy prolongado que sea ene l tiempo este estado posesorio no puede en ningún caso admitirse que con ello se adquiera la propiedad por prescripción adquisitiva.

3. La indisponibilidad como nota común. El dominio público como régimen jurídico protector y no como propiedad de la Administración

Los anteriores principios pueden concentrarse en uno más general que los engloba a todos, el de la indisponibilidad. Los bienes de dominio público son indisponibles. No puede disponer de ellos ni la Administración, no los propios tribunales de Justicia, ni por supuesto los particulares que no pueden adquirirlos nunca. Esta indisponibilidad resulta relevante para discernir sobre la naturaleza jurídica del dominio público.

Inicialmente el dominio público y los bienes que lo integran se consideró una propiedad: primero el rey, después la Administración. De ahí la caracterización, en pleno siglo XX, por parte del CC, que incluía la regulación de los bienes de dominio público en un capitulo que lleva por rotulo: ‘’de los bienes según las personas a que pertenecen’’.

El poder de disposición pertenece al núcleo mismo del derecho de propiedad, si ese poder de disposición se niega expresamente no puede afirmarse entonces, con una elemental coherencia, que el formalmente llamado titular del bien es realmente el propietario del mismo.

La posición jurídica de la Administración con relación a los bienes de dominio público no es en modo alguno la de un propietario, sino la de una Administración pública a la que por leyse le atribuyen poderosas facultades que se enderezan a unos fines u objetivos que pueden sintetizarse en torno a tres fundamentales:

• Mantener los bienes afectos al destino que justifica su inclusión en el dominio público.
• Proteger la integridad de los bienes de dominio público, rechazando de plano las agresiones de que pudieran ser objeto.
• Gestionar y administrar los usos sobre los bienes de dominio público que la legislación admite con relación al bien que se trate.

Lo determinante del régimen del dominio público son las potestades y competencias que pueda ostentar la Administración publica con los fines que se han apuntado.

4. Un régimen dinámico, regulado del tráfico jurídico de los bienes de dominio público

En los bienes de dominio público existe un tráfico jurídico muy fluido, con una dimensión económica muy destacada, en torno a los bienes de dominio público, sobre todo en torno a su utilización y explotación en su caso.

Trafico jurídico que se desarrolla en un circuito diferente de aquel por el que discurre el trafico jurídico privado. Es decir, los bienes de dominio público están fuera del mercado. El trafico jurídico de que son susceptibles estos bienes está fuertemente intervenido por la Administración y n queda por tanto a la libre disposición de los particulares.

Es posible que un bien salga del circuito del tráfico privado, del mercado, para entrar en el circuito del dominio público, y también es posible que un bien pierda su condición de bien de dominio público y entre entonces en el circuito de trafico jurídico privado o, que entre en el mercado.

Las operaciones jurídicas que un bien se incorpora al régimen y trafico propio del dominio público o cómo puede un bien abandonar ese tráfico o circuito para ingresar en el trafico jurídico privado en el mercado es:

• Afectación es la fórmula o el nexo en virtud del cual un bien adquiere la condición de bien de dominio público y se incorpora al circuito propio de estos bienes.
• Desafectación es la fórmula mediante la que se produce la operación de signo y efecto contradictorio: el bien sale del circuito del dominio público y entra en el trafico jurídico privado.
• Mutación demanial. Permaneciendo el bien en la órbita de domino público, es posible que cambie su afectación. Estando inicialmente denominado, afecto, a un fin público, el uso del bien cambia de orientación para servir a otro fin igualmente público.

De operarse un cambio de destino de un fin público a un probado se produciría en rigor una desafectación: no se conocible un bien en régimen de dominio público afecte a un fin privado. Pero si es perfectamente posible en cambio de afectación si la nueva constituye un nuevo fin público. Esa es justamente la operatividad especifica de la situación demanial.

III. Las grandes categorías actuales del dominio público. Las revalorizadas razones para su protección

La afectación es la vía de incorporación de bienes al dominio público. Existen diversas modalidades de afectación. Cual sea la modalidad idónea en cada caso depende de las características objetivas del tipo de bienes de dominio público al que cada afectación se orienta. O las categorías de bienes de dominio público que puedan establecerse atendiendoa sus características materiales imponen unas modalidades específicas de afectación de los bienes que ingresan en estas categorías.

1. Recursos naturales y el dominio público natural

Los recursos naturales integran uno de estos grupos de bienes de dominio público y vienen a configurar lo que tradicionalmente se conoce como el dominio público natural.

Encontramos bienes como las aguas superficiales y las subterráneas, las costas y zona marítimo-terrestre, los montes, etc. La razón de esta protección es porque se trata de bienes imprescindibles para el mantenimiento de las condiciones de vida o para las necesidades básicas de la sociedad y ordinariamente tienen una significación ecológica muy destacada, que se revaloriza con el paso del tiempo y ante las amenazas que sobre estos bienes se ciernen.

El régimen jurídico de los recursos naturales se orientaba tradicionalmente a regular la explotación racional de los mismos. Una evolución reciente ha establecido objetivos proteccionistas, imponiendo limitaciones rigurosas a su explotación.

2. El dominio público de las infraestructuras

Las infraestructuras conforman el segunde gran bloque del dominio público en la actualidad. Las infraestructuras se han revalorizado extraordinariamente, también en la atención jurídica que suscitan, por la crisis del título del servicio público como soporte de las facultades y de la actuación administrativa. Lo que interesa destacar ahora es al despublicarse y liberalizarse muchos servicios públicos adquirió una gran importancia la infraestructura que estos servicios y actividades, ahora liberalizadas, utilizan necesariamente. Si la intervención pública ha desaparecido en lo que es propiamente la actividad, esa intervención se concentra ahora en el régimen de utilización de las infraestructuras, que no es otro que el régimen de dominio público, ahora revalorizado y con algunas importantes modulaciones.

En el siglo XIX se invocó el título del dominio público para fundar la presencia de la Administración en los nuevos servicios que lo utilizaban como soporte, sobre todo de dominio variado: servicios de alumbrado, de transporte público, de abastecimiento de agua. Esa invocación dejó de tener sentido cuando se construye el título del servicio público en torno al cual se articuló toda la actividad administrativa de presentación. Pues bien, ahora que el título del servicio público se desvanece en muchos sectores que han sido liberalizados o despublificados, el dominio público reaparece y recupera la muy relevante posición de antaño. La regulación de esos servicios acaba concentrarse en la regulación de las infraestructuras que les sirven de soporte y que están sujetas al régimen de dominio público. Éste, el dominio público, se presenta, así como el título de refugio en el que se concentra y fundamenta la intervención administrativa.

IV. Modalidades de afectación

Identificadas estas dos grandes categorías actuales del dominio público, podemos encarar el estudio de sus modalidades de afectación, puesto que, en coherente consecuencia con esta distinción, se aprecian diferentes modalidades de afectación para adscribir los bienes a una u otra categoría.

1. La afectación por ley o por naturaleza. El dominio público natural

• La afectación directa por determinación legal sobre categorías de bienes

Hay bienes que se consideran de dominio público por expresa y directa determinación legal. Es la ley formal la que afirma que son bienes de dominio público las aguas mientras permanecen en el ciclo hidrológico, la zona marítimo-terrestre, los caminos, las vías pecuarias, las marismas o incluso ciertas especies de fauna silvestre que por su carácter emblemático o el peligro de extinción

que las asecha son declaradas bienes de dominio público por alguna legislación autonómica. Se la conoce como afectación por ley, puesto que es la ley directamente, sin necesidad de acto de aplicación alguno, la que declara y determina que esos bienes son de dominio público. También se la conoce como afectación por naturaleza, porque la ley simplemente señala, para situarlos en la órbita del dominio público, a los bienes que tienen una determinada naturaleza: los bienes que naturalmente son ríos, marismas, costas, zonas húmedas, etc. La mera constatación de esa naturaleza les convierte en bienes de dominio público por expresa determinación legal. Los bienes cuya adscripción al dominio público se produce con esta modalidad afectación integran lo que se conoce como dominio público natural o dominio público por naturaleza. -Función ecológica y social del dominio público por naturaleza Estos bienes que integran el dominio público natural se han visto revalorizados por las muy relevantes funciones que cumplen en la actualidad. Esas funciones son fundamentalmente dos: La primera es la función estrictamente ecológica que muchos de esos bienes cumplen al tratarse de genuinos recursos naturales con un protagonismo fundamental en el desarrollo de los procesos ecológicos esenciales. La segunda función que cumplen se podría caracterizar como función socio-ambiental, puesto que muchos de estos bienes del dominio público natural están abiertos a un uso público, accesible a cualquier persona, para el contacto con la naturaleza y su disfrute, también como medio de esparcimiento que tiene una importancia muy destacada en la sociedad postindustrial en la que vivimos. Esa función es claramente perceptible en bienes como las playas, los caminos, las redes de senderismo, etcétera. Los bienes del dominio público natural con la condición de recursos naturales están protegidos por la legislación medioambiental, que cumple así un mandato expreso de la propia CE, que en su artículo 45.2 establece que ‘’los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva’’. No es una protección que implica la utilización de los recursos. El régimen del dominio público, ya lo sabemos, no es un régimen de manos muertas, pero se trata de un régimen de uso, protector del bien y de su naturaleza. Un régimen particularmente idóneo, pues, para su aplicación a los recursos naturales y cumplir así los mandatos de la CE. Incluso bienes que no tenían ese componente naturista han adquirido una nueva y prioritaria dimensión ecológica y socio-ambiental. Así ocurre con las vías pecuarias. A su función tradicional, hoy residual, como vías para trashumancia de ganados, añaden ahora una nueva y doble funcionalidad: por un lado, una función ecológica como corredores naturales que favorecen la interconectividad de las especies naturales; y, por otro, una función socio- ambiental como ruta verde que permite libre acceso a la naturaleza y su disfrute a pie, enbicicleta, o en cualquier otro medio no motorizado, por cualquier persona. Esta doble funcionalidad es muy característica del moderno dominio público natural.-Clasificación de los bienes del dominio público natural Con relación a estos bienes que integran el dominio público natural pueden suscitarse con cierta frecuencia problemas de delimitación, de conocimiento de sus límites precios. En tales casos la formula o instrumento para precisar esos límites será el deslinde del dominio público al que ya hemos hecho referencia.Puede originarse un segundo problema con relación a estos bienes en los casos en que no es suficiente que concurra en un bien una determinada naturaleza para que puedan considerarse afectos al dominio público. Así, no todas las vías por las que transita cualquier ganado pueden considerarse vías pecuarias en su sentido legal y, por tanto, bienes de dominio público. Por las mismas, los bienes que tienen la naturaleza de caminos o carreteras pueden ser perfectamente bienes privados; nada impide la construcción de lo que materialmente puede considerarse una carretera en una finca privada, o la existencia de caminos particulares. Resultará necesaria una declaración u operación formal realizada por la Administración que clasifique a ese bien, en el que concurre ya una determinada naturaleza, como un bien de dominio público. Esta operación es la que se conoce como clasificación. En ciertos bienes, por tanto, cuya afectación al dominio público es por naturaleza, será necesaria además su clasificación para que efectivamente se integren en el dominio público. Una vía por la que transmita el ganado será a efectos jurídicos una vía pecuaria y por tanto ostentara la condición de bien de dominio público, si la Administración la clasifica como tal. De hecho, las Administraciones competentes llevan a cabo clasificaciones y catalogaciones de estas vías, con lo que se reconoce a partir de esta formalidad su condición de bien demanial. Ocurre ahora que os viejos caminos se clasifican y protegen como bienes demniales para destinarlos a otras finalidades de interés público, deportivas, de facilitar el contacto con la naturaleza. En el caso de la clasificación de caminos que forman rutas de senderismo. O a clasificación en Francia y Bélgica de antiguos caminos adoquinado como tramos míticos de carreras ciclistas clásicas. 2.El dominio público de las infraestructuras. Formas de afectación Así, como la llamada afectación por ley o afectación por naturaleza incorpora al dominio público bienes con una destacada significación medioambiental, las otras modalidades de afectación sirven para conectar al dominio público infraestructuras y bienes que constituyen medios para el cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Administraciones. -Afectación expresa La que se realiza por una declaración expresa de la Administración. Se trata de un genuino acto administrativo de contenido declarativo que tiene como objeto de afectar al dominio público y sujetarlo a su régimen. Normalmente esa declaración recae sobre bienes patrimoniales de la Administración que, de este modo, quedan afectos al dominio público, bien sea como parte de una estructura o dependencia funcional, bien sea por su destino al uso público. Por lo general es el titular del Departamento de Hacienda quien ostenta la competencia para adoptar este tipo de decisiones sobre la afectación al dominio público de un bien de la Administración.-Afectación implícita Se produce como consecuencia de un acto administrativo con otro objeto y fin prioritario pero que lleva aparejada la afectación al dominio público del bien o bienes sobre los que recae. Así sucede con muchas expropiaciones por casa de utilidad pública, cada una con su propia finalidad, como pueda ser la construcción de una carretera o la ampliación de un aeropuerto, la expropiación por causa de utilidad publica, que solo se justifica si a esos bienes se destinan las obras que realiza la Administración, lleva aparejada, de manera implícita, la afectación al dominio público de los bienes sobre los que recae. -Afectación presunta Deriva de una mera situación de hecho. En eso se diferencia de la afectación implícita que deriva de un acto o declaración formal de la Administración. La situación de hecho que puede conllevar la afectación de un bien al dominio público es el destino prolongado de un bien al uso y servicio público. Puede tratarse de un bien patrimonial de la Administración que de un hecho está destinado a finalidades propias del dominio público durante un prolongado periodo de tiempo o puede darse el caso, mucho más remoto, de que la Administración gane por la vía de la usucapión civil la titularidad sobre el bien que durante ese tiempo estuvo destinado a fines de uso y servicio público por lo que, al adquirirlo la Administración, habrá cumplido con esa afectación de hecho que se reconduce a la categoría de afectación presunta.V. Desafectación y sus modalidades 1.Las reforzadas exigencias de la desafectación La desafectación es la operación en virtud de la cual un bien pierde su naturaleza y conexión con el dominio público. Abandona entonces el régimen jurídico demanial y el circuito por el que discurre un peculiar tráfico jurídico. El bien así desafectado adquiere la condición de bien patrimonial, queda sujeto al Derecho privado y entra en el circuito del tráfico jurídico privado. Las modalidades de desafectación son, en principio, las operaciones inversas de la modelación de afectación que acabamos de exponer. Debe destacarse que la desafectación requiere un grado más de exigencia para que pueda realizarse. Hay una justificación lógica y es que el régimen de dominio público tiene un marcado carácter protector sobre los bienes que lo integran, una de sus preocupaciones será la de evitar en lo posible que esos bienes abandonen el dominio público. Es decir, es más fácil entrar en el dominio público que salir de él. 2.L desafectación por naturaleza. La degradación Hay bienes que son de dominio público por concurrir en ellos una determinada naturaleza y que, para su protección, la ley sitúa bajo el régimen demanaial. Estos son, entre otros, los bienes que tienen la naturaleza de zona marítimo-terrestre, de cauce fluvial, de marisma, de aguas en el llamado ciclo hidrológico, etcétera. Estos bienes quedan desafectados en el caso en que pierden su naturaleza. Es lo que se conoce como degradación del dominio público natural.El derecho reciente que adopta una decidida línea de protección de los procesos naturales y es contrario a la antaño frecuente intervención humana la naturaleza es, con toda consecuencia, favorable a la degradación por naturaleza y abiertamente opuesto a la degradación por intervención humana, que solo admite de manera excepcional y con exigencias. -La degradación de la naturaleza de bienes como consecuencia de procesos naturales La degradación puede ciertamente producirse como consecuencia de proceso naturales, por ejemplo, en los corrimientos de la zona marítimo-terrestre cuando el mar avanza o retrocede. También pueden producirse alteraciones naturales del curso de los ríos y del cauce fluvial que pierde entonces su naturaleza y su condición de bien demanial. La opción decidida de Derecho en este punto, a instancias también de diversas Directivas europeas, es que los procesos naturales y ecológicos se desarrollan sin contenciones. Si se altera naturalmente en curso de agua, ello conllevará entonces la afectación de ciertas zonas por las que ahora discurren las aguas y, en sentido contrario, la desafectación de otras por las que ya no fluye el curso de agua. -La degradación como consecuencia de la intervención humana Con respeto a la llamada degradación de bienes del dominio público natural como consecuencia de la actuación e intervención humana hay que destacar: oProhibición como regla general de las actuaciones degradantes del dominio público natural La regla general es su más absoluta prohibición, puesto que supone la desaparición de recursos naturales estrictamente protegidos por la legislación sectorial muy marcada por las preocupaciones ambientales: aguas, costas, montes, etc. Existe además una legislación del medio ambiente de carácter transversal, no vincula a un recurso o tipo de bien concreto, que protege de manera particular el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales y rechaza por tanto de plano la intervención humana con efectos degradantes de los recursos que intervienen en esos procesos naturales. oSu admisibilidad excepcional, sujeta a autorización y evaluación de impacto ambiental Es admisible en determinados supuestos que una intervención o actividad humana produzca la degradación de un bien del dominio público natural, que perderá por ello su naturaleza característica y dejará de ser un bien de dominio público. Pero esa intervención con ese efecto de degradación del dominio público requiere: Es necesaria, o previa autorización administrativa si se trata de la actuación de un particular, o la previa declaración de utilidad pública si se trata de la actuación de la Administración, ordinariamente la realización de obras públicas. Será necesaria también, la evaluación de impacto ambiental de la degradación de un bien o recurso natural. Se trata de una evaluación técnica sobre el proyecto que se inserta como un trámite muy relevante para la adopción de a decisión sobre la intervención. 3.La desafectación expresa Es la operación contraria a la afectación expresa. Al igual que aquélla, la desafectación se produce por un acto administrativo con este precio objetivo. La competencia para tramitar yresolver la desafectación se atribuye ordinariamente al titular del Departamento de Hacienda de la Administración de que se trate. Hay una exigencia para que la desafectación se consume: la recepción formal del bien por la Administración, puesto que al perder la condición de dominio público pasaría a ser bien patrimonial de la Administración. 4.La desafectación implícita La que se produce por actuaciones concluyentes y decisiones de la Administración de las que se deriva la desafectación de un bien del dominio público. Es una modalidad que se admite con carácter excepcional, puesto que la regla general arraigada en nuestro Derecho es que la desafectación ha de producirse de manera expresa. Solo cuando una norma así lo establezca de manera inequívoca y determine con precisión sus presupuestos será admisible la desafectación implícita. 5.La desafectación presunta En principio rigen las mismas condiciones que para la afectación presunta. El transcurso de un tiempo que fijen las normas en los que el bien no se destine a un fin de uso o servicio público determinará su desafectación. Pero debe tenerse en cuenta que en este caso el bien desafectado pasa a tener la condición de bien patrimonial de la Administración. Tendrían que darse las situaciones y transcurrir los plazos previstos en la legislación civil para que el bien pasara a manos de particulares que hubieran podido adquirirlo por prescripción. VI. La mutación demanial Es el cambio de afectación de un bien manteniéndose en el dominio público. Es lo que se conoce como mutación demanial, primera muestra del tráfico que puede desarrollarse intramuros del dominio público. 1.Configuración e impronta inicial de la mutación. Su exclusiva operatividad en el ámbito de la Administración del Estado La figura de la mutación demanial aparece y adquiere sus primeros rasgos en Francia, en el último tercio del siglo XIX, como fórmula opuesta y alternativa a la expropiación de bienes de dominio público. La mutación demanial pasa luego a la legislación española, que durante mucho tiempo la concibe como una fórmula de uso interno de la Administración del Estado que canalizaba así los cambios de adscripción de bienes entre ministerios o su adscripción a los organismos autónomos de ellos dependientes. Conviene destacar que la mutación demanial no presuponía un cambio de afectación que requiriese la desafectación previa al destino originario del bien para destinarlo luego a otra finalidad. Si se pretendía destinar el bien a una finalidad encomendada a otra Administración pública era primero necesario proceder a su desafectación, transferirlo entonces a la otra Administración y que proceda ésta por su parte a afectarlo a un destino propio. Se trataba pues, de una formula con poca visibilidad y de la que no se habían explorado o utilizado todas las posibilidades que ofrecía, en buena medida porque no se había dado las circunstancias para ello.2.El cambio de concepción. La operatividad de la mutación demanial para operar el traslado de adscripción de bienes demaniales entre Administraciones La configuración de la mutación demanial cambia con la nueva legislación del Patrimonio del Estado, que la define como el acto en virtud de la cual se efectúa la desafectación de un bien con simultanea afectación a otro fin propio del dominio público. Aunque esta ley se centra en el patrimonio de la Administración del Estado del Estado, la concepción de la mutación demanial que ofrece permite su operatividad más allá de esta Administración, puesto que a través de la mutación puede producirse un cambio de afectación radical, con previa desafectación a su destino inicial y posterior afectación a un destino completamente distinto situado ya en la órbita de otra Administración pública. En cualquier caso, el bien no llega a salir del dominio público y su régimen jurídico. El único cambio que se registra entonces es el de adscripción. De estar adscrito a un órgano, competente en la materia a la que el bien estaba inicialmente afecto, pasa a estar bajo tutela y administración de otro órgano o unidad administrativa con competencias sobre los fines había los que ahora se endereza la nueva afectación. Esos órganos pueden estar situados en la estructura organizativa de la misma Administración pública o pertenecer a distintas Administraciones, con lo que se produce una mutación demanial intersubjetiva. 3.Revalorización de las posibilidades y funciones de la mutación demanial La mutación demanial ha evolucionado y desarrollado un nuevo potencial al calor de las nuevas circunstancias en las que ha debido desenvolverse. La fórmula alcanzará mucho más vuelo y recorrido en dos momentos: -Las transferencias de bienes y servicios entre la Administración del Estado y las Administraciones de las CCAA El primer momento se da a los muy pocos años de aprobarse la CE. Se forman entonces las CCAA, que asumen y ejercen en sus respectivos territorios muchas competencias ejercidas hasta entonces por la Administración del Estado, que disponía para ello de unos bienes e infraestructuras de dominio público que se transfirieron a las nuevas Administraciones autonómicas, pues eran medios necesarios para el ejercicio de sus competencias. En la mutación demanial concurren en su aplicación dos circunstancias que merecen ser destacadas: La primea es el uso masivo que se hizo de esta fórmula al aplicarla a una gran cantidad de bienes situados en todas las CCAA. La segunda, la comprobación de que la mutación demanial podía operar con absoluta normalidad entre dos Administraciones, la estatal y la autonómico, rebasando plenamente el marco interno de la Administración del Estado en el que hasta entonces se había desenvuelto. -Recuperación y cambio de destino de infraestructuras mediante la mutación demanial El segundo momento no está tan precisado en el tiempo, pero tiene mucho más significado, aunque sea más difícil de percibir en toda su transcendencia, en los retos que plantea y las posibilidades que ofrece. Este segundo momento es el del cambio de ciclo tecnológico en el que toda una serie de infraestructuras están siendo desplazadas por otras con nuevas tecnologías. El reto que seplantea es el de la reutilización, recuperación y cambio de destino de viejas estructuras que pueden utilizarse para otros fines de uso público que satisfacen necesidades de la sociedad actual. Vivimos en la sociedad postindustrial que ha vista ya como toda una serie de bienes, infraestructuras, etc. Ligados al primer desarrollo industrial, ha cumplido ya con su ciclo histórico. La cuestión que se plantea es qué hacer con esos bienes cuando se trata de bienes de dominio público. La mutación demanial es una fórmula idónea para preservar estos bienes en el dominio público afectos ahora a fines nuevos y con mayor proyección futura. Cabe distinguir aquí dos situaciones: oRecuperación y cambio de destino de bienes singulares En el primer caso, centrado sobre todo en edificios, la mutación demanial puede producirse perfectamente si tras la desafectación del bien a su destino inicial, un matadero, se produce la inmediata afectación a una nueva finalidad como pueda ser una biblioteca municipal o un polideportivo. oRecuperación de infraestructuras en red El segundo caso requiere de sensibilidad y creatividad por parte de los responsables de las Administraciones interesadas. Al producirse la desafectación de una de estas infraestructuras, su destino natural es el abandono y la fragmentación con posibles pretensiones anexionistas de los muchos propietarios colindantes. La fórmula que puede salvar a esa infraestructura y darle yna nueva vida es otra afectación, que comprenda a la totalidad de su trazado y sin solución de continuidad, para destinarla a nuevos fines que satisfagan necesidades y demandas de la sociedad actual. El problema es el de la frecuente ausencia de un sujeto público que pueda encargarse de la protección y administración de la infraestructura. Los municipios, por ejemplo, tendrán un interés si en su término se localiza una estación para afectarla a fines propios, pero no sobre el conjunto de su trazado. Hay entonces que recurrir a fórmulas de personificación consorciadas, como pueden ser consocios que integran a todos los entes por los que discurre la red para que asuman la protección y gestión de estas infraestructuras en su nuevo destino. VII. Potestades, instrumentos y fórmulas jurídicas para la protección de los bienes de dominio público y su afectación al destino que los justifica Para mantener la afectación de los bienes al destino que justifica el régimen de dominio público y dar efectividad a sus principios, se ha otorgado por la ley especificas potestades a la Administración y se han articulado toda una serie de fórmulas jurídicas instrumentales. Un primer grupo de fórmulas operan sobre el mismo eje y fundamento. Se trata de facultades que corresponden al juez de manera indiscutida en las relaciones y controversias entre particulares, pero que cuando están en juego bienes de dominio público es la propia Administración en virtud de su privilegio de autotutela la que ejerce unilateralmente estas facultades, entre las que se encuentran: la de deslinde de los bienes, la de recuperación posesoria y la de desahucio. Se trata de la proyección en este ámbito de privilegio de ejecutividad de las resoluciones administrativas en materias de su competencia, comoinequívocamente es la protección de estos bienes de dominio público y el aseguramiento de su afectación a los fines públicos que justifican este régimen. 1.Facultad de deslindar los bienes de dominio público Entre los particulares propietarios de bienes inmuebles limítrofes pueden plantearse controversias sobre los lindes de las propiedades respectivas: hasta donde llega una y donde comienza otra. El deslinde es la solución a estas controversias. Se trata de un expediente judicial en el que las partes presentan los títulos, pruebas y peritajes que estimen convenientes y el juez resuelve sobre el terreno, estableciendo las lindes o límites de propiedades. Puede culminarse con otro expediente complementario y que de alguna forma materializa el deslinde: se trata del amojonamiento, colocando mojones o marcas físicas visibles en los lindes decididos. Con relación a los bienes de dominio público la potestad exorbitante de la Administración consiste en decidir unilateralmente ella misma sobre su deslinde en caso de controversia con propiedades particulares limítrofes. La proyección sobre este tipo de controversias del privilegio de decisión unilateral de que dispone la Administración en los asuntos de su competencia. Es en definitiva el que se conoce como privilegio de autotutela en su vertiente declarativa, la autotutela declarativa, en cuya virtud la Administración declara por sí misma cuales son los limites materiales, las lindes, de los bienes de dominio público cuya protección se les encomienda. Una declaración que es ejecutiva tiene inmediatos efectos jurídicos y ha de ser acatada por los propietarios limítrofes que pudieron participar en el procedimiento y expediente de deslinde. En cualquier caso, debe destacarse que esta potestad, con la consiguiente posición de privilegio que la ley atribuye a la Administración para proteger las dependencias demaniales tiene, como todas, sus límites. Unos límites que se concentran y agrupan en dos frentes: el formal o procedimental y el material o sustantivo. -Límites y presupuestos formales El deslinde ha de ir precedido de un procedimiento contradictorio en el que resulta imprescindible ofrecer un trámite de audiencia a los propietarios colindantes. -Límites materiales. La revisión judicial del deslinde administrativo Como toda resolución administrativa, el deslinde puede ser objeto de recurso, primero ante la propia Administración y luego ante los tribunales. Es ya en las instancias jurisdiccionales donde el deslinde administrativo plantea una singularidad en cuanto a la determinación del orden jurisdiccional competente. Ello es así porque en el deslinde administrativo se ventilan y deciden cuestiones que afectan a la delimitación del derecho de propiedad unas cuestiones cuyo conocimiento se ha venido atribuyendo tradicionalmente a la jurisdicción civil. Pero en el deslinde han de observarse unas determinaciones impuestas por el ordenamiento jurídico en materia procedimiento y competencial que por afectar a la actuación de la Administración publica están eventualmente sujetas al control de la jurisdicción contencioso administrativa. La delimitación de la competencia de estos dos órdenes jurisdiccionales (el civil y administrativo) que pueden ser llamados a conocer del deslinde administrativo es fácil de establecer: -La jurisdicción civil será la competente para conocer de las cuestiones de fondo relativas a la propiedad. Para fundar sus pretensiones en este ámbito el actor habráde aportar los títulos de su propiedad y todos aquellos documentos y pruebas que acrediten la extensión y alcance la misma. -La jurisdicción contencioso-administrativa será competente por su parte para conocer de los posibles vicios que se aleguen en el procedimiento en la competencia de los órganos administrativos que intervienen en el deslinde o en las garantías de que disponen los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones públicas. 2.Facultad de recuperación posesoria de oficio La Administración puede de oficio rechazar cualquier situación posesoria no admitida sobre el dominio público. E trata de una facultad que puede ser muy contundente y que por ello puede dar lugar a ciertos abusos. Se exigen por ello una serie de presupuestos: unos formales o procedimentales; otros materiales en atención a la concreta realidad material en la que esta potestad se ejerce. -Entre los presupuestos formales destaca la exigencia de un procedimiento en el que habrá de ofrecerse trámite de audiencia al interesado y advertirle en su caso de la adopción de medidas. -Entre los presupuestos materiales, la jurisprudencia viene exigiendo que esta contundente potestad se ejerza sobre bienes de dominio público perfectamente identificados, deslindados y que no sean objeto de controversia, alfo que la Administración deberá acreditar previamente. Como toda facultad poderosa se exige una elemental proporcionalidad entre la intensidad o gravedad de la posesión no permitida sobre el dominio público y la intensidad o contundencia de las medidas adoptadas para eliminar ese estado posesorio. 3.Desahucio administrativo En el desahucio nos encontramos con una ocupación del dominio público que había sido permitida o autorizada por la Administración y de la que se disponía, por el ocupante, del título correspondiente. La situación que propicia el desahucio se produce entonces, precisamente, porque el título que justificaba la ocupación caduca o, simplemente, porque no se cumplen las condiciones establecidas en el mismo: por ejemplo, deja de pagarse el canon fijado para la ocupación de una dependencia demanial. La Administración puede de oficio desahuciar al ocupante cuyo título ha caducado. Son necesarias y exigibles a la Administración la concurrencia de dos presupuestos para el ejercicio de esta facultad: -Que acredite la caducidad del título que habilitaba al particular para ocupar esa dependencia del dominio público o el incumplimiento de las condiciones fijadas en él. -Que se haya seguido un procedimiento contradictorio permitiendo al ocupante alegar lo que estime conveniente en defensa de sus derechos.4.Policía demanial y facultades de investigación sobre bienes de dominio público Las Administraciones disponen de toda una variada gama de facultades que la ley les concede para vigilar los bienes de dominio publica cuya protección se les encomienda. Son facultades de inspección que pueden incluir la potestad sancionadora para conductas que atienden contra el dominio público y su integridad. La policía demanial puede tener también una proyección sobre el territorio, cuando alrededor de ciertos bienes de dominio público la legislación establece una zona de protección, depolicía. Así lo establece, por ejemplo, la Ley de Aguas, que prevé a partir de las riberas de los cauces públicos ‘’una zona de policía de 100 metros de anchura en la que se condicionará e uso del suelo y las actividades que se desarrollen’’. Una facultad especifica que guarda estrecha relación con la policía demanial es la facultad de investigación sobre la situación de bienes y derechos. Una facultad que en las relaciones entre particulares se reserva al juez y que la legislación atribuye a la Administración cuando se trata de bienes presuntamente bajo su titularidad. 5.Prevención y reparación de daños a bienes del dominio público natural. La responsabilidad medioambiental Una cuestión que venía preocupando a jurisprudencia y doctrina era la de la responsabilidad e imposición de deberes de reparación por daños que puedan producirse al dominio público, sobre todo al dominio natural, más sensible y protegido. El régimen que aparece en la ‘’Ley 24/2007 de responsabilidad medio ambiental’’ que finalmente se impone atiende a los valores ambientales, cada vez más revalorizados y protegidos, de estos bienes. Esta ley es una transposición de una Directiva. Lo más destacado es que esta legislación centra su atención en los daños o amenazas sobre una serie de bienes que constituyen piezas muy importantes de nuestro dominio natural, sobre todo las aguas y costas. Se trata entonces de genuinos bienes de dominio público que disponen de fórmulas de protección forjadas, como está siendo cada vez más frecuente, en la legislación ambiental. La que se presenta como regulación de la responsabilidad se centra en realidad en los daños a estos bienes y distingue dos momentos diferentes: -Prevención: una es el de la prevención del daño, pudiendo obligar la Administración, o debiendo realizarlas ella misma, las actuaciones y obras necesarias ante la inminencia de un daño que pudiera degradar estos bienes. -Reparación: en el caso de que estos bienes resulten dañados, deteriorados o degradados por las causas previstas en esta ley se impone un deber de reparación, de restauración del daño. Esta reparación debe realizarse en todo caso, con independencia de que se identifique y se declare cual es el sujeto responsable. Si se identifica a ese sujeto responsable y se le declara como tal será él quien cargue con los costes de la reparación. Pero si no se declara responsable alguno los costes se sufragarán con cargo a los presupuestos públicos. 6.Inventarios, catálogos, registros Se trata de medios instrumentales, con un marcado carácter organizativo, que no conllevan, a diferencia de los anteriores, el ejercicio de funciones de autoridad. La terminología para la denominación de estos instrumentos es variada, pero con independencia del nombre que se utilice conviene distinguir dos grandes tipos: a) los que son de uso interno de la Administración y sus técnicos y funcionarios, y b) los que están abiertos al público, pudiendo cualquier persona interesada acceder a la información que en ellos se contiene. El valor fundamental de estos medios es documental, acreditando y reforzando la seguridad y certeza jurídica sobre la situación y extensión de los bienes que se refieren y documentan.En algunos casos, la legislación sectorial deriva de la inclusión en un catálogo o registro de algún efecto jurídico más relevante que el meramente documental y de la fe pública. Entre esos efectos añadidos el más relevante es el de la presunción posesoria: se presume que el bien catalogado o registrado está bajo la posesión efectiva de la Administración.TEMA 9: EL RÉGIMEN DEL USO DEL DOMINIO PÚBLICO I.El uso de los bienes de dominio público como objeto y materia susceptible de tráfico jurídico El tráfico que puede producirse en el interior del espacio jurídico del dominio público. Lo primero que debe destacarse es que efectivamente existe un tráfico, que puede llegar a ser muy intenso, sobre los bienes de dominio público. Lo que ocurre es que se trata de un tráfico que discurre por un circuito diferente al que es propio del tráfico jurídico y comercial privado, regido por el Derecho civil y mercantil, y al que cualquier persona tiene acceso. Un tráfico comercial privado en el que con toda normalidad se transmiten bienes, pues sus bienes constituyen un objeto importante de ese tráfico civil. 1.Indisponibilidad de los bienes de dominio público, disponibilidad de los derechos de uso que sobre ellos se constituyan Los bienes de dominio público están excluidos de ese tráfico comercial y por ello desde el Derecho civil se afirma de manera contundente, y acertada, que estos bienes son rei extra commercium. La contradicción parece insuperable y en rigor no tiene solución. Pero no supera limpiamente si la plantamos en toda su amplitud: los bienes de dominio público están ciertamente fuera del comercio, pero el uso que se haga de esos bienes sí que es susceptible de ser objeto de un tráfico jurídico que puede ser muy intenso y cabe que se constituyan derechos de uso que puedan perfectamente transmitirse, enajenarse, hipotecarse, incluso, otro derecho con valor patrimonial, es el derecho de uso sobre el que recae, el que constituye el objeto de tráfico. El derecho de uso es transmisible, el bien no. La unidad, la moneda de cambio de ese tráfico es el uso. No es posible que en la orbita del dominio público se desarrolle un tráfico basado en la transmisión de la titularidad, puesto que los bienes son inalienables. Y lo que son porque se quiere evitar que estos bienes se sustraigan al que es, precisamente, su destino fundamental, justificante de su régimen protector: el uso y disfrute público. 2.La relevancia del uso de bienes de dominio público. Régimen y derechos de uso La importancia del uso de los bienes de dominio queda de manifiesto en muchos frentes y cristalizaciones de su régimen jurídico. Pueden destacarse aquí dos de ellas: -Se ha construido, por parte de la doctrina y jurisprudencia, un sistema acabado y coherente del régimen de uso de los bienes de dominio público; un sistema que no encuentra paragón en el derecho patrimonial privado que hace la titularidad sobre los bienes y su transmisibilidad, no del uso sobre ellos, su objeto de atención. -Pueden construirse derechos de uso sobre bienes de dominio público. Estos derechos adquieren vida propia, emancipándose del bien sobre el que se constituyen, y pueden ser objeto de trafico jurídico privado: pueden ser transmisibles, hipotecables, tienenun valor en el mercado, están en lo que el CC llama el comercio de los hombres. Pero nótese que lo que puede circular en el mercado es el derecho de uso, no el bien. El bien de dominio público es un extra commercium: pero el derecho de uso que sobre ese bien se constituye no solo es objeto de trafico jurídico, sino que entra de lleno en el mercado. Debe destacarse en cualquier caso que no todo uso y no todo derecho de uso sobre bienes de dominio público revierte al trafico jurídico y comercial privado; hay muchas modalidades de uso que se desenvuelven en el ámbito del trafico jurídico administrativo característico del dominio público; sólo derechos de uso constituidos en determinadas condiciones son susceptibles de revertir en el tráfico comercial privado.3.Limitaciones, condicionantes y delimitación de uso de bienes de dominio público por razones ambientales. Los criterios de sostenibilidad Los planteamientos medioambientales, firmemente arraigados ya en la legislación de bienes de dominio público a partir de los años 80 del pasado siglo, han dejado una marcad impronta en el régimen de uso de estos bienes. Ello ha sido así, preferentemente, respecto a bienes que integran el dominio público natural, pero también determinados usos de las infraestructuras se sujetan a exigencias que atienden a su posible impacto ambiental. Estas exigencias ambientales tienen diferentes expresiones jurídicas que limitan, condicionan o, definen el uso de los bienes de dominio público protegidos desde esa prospectiva ambienta en franca expansión. -Bienes del dominio natural. El ejemplo del caudal ecológico Bienes del dominio público natural son característicos recursos naturales como puedan ser las aguas o las masas forestales. El objetivo del Derecho con relación a estos recursos, expresado en su legislación hasta la pasada década de los 80, era exclusivamente el de su explotación. Una explotación que se califica de racional, ordenada, pero en la que el bien natural tiene la exclusiva consideración de objeto. En las últimas décadas se produce un cambio profundo en la percepción social de la naturaleza y sus recursos que pasan a ser considerados como sujetos que imponen sus propias exigencias. Ese planteamiento acaba por supuesto traslucido en el Derecho, particularmente en la legislación sobre recursos naturales, bienes de dominio público en su mayor parte, en la que aparecen referencias que se presentan como requerimientos biológicos o ecológicos de os recursos que marcan un límite infranqueable al uso y explotación de los recursos. Un caso claro es la Ley de Aguas de 1985. En otras legislaciones sobre recursos naturales, como legislación forestal, la de especies protegidas, también Directivas europeas, establecen otros conceptos que emiten a características naturales de estos recursos que operan como límites a su uso y explotación. -Condicionantes derivados a sujeción a evaluación de impacto ambiental de los usos de mayor intensidad Ciertos usos particularmente intensos sobre benes de dominio público natural no solo necesitan de autorización demanial tradicionalmente requerida para los usos especiales. En muchos casos, que han de estar necesariamente establecidos por la ley, sin que pueda por tanto exigirla la Administración a su criterio, será necesaria una evaluación de impacto ambiental: una valoración técnica y científica sobre los impactos y efectos de ese uso que seintegra como un trámite, muy importante en estos casos, del procedimiento en el que se decide sobre la autorización o no del uso especial que se pretende sobre bienes que integran el dominio público natural. Según sea el resultado de la evaluación de impacto ambiental, la Administración competente podrá denegar el uso solicitado, autorizarlo o concederlo sujeto a una serie de condicionantes o medidas correctoras de impactos que se proponen en el estudio de impacto ambiental para reducir o aminorar los efectos negativos del uso sobre los valores ambientales del bien. -Las definiciones de usos sostenibles. Los usos tradicionales como estándar de referencia No solo se trata de fijar límites o condicionantes a los usos. En muchas ocasiones habrá que definir positivamente en qué consista el uso para que éste no afecte negativamente al bien, para que sea en definitiva un uso sostenible. La opción más generalizada en la legislación no es la descripción y caracterización de un tipo determinado de uso, sino la remisión a los ya conocidos por tradicionales. Los usos tradicionales constituyen así un estándar muy extendido en la utilización del dominio público natural de los recursos naturales, sobre todo cuando están sujetos a un régimen reforzado de protección medioambiental, como pueda ser el que deriva de una ubicación en un espacio protegido. Los usos de los bienes del dominio público natural que las normas admiten en tales espacios que pueden por tanto autorizarse son los que se conocen como usos tradicionales. Unos usos que pueden ser muy intensos pero que se han venido desarrollando por las comunidades locales, cada vez más reducidas, por cierto, que viven en contacto con estos recursos y que pueden calificase como usos blandos, sostenibles. Se excluyen así los usos y explotaciones intensivas con maquinaria industrial que resultan desde luego más agresivos y menos sostenibles.4.Tipos de uso de dominio público atendiendo al sujeto. Uso por particulares y por la Administración Se debe distinguir entre el uso por la Administración y uso por los particulares. Es ya bien significativo que sea el uso por particulares el que mayor atención ha merecido por parte de la doctrina, sin duda porque es el uso más extendido. Nos reafirmamos así en la idea de que el dominio público no es un espacio cerrado, sino que también con él su régimen jurídico, en la protección del uso o acceso a esos bienes por los particulares. El dominio público, como todas las instituciones del Derecho administrativo, tiene un marcado carácter servicial, no tiene como finalidad prioritaria el uso por la Administración, si se contempla un uso por parte de la Administración ese es un uso instrumental para sus fines serviciales. De ahí la relativamente escasa atención que ha merecido el uso por la Administración, en contraste con el mayor interés mostrando por el uso de los particulares.III. El uso del dominio público por particulares El uso por particulares admite diversas modalidades, perfectamente categorizadas y diferenciadas en su régimen jurídico, atendiendo al grado de intensidad y exclusividad del uso del bien. Tres tipos de usos:1.Uso común general -Concepto y naturaleza jurídica Es un uso común porque es el que ordinariamente se realiza de él. Y es general porque corresponde por igual a cualquier persona, de modo que el uso por unos es compatible con el de los demás. El uso común viene a identificarse con el que en ocasiones se ha distinguido con el uso normal, acorde con la naturaleza del bien mientras que el uso anormal, en ciertos casos permitido, sería el contrario de alguna forma a la naturaleza del bien. Es el uso de las calles, de caminos públicos, de las vías pecuarias, también como rutas verdes, el uso de las playas y zona marítimo-terrestre, el uso común que pueda hacerse de los ríos y cursos de agua. La naturaleza jurídica de este uso de bienes públicos era ya materia de estudio y controversia doctrinal entre los jurídicos romanos. La opinión más extendida, cuya exposición más acabada se debe a Ulpiano, es que no se trata de un genuino derecho, sino una facultad de cualquier persona, del pueblo. Ya en el siglo XIX, se sitúa la cuestión en el marco del moderno Derecho público y por tanto, Derecho administrativo. No es propiamente un Derecho subjetivo de contenido patrimonial, como pudiera ser el propietario o arrendatario de un bien, o el del miembro de una comunidad de propietarios. Se trata de un derecho obligado a la ciudadanía. De ahí que se haya caracterizado como un derecho público de carácter cívico, un derecho ligado a la condición del ciudadano o de un interés legítimo. -Condiciones del ejercicio del derecho de uso común general Las características del ejercicio de ese derecho de uso son: oHa de ejercerse de acuerdo con la naturaleza del bien. De ahí que se denomine como uso común, en el sentido de uso ordinario. oHa de ser compatible con el uso que puedan realizar otros ciudadanos de forma simultánea. Para garantizar el uso en estas condiciones la Administración dispone de un poder de ordenación del mismo cuando se plantean problemas de saturación o avalancha de usuarios. oNo se requiere de título alguno para el ejercicio de este derecho, que no está condicionado así a la previa intervención administrativa. 2.El uso común especial Es un uso común, acorde con la naturaleza del bien, pero que se singulariza frente al uso común general por concurrir en él una de estas dos circunstancias: intensidad y peligrosidad. Se han añadido por la legislación más reciente otras circunstancias como la obtención de una rentabilidad o la preferencia en casos de escasez. Son circunstancias ajenas al uso mismo, no califican materialmente ese uso para considerarlo especial; un mismo uso puede generar rentabilidad en unos casos y no en otros; esta es una circunstancia a valorar en todo caso por la legislación fiscal. Las circunstancias que cualifican y diferencian un uso son la intensidad o peligrosidad del mismo, tal como destacó la legislación de mediados del pasado siglo por inspiración de lajurisprudencia francesa. Si me advierte un plus, sobre el uso común general, en la intensidad o peligrosidad, entonces nos encontramos ante el uso común especial. –  La sujeción del uso común especial a autorización administrativa El uso común especial por las circunstancias de intensidad o peligrosidad que en él concurren, está sujeto a licencia o autorización de la Administración competente sobre el bien de dominio público de que se trate. Es una autorización prototípica que responde al esquema más tradicional de la autorización administrativa. Si los perfiles de la autorización se han difumado en las autorizaciones de actividad en el caso que ahora nos ocupa, del uso especial del dominio público, estos rasgos característicos de las autorizaciones se mantienen en muchos casos de autorización de uso especial de bienes de dominio público: o Hay un derecho prexistente del solicitante: el derecho al uso común general sobre el bien de dominio público, pj. la carretera. oLo que ocurre es que el ejercicio que pretende realizarse de ese derecho, el uso, es de una intensidad o peligrosidad superior al uso general y entonces ese modo de ejercicio se sujeta al control previo y autorización por parte de la Administración. oLa Administración analiza previamente la solicitud valorando si resulta adecuado, razonable y proporcionado que el bien de dominio público soporte un uso de la intensidad que se pretende. oLa resolución sobre la autorización va precedida del correspondiente procedimiento en el que en el que por personas con derechos e intereses potencialmente afectados podrán presentarse las alegaciones que estimen pertinentes y operarse en su caso al otorgamiento de la autorización. oPueden imponerse condiciones en la autorización por parte de la Administración otorgante. Pueden establecerse así medidas de seguridad como son, las que imponen en el caso de utilización de carreteras para el transporte de mercancías peligrosas. –  El uso especial y su autorización en las dos categorías de bienes demaniales. Dominio natural e infraestructuras El uso especial del dominio público, así como la autorización que para ello se requiere, tiene hoy unas implicaciones muy relevantes en los dos grandes grupos de bienes demaniales. Por un lado, el uso especial del dominio natural, que supone un uso intenso de los recursos naturales, se inscribe ahora en el contexto de una legislación medioambiental muy rigurosa que puede introducir exigencias adicionales para admitir ese uso. Por otro lado, el uso especial de muchas infraestructuras sobre todo por operadores y empresas se inscribe hoy frecuentemente en un contexto regulatorio. La fórmula para la utilización de infraestructura se erige así con frecuencia en un instrumento de regulación de un servicio de interés general que utiliza esa infraestructura que tiene la naturaleza de dominio público. oLa valoración ambiental del uso especial, intensivo del dominio público natural Las autorizaciones para el uso especial de bienes de dominio público han adquirido en muchos casos una nueva y muy relevante significación medioambiental y una nueva yrelevante significación especial, sobre todo cuando recaen sobre bienes que integran el llamado dominio público natural, aunque solo en estos casos. Es uso especial del dominio público hidráulico, por intensidad del uso ha de soportar un curso de agua, el vertido en él de residuos líquidos. Es un uso que está sujeto a autorización por la Administración hidráulica que se conoce como autorización de vertido. Incluso en autorizaciones que no recaen sobre bienes del dominio público natural o bienes que no tienen la naturaleza de recursos naturales, el uso especialmente intenso que sobre ellos se pretende puede tener en muchos casos un considerable impacto ambiental. Se derivan una serie de exigencias jurídicas de protección:  Criterios de sostenibilidad. Los usos tradicionales como estándar de referencia.  La sujeción de impacto ambiental de los usos de mayor intensidad. –  El uso especial de infraestructuras como instrumento de regulación de servicios que las utilizan como soporte Los servicios de interés general sujetos a regulación operan con frecuencia sobre infraestructuras que tienen la condición de bienes de dominio público unas infraestructuras que tienen unas limitaciones materiales obvias que no permiten un uso ilimitado. Las modulaciones del régimen de uso especial de estas infraestructuras de dominio público en un entorno regulatorio, como es cada vez más frecuente, no derivan tanto de la fórmula jurídica que permite esa utilización intensiva, sino en los criterios utilizados por la autoridad reguladora para su otorgamiento o denegación. El otorgamiento de este tipo de autorizaciones a empresas y operadores para la utilización de infraestructuras de dominio público está sujeto a los criterios que la autoridad reguladora considere más adecuados para garantizar la igualdad de los operadores, la efectiva competencia entre ellos o cualquier otro objetivo que se considere de interés para la presentación de servicios de interés general que puedan utilizar estas infraestructuras como soporte. Es posible que esas autorizaciones se otorguen preferentemente a nuevas empresas, nuevos operadores entrantes, para favorecer el que puedan competir con las más asentadas, o que se establezca un sistema de precios para acceder a los mismas, o un sistema mixto, etc. 3.El uso privativo del dominio público. La concesión demanial Esta modalidad de uso presenta unos rasgos jurídicos definidos que han sido recogidos en las leyes sobre distintos bienes de dominio público. Se trata de un uso exclusivo y excluyente de una parcela o porción de un bien de dominio público. Su naturaleza es la de un derecho, que se otorga mediante una concesión excluyente de cualquier uso o intervención de un tercero incompatible con él. Al tratarse de un derecho exclusivo y excluyente, oponible por tanto con carácter general, que recae sobre un bien, tiene unánimemente reconocida la naturaleza de derecho real.-La caracterización material del uso privativo. Su delimitación respecto al uso especial El primer presupuesto del régimen del uso privativo es que nos encontremos efectivamente ante un uso que real y materialmente pueda identificarse como tal. En algunos casos esa identificación es clara e inequívoca, pero hay otros que no resulta tan evidente, sobre todo porque puede tratarse de usos que podrían confundirse con la modalidad del uso especial. Tres criterios de referencia: oLa propia realidad material del uso que en muchos casos no admite duda alguna sobre su naturaleza. oLo que determine la Administración con competencia sobre el uso del bien. Pueden darse entonces apariciones divergentes entre Administraciones. oCriterio legal, que evita o reduce las situaciones divergentes a que puede conducir la valoración de cada Administración pública. Un criterio legal establecido en la ley de Costas y que asume la LPAP es que la utilización intensiva del dominio público si se realiza con instalaciones desmontables o bienes muebles constituye un uso especial, sujeto a la correspondiente autorización; mientras que si se realiza con obras o instalaciones no desmontables se considera un uso privativo que requiere de concesión otorgada por la Administración competente. La LPAP añade por su parte un criterio temporal: las autorizaciones para uso especial del dominio público no podrán exceder de cuatro años, exigiéndose el título de concesión si la ocupación o el uso supera ese plazo. En cualquier caso, hay un dato determinante que es el uso exclusivo de la concesión. -La concesión demanial. Naturaleza jurídica y criterios para su otorgamiento oCarácter unilateral y constitutivo de la concesión de dominio público La fórmula jurídica de acceso al uso privativo de bienes o dependencias del dominio público es la concesión demanial o concesión de dominio público. A diferencia de la concesión de servicios públicos, la concesión de dominio público no tiene naturaleza contractual. Estamos ante un acto unilateral de la Administración necesitando de aceptación por parte del titular de la concesión. El acto de otorgamiento de la concesión tiene carácter constitutivo: genera a favor del concesionario de un derecho de uso del que antes carecía y al que solo podía acceder mediante la correspondiente concesión, precisamente. oCriterios de otorgamiento de las concesiones demaniales. El criterio tradicional del otorgamiento discrecional Para plantear y entender adecuadamente esta cuestión conviene destacar que el concesionario de dominio público no se esperan unas actuaciones o prestaciones determinadas o especiales, simplemente que use el bien demanial de manera acorde con su naturaleza y lo conserve en buen estado. La adjudicación de esta concesión requerirá un procedimiento objetivo de selección para decantarse por la empresa que ofrezca mejores condiciones técnicas y económicas. Es una prestación fundamental para la comunidad, la prestación de un servicio público, la que se está tutelando, valorando la empresa más capacitada para desarrollarla.El otorgamiento de la concesión de dominio público por parte de la Administración se ha considerado tradicionalmente una decisión discrecional de la Administración. En cualquier caso, esa decisión sobre el otorgamiento de la concesión ha de ir precedida del correspondiente procedimiento administrativo. oProcedimiento En algunos casos el procedimiento se inicia a instancia de parte. Es un supuesto frecuente, por ejemplo, en la concesión de minas con la solicitud de una compañía para la explotación de un yacimiento. Por supuesto el procedimiento administrativo, se abre a las alegaciones e informes que puedan presentar terceros interesados que por razones diversas puedan oponerse a esa explotación minera. En otros supuestos es la Administración la que inicia de oficio el procedimiento para el otorgamiento de concesiones, por ejemplo, para adjudicar un número de plazas de un parking municipal. En tales casos la Administración redacta previamente el peligro de condiciones generales determinando las características del uso y las especificas obligaciones que puedan establecerse en orden a la conservación del bien. También puede fijarse una fianza que responda de eventuales daños o deterioros. El procedimiento que se sigue entonces es un procedimiento en concurrencia que sigue los tramites básicos de un procedimiento de estas características. Posible tramite de evaluación del impacto ambiental del uso privativo. Esta evaluación tiene, según la jurisprudencia del TS, la naturaleza de un acto tramite y se entrega por tanto en el procedimiento de otorgamiento de la concesión. oLa resolución sobre el otorgamiento. La reducción de la discrecionalidad por la propia Administración con el establecimiento de criterios La facultad de otorgamiento de la concesión se ha visto tradicionalmente como una facultad de otorgamiento de la concesión se ha visto tradicionalmente como una facultad discrecional. Por ello la propia Administración puede establecer los criterios que estime oportunos para otorgar las concesiones. Así es como ordinariamente se adoptan por la Administración dos criterios u operaciones prevalentes en otorgamiento de las concesiones de dominio público. Criterios objetivos: pude ser atendiendo al orden de antigüedad de las solicitudes; puede ser atendiendo a otros criterios como pueda ser la distancia física; o puede ser por riguroso sorteo, pura y simplemente. Criterios sociales: otorgando determinadas concesiones de dominio público a personas en una situación social desfavorable, con minusvalías, con graves cargas familiares, etc. oEl otorgamiento de concesiones sobre infraestructuras que son soporte de servicios regulados El planteamiento tradicional y ampliamente extendido sobre el otorgamiento discrecional de las concesiones de dominio público se ha visto alterado con la interrupción del nuevo régimen de regulación de servicios económicos de interés general que hacen del acceso de los operadores al uso de ciertas infraestructuras de dominio público un importante instrumento de regulación. Los criterios de otorgamiento se inscriben en el marco regulatorio del sector que se trate. La autoridad reguladora podrá establecer los criterios que considere convenientes para asegurar laefectiva competencia entre operadores, realizando al efecto una distribución de espacios para conceder luego su uso mediante la correspondiente concesión. -El derecho de uso privativo. Naturaleza y trafico jurídico El derecho de uso privativo sobre un bien de dominio público tiene la naturaleza de derecho real, puesto que es oponible a cualquiera, erga omnes. El derecho de uso privativo adquiere vida propia, desprendiéndose del bien sobre el que se constituye y teniendo plena entrada en el trafico jurídico. Existe la diferencia entre bien de dominio público y derecho que sobre él se constituye. El bien permanece en la órbita del dominio público, no puede ser objeto de transmisión ni trafico alguno, manteniéndose al margen del mercado. Es el derecho de uso privativo el que adquiere sustantividad propia y puede circular en el tráfico jurídico. Ese tráfico es el que resulta acorde a la naturaleza del derecho y por tanto es propio de los derechos reales. El derecho de uso privativo podrá inscribirse al RdP. Podrá hipotecarse, y podrá ser objeto de transmisión con ciertos límites atendiendo al tipo de concesión de que se trata. Las limitaciones a la transmisibilidad de las concesiones tienen la misma razón que las que afectan a otros títulos administrativos: oConcesiones que fueron otorgadas atendiendo a circunstancias personales del solicitante, la concesión no resulta transmisible. oConcesiones en cuyo otorgamiento no resultan determinantes las condiciones personales. Son en principio transmisibles y el único requisito es que la Administración tenga conocimiento de esa transmisión. -La extinción de la concesión demanial Las concesiones de dominio público están sujetas a plazo. De no existir tal plazo podría accederse a la propiedad del bien o de la dependencia de que se trate mediante prescripción adquisitiva. La extinción de las concesiones, como la de tantas figuras estados jurídicos con sujeción a plazo, puede producirse por dos vías: Extinción normal por transcurso del plazo. Se produce entonces la reversión del bien a la plena disponibilidad de la Administración. Extinción anticipada. Esta puede tener su origen en el sujeto concesionario o en el bien o porción de domino público que constituye el objeto de la concesión.oModos de extinción con origen en el sujeto. Puede ser por renuncia del sujeto, que normalmente requiere aceptación por la Administración Entre los modos de extinción relativos al sujeto está también el incumplimiento por su parte de las condiciones establecidas en la concesión, que en lo fundamental se reducen a conservar el bien en buen estado y a utilizarlo o explotarlo de manera acorde a su naturaleza, evitando así usos más agresivos, y con las limitaciones establecidas en su caso. En tales casos de incumplimiento de las condiciones de la concesión, la Administración ostenta la facultad de revocarla unilateralmente e imponer en su caso el deber de reparar los desperfectos o el deterioro que hubiera podido ocasionar.oModos de extinción relativos al bien u objeto de concesión El bien de dominio público puede dejar de ser objeto de la concesión demanial extinguiéndose entonces ésta. Ello es así cuando pierde su condición de bien de dominio público, lo que se produce mediante la desafectación. Lo que corre es que en este trance extintivo de la concesión podemos distinguir entre: Una es la desafectación jurídica o formal que transforma la naturaleza jurídica del bien, dejando su naturaleza demanial y adquiriendo la de bien patrimonial de la Administración. Si el bien pierde su condición jurídica de dominio público, entonces no puede mantenerse sobre el mismo una concesión demanial que quedará extinguida a partir de ese momento. La otra es la desafectación material que conduce a la desaparición física del bien o la perdida de las cualidades físicas que le confieran su naturaleza demanial. Esta desafectación es la que se conoce como degradación.III. El uso del dominio público por la Administración. Las reservas demaniales El uso de los bienes de dominio público por la Administración ha merecido una escasa atención legislativa y doctrinal inferior a la que ha suscitado el uso por particulares. Siendo esa la función prioritaria del dominio público y, consecuentemente, el uso por particulares el más extendido, ello no impide que pueda realizarse un so en su caso por la Administración. La Administración accede sin límite alguno al uso común general de los bienes de dominio público, utilizando carreteras, la zona marítimo- terrestre y otros bienes, de acuerdo, con este régimen de uso. La singularidad se plantea cuando la Administración pretende un uso exclusivo sobre una porción del dominio público. La fórmula jurídica que responde y da cobertura a esa pretensión es la que se conoce como reserva demanial. Las reservas demaniales eran figuras como un perfil legislativo de baja intensidad. Con ellas se trataba de corregir de algún modo la política liberalizadora de los recursos mineros del siglo XIX, que los ofrecía a la iniciativa y explotación privada. En el supuesto de que descubrieran, o se presumieran su existencia, minerales o sustancias de interés para la defensa o la riqueza nacional podía suspenderse el régimen general de permisos de investigación y concesiones, quedando reservada al Estado la explotación de los yacimientos. De esta caracterización, completada con otras determinaciones legales, se desprenden como rasgos básicos de las reservas demaniales los siguientes: -La reserva es declarada unilateralmente por la Administración. En el caso de la Administración del Estado, por acuerdo del Consejo DE ministros. No se prevé un procedimiento abierto a la participación de interesados, aunque tampoco se excluye como actuación preliminar. -La Administración que declara a reserva ha de ser la que ostenta las competencias de administración, gestión y protección del bien de que se trata. -La declaración de reserva lleva implícita la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación a efectos expropiatorios de los derechos preexistentes que resulten incompatibles con ella.-La reserva no implica necesariamente un uso exclusivo y excluyente por la Administración, puesto que se prevé también un uso parcial que resulte compatible con otros usos.TEMA 10: LOS BIENES PATRIMONIALES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS I. La caracterización de los bienes patrimoniales y la cuestión de su identidad funcional 1.La tradicional caracterización residual de estos bienes, por oposición a los de dominio público, a partir del CC Los bienes patrimoniales de las Administraciones públicas se identifican, sobre todo a partir del CC, con arreglo a un criterio de definición negativo o residual, respecto a los bienes de dominio público. Se definen en efecto como bienes patrimoniales los que, siendo titularidad de una Administración, no son de dominio público. El CC, en su art. 339, define y caracteriza los bienes de dominio público. Por tanto este articulo ofrece ese criterio de delimitación negativo de los bienes patrimoniales: los que no son de dominio público. Se entienden como bienes sujetos a un régimen de protección, afectación y uso que es administrado y tutelado por la Administración competente; la relación de estos bienes con la Administración se articula y explica mas adecuadamente en torno al concepto de competencia que al de titularidad. En cambio, la relación de la Administración con los bienes patrimoniales sí que se sustancia y explica en la idea de titularidad privativa, en noción de propiedad, que se impone con la codificación del Derecho privado. De ahí que el CC destaque que los bienes patrimoniales ‘’tienen carácter de propiedad privada’’. Más allá de la idea de titularidad, la contraposición entre bienes de dominio público y bienes patrimoniales parece arrojar una valoración negativa sobre estos últimos y su funcionalidad. Si se percibe una función en los bienes patrimoniales, ella sería una señal clara de su propia identidad. Los bienes de dominio público la tienen muy ostensibles; la idea de función y destino es muy relevante en su identidad y régimen jurídico. En cambio, a los bienes patrimoniales no se les asigna finalidad relevante alguna. Son os restantes: aquellos que no tienen una finalidad destacable en la norma, como no se les destaca ninguna en la escueta definición que de ellos ofrece el CC. 2.Las funciones de los bienes patrimoniales. Perspectiva histórica Tanto la monarquía como las villas, pueblos, comunidades y después, en su lugar; las modernas Administraciones, estatal y locales, eran titulares de bienes. -Función fiscal, generadora de rentas, características del Antiguo Régimen, hasta la formación del moderno sistema fiscal de corte impositivo La finalidad más relevante de estos patrimonios de entes públicos era de tipo fiscal: la generación de rentas para hacer frente a las necesidades dela corona o de los pueblos según quien fuera el titular de los bienes. Tanta era relevancia fiscal de estos patrimonios en elAntiguo Régimen que la primera aplicación de la noción de personalidad jurídica en el incipiente Derecho público se produce para crear un sujeto ficticio, una personalidad jurídica, a la que referir todo el patrimonio del Estado y las relaciones jurídicas que sobre él se constituían con la consiguiente gestión de rentas. Esa personalidad se denomina el fisco, precisamente, y aparecía como la persona titular del patrimonio de la Corona. A lo largo del siglo XIX se construye sobre nuevas bases el modelo de Estado en el que todavía estamos instalados. En la que es su cobertura fiscal y financiera pierde toda su relevancia el capítulo que cubrían las rentas de los bienes patrimoniales, que se ve desplazado por los modernos sistemas fiscales de carácter impositivo que gravan. – La pérdida de la identidad funcional de los bienes patrimoniales. Su exposición al ataque del movimiento desamortizador Los bienes patrimoniales de las Administraciones parecen perder su funcionalidad característica y sufren la embestida del movimiento desamortizador que, sobre todo en España, se desata de una manera muy agresiva a mediados del siglo XX. Un liberalismo de bajo vuelo presentó como una medida de política económica de progreso y dinamizadora, lo que no fue sino la apropiación por un incipiente y, oportunista burguesía, carente de proyectos de inversión y explotación moderna, de grandes extensiones de bienes que hasta entonces se encontraban bajo la titularidad formal de la Iglesia, pero que satisfacían necesidades de las masas campesinas con un régimen de uso abierto. Contra ellos se dirigió la primera ola desamortizadora. La segunda ola, apenas diez años después, alcanzó de lleno a los bienes patrimoniales de los municipios, que fueron vendidos a muy bajo precio, normalmente a los hacendados o comerciantes locales que disponían del suficiente dinero líquido para adquirirlos y hacerse con un gran patrimonio. El resultado fue que vastas extensiones de tierras, bosques, pasos, prados, terrenos, etc. Pasaron a la propiedad privada de los oportunistas adquirentes. Pero los efectos a medio plazo fueron del uso de estos bienes a las capas sociales muy negativo con la privación del uso de estos bienes a las capas sociales más directamente conectadas al campo y que marca el incido del éxodo rural; segundo, un empobrecimiento de los propios. Tercero, un muy negativo efecto ecológico con la explotación intensiva y destructora por los nuevos propietarios de muchos bienes y recursos, entre ellos los forestales, que hasta entonces eran objeto de unos usos tradicionales y comunitarios mucho más sostenibles. Los bienes patrimoniales se situaron en el puno de mira de la desamortización porque no ofrecían una función o utilidad digna de ser protegida frente a la codicia desamortizadora. Esos bienes tenían una utilidad pública en la mayor parte de los casos. Esos bienes serían mucho más rentables y contribuirían a la dinamización de la actividad económica si se entregan al trafico jurídico y económico privado. Para reivindicar en la actualidad la función al servicio de intereses públicos y de concretas utilidades sociales que estos bienes cumplen, se valore negativamente y se rehace de manera explícita el ideario desamortizador en su aplicación a estos bienes, pues cumplen unas funciones que justifican planamente la titularidad de las Administraciones sobre los mismos. La legislación actual sobre bienes patrimoniales se ha llegado a calificar por la doctrina como legislación antidesamortizadora, destacándose que en esta normativo, sobre todo en la más reciente Ley del Patrimonio de la Administración del Estado, afirma la utilidad directa, aunqueinstrumental, de estos bienes para fines públicos y de competencia de la Administración de los mismos. –  Las nuevas funciones sociales y ambientales de los bienes patrimoniales Los bienes patrimoniales ofrecen nuevas y destacadas utilidades en los tiempos presentes y adquieren una nueva identidad, encontrando un nuevo sentido a su existencia. Son dos grandes orientaciones en la actualidad justifican y dan sentido a la titularidad por las Administraciones en régimen de Derecho privado sobro estos bienes. Una orientación es hacia fines y políticas sociales como pueda ser, destacadamente, política de viviendas sociales. La propiedad de terrenos por las Administraciones, en estos casos las municipales fundamentales, puede reducir o enfriar las tendencias especulativas que encarecen las viviendas. También puede utilizarse es de patrimonio, esos terrenos, para favorecer proyectos de construcción de viviendas sociales o cualquier otra finalidad social. Esta es la finalidad que pretende otorgarse a los llamados patrimonios públicos del suelo. La otra gran orientación de los bienes patrimoniales son las finalidades ambientales. Muchos montes y terrenos forestales son propiedad de las Administraciones. Los terrenos forestales no son bienes de dominio público; si se pertenecen a una Administración tienen la naturaleza de bienes patrimoniales. En los últimos años las administraciones públicas, destacadamente de las CCAA, han incrementado considerablemente su matrimonio forestal, no con el afán de obtener rentas por estos bienes, sino por las importantes funciones ecológicas y sociales que estos recursos. La prueba de que los bienes patrimoniales se orientan a otras funciones de más rango que las fiscales, de obtención de unas rentas o ingresos por ellos, es que, la legislación vigente establece como preferente el procedimiento de concurso para la venta de estos bienes por la Administración. III. Formación del régimen legal de los bienes patrimoniales. Sistema de fuentes y competencias legislativas 1.La Constitución y sus determinaciones La CE de 1978 tiene en esta materia dos aportaciones: -El propio pronunciamiento constitucional sobre estos bienes que se recoge en su artículo 132.2. Se debe distinguir los dos patrimonios que se mencionan: el primero está integrado por los bienes patrimoniales del Estado y s el que, junto a los bienes de otras Administraciones. Conviene distinguirlo del otro patrimonio mencionado, que se presenta como el patrimonio Nacional u que es el conjunto de bienes de titularidad del Estado que están destinados, afectados formalmente, al uso y servicio del rey y su familia para el ejercicio de las funciones de representación que por atribución constitucional le corresponden. Este patrimonio está regulado por la Ley 23/1982, del Patrimonio Nacional. -Reconocimiento de facultades legislativas en esta materia de las CCAA que conducen a la aprobación de toda una serie de leyes autonómicas, de modo que todas las CCAA disponen de su propia Ley de Patrimonio. Este panorama normativo requería de una ley estatal que tuviese ya en consideración las nuevas utilidades de estos bienes y la percepción que de ellos se tiene en el marco que la CE configura.2.La legislación sobre bienes patrimoniales Esa ley estatal posterior a la CE es la ‘’Ley 22/2003, del Patrimonio de las Administraciones públicas’’, LPAP. Es una ley consciente de la variedad de bienes y regímenes jurídicos que pueden englobarse en el concepto genérico y amplio del patrimonio de las Administraciones y por ello mismo asume un planteamiento general contemplado en los bienes de dominio público. Un tratamiento general y sistemático de todo ese conjunto de bienes se ofrecía en una norma de mediados del siglo XX: el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1955. Una norma de gran factura técnica que ha sido determinante en toda la construcción y exposición doctrinal del régimen del dominio público y de los bienes patrimoniales. Se trata de una norma reglamentaria que no interrumpe el dilatado espacio temporal que media entre el CC y la LPAP si tratamiento general por ley. A pesar del largo tiempo transcurrido, las categorías se mantienen inalteradas en lo que son sus rasgos esenciales. Otra cosa es la percepción que de las mismas se tiene: muy revalorizada con relación a los bienes de dominio público y revalorizada también en el caso de los bienes patrimoniales que cumplen también funciones de interés para los fines de las Administraciones titulares de los mismos. La aportación fundamental de la LPAP es con relación a los bienes patrimoniales. Con respecto a los bienes de dominio público debe destacarse que el ámbito material de esta ley se extiende al dominio público estatal y que ahí se encuentran las grandes leyes espaciales de bienes de dominio público que tienen su propia regulación firmemente arraigada. –  La relevancia de otra legislación, material y procesal, sobre el régimen de los bienes patrimoniales de las Administraciones públicas Esta presentación del marco legal de los bienes patrimoniales de las Administraciones quedaría incompleta si no se destacara la existencia de normas muy diversas que introducen especialidades en el régimen de muchos de estos bienes. Otras muchas especialidades se encuentran en la legislación mercantil y administrativa sobre títulos y valores, cuando están bajo la titularidad de una Administración; en la legislación fiscal y de la hacienda pública; en la procesal en lo que son bienes embargados y ejecutados, etcétera. III. Régimen de adquisición de os bienes patrimoniales Las Administraciones públicas pueden adquirir bienes por los mismos modos que se establecen para ello en el Derecho privado. Estos serán, los conductos ordinarios de adquisición de los bienes patrimoniales sujetos al Derecho privado. La legislación de patrimonio de las Administraciones, la LPAP y las otras leyes especiales establecen unas modalidades específicas de adquisición de bienes por las Administraciones. Podemos establecer una distinción. 1.Modos de adquisición gratuitos -Adquisición por ley oAdquisición por el Estado de bienes carentes de dueños o abandonados por su propietario Esta modalidad se caracteriza por dos datos determinantes: el primero es la condición en que los bienes se encuentran vacantes o abandonados. El segundoes que la única Administración adquirente es la Administración del Estado. La LPAP establece dos supuestos: 1.Adquisición de bienes vacantes. Son los bienes que carecen de dueño que se asimilarían a los que se conocían como bienes mostremos. 2.Saldos y depósitos abandonados. Corresponden a la Administración del Estado los valores, dinero y demás bienes inmuebles depositados en entidades de crédito, así como los saldos de cuentas corrientes, respecto de los cuales no se haya practicado gestión alguna por los interesados que implique el ejercicio de su derecho de propiedad en un plazo de veinte años. oJurisprudencia del TC sobre estas dos modalidades de adquisición Un debate que necesariamente tendría que produciré en dimensión constitucionales, puesto que se trata de una fórmula establecida directamente por la ley. Hay una sentencia del TC que zanja la cuestión, aunque referida al art. 29 de la Ley General Presupuestaria, cuyo contenido es muy similar al del art. 18 LPAP. El pronunciamiento del TC aquí fue muy temprano, e igualmente tajante: en su sentencia 58/1982, que declaró de inconstitucional el articulado de la Ley de Patrimonio de la Generalitat de Cataluña de 1981 que atribuía a la Administración de esta Comunidad Autónoma la titularidad sobre los bienes vacantes y abandonados. EL TC afirmó que el titular de los bienes vacantes es el estado y por tanto el legislador estatal el que decide qué administración deviene titular de los mismos. Todo depende del legislador estatal. -Adquisición por prescripción adquisitiva y ocupación El régimen de estos modos de adquisición es el común que se establece en el CC. Así, en el art. 1930 CC para la prescripción adquisitiva y el art. 610 CC para la ocupación. -Adquisición hereditaria El supuesto característico es el de la sucesión ab intestato. Es, por tanto, una cuestión y una legislación civil a la que genéricamente nos remitimos.2.Entre la adquisición gratuita y onerosa. Adjudicaciones de bienes y derechos en procedimientos de ejecución judiciales o administrativos Son os bienes que se adquieren, previo embargo de los mismos, como medio de ejecución forzosa de actos que imponen obligaciones de contenido económico de los particulares, como es el caso de impago de sanciones pecuniarias o impago de obligaciones tributarias. También puede producirse esta adquisición cuando tal medida ejecutiva es adoptada por los tribunales. Se trata de un modo de adquisición que no es gratuito, puesto que es medio de ejecución de una obligación frente la Administración de la que el sujeto obligado libera entonces.3.Modos de adquisición onerosos -Mediante negocios jurídico de adquisición oAdquisición de bienes inmuebles Si se trata de adquirir bienes inmuebles, cualquiera que sea el negocio jurídico para ello, la formación de la voluntad de la Administración deberá producirse con arreglo a un procedimiento del que pueden destacarse los siguientes tramites: Memoria en la que se justifique la necesidad o convivencia de la adquisición.Tasación del bien o derecho. Concurso público para la adquisición. oAdquisición de otros bienes y derechos Se trata de adquisición de bienes muebles o derechos de propiedad incorporal, aplicándose con carácter general la legislación que regula la contratación a las Administraciones públicas. -Mediante expropiación forzosa. Los bienes sobrantes La pretensión por la Administración publica de adquirir bienes no justifica por sí misma el ejercicio de la potestad expropiatoria. Se expropia para afectar el bien a un fin de uso o servicio público que lo sitúa en la órbita del dominio público. Por ello la expropiación conlleva la afectación implícita al dominio público. No se adquieren bienes patrimoniales mediante expropiación. Los bien expropiados queden desafectos al fin que justificó la expropiación. Aunque en estos casos de desafectación de bienes expropiación habría de considerarse si los títulos originarios pueden ejercer el derecho de reversión.IV. Régimen de enajenación Los bienes patrimoniales de las Administraciones públicas son enajenables. Aquí radica una importante diferencia respecto los bienes de dominio público. El procedimiento es el siguiente: 1.Actuaciones previas Declaración por la Administración, debidamente justificada en el expediente, de que resulta innecesaria la explotación del bien y de que tampoco tiene justificación su destino al uso o servicio público. Delimitación física y jurídica del bien que se pretende enajenar, practicando deslinde si fuere necesario. 2.Procedimiento y formas de enajenación Son tres procedimientos de enajenación: -Concurso Es el procedimiento considerado ordinario y preferente por la legislación. La adjudicación del bien recaerá entonces en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecidos en los correspondientes pliegos. Opción preferente por el concurso, pues evidencia que lo determinante no es sólo el precio a pagar, sino también otros elementos como el destino que el licitador dará a esos bienes. En ese sentido se valoran particularmente la aplicación de los bienes al cumplimiento de políticas públicas, destacadamente política de vivienda. -Subasta Este procedimiento se utilizará en dos supuestos: oCuando venga exigido por las normas específicas. oCuando se trate de bienes que, por su ubicación, naturaleza y características, sean inadecuados para atender políticas públicas, particularmente política de promoción de vivienda social.Este segundo supuesto se nos destaca de nuevo la utilidad que pretende dase los bienes patrimoniales, orientándolos en lo posible hacia el apoyo de políticas sociales. Si no son susceptibles de tener esa utilidad solo interesa entonces, en caso de enajenación, el precio que se pueda obtener de ellos; de ahí la utilización de la subasta en estos casos. -Adjudicación directa Es el procedimiento a emplear en una serie de supuestos rigurosamente tasados que convencionalmente podemos adscribir a dos grupos: oUn grupo de supuestos repara en circunstancias subjetivas que concurren en el adquirente. Se producirá así la adjudicación directa cuando el adquirente sea otra Administración pública, cualquier persona perteneciente al sector público, entidades sin ánimo de lucro declaradas de utilidad pública. oOtros supuestos se agrupan a circunstancias objetivas como que se trate de solares pequeños, que la subasta o el concurse hubieran quedado desiertos.V. Régimen de explotación y protección. Remisión La explotación y uso de los bienes patrimoniales admite modalidades diversas muy similares a las que se ofrecen para cualquier bien en el trafico jurídico privado, ordinariamente mediante fórmulas contractuales. La LPAP contempla también una modalidad de utilización singular, pero muy actual, por un breve periodo de tiempo para la organización de conferencias, seminarios u otros eventos. La fórmula que rige entonces es un acto unilateral, una autorización, del órgano competente que establece las condiciones de utilización en cada caso. En cuanto a las potestades y técnicas jurídicas de protección de los bienes patrimoniales hay que destacar que son sustancialmente las mismas de que dispone la Administración para la defensa y protección de los bienes de dominio público. Se trata de las potestades de que dispone ordinariamente la Administración como sujeto jurídico, reconducibles por tanto a la genérica potestad de autotutela que le otorgan presunción de validez y ejecutividad a sus decisiones sin necesidad de recabar la tutela judicial. Están ligados a la Administración que los tutela.TEMA 11: LOS BIENES COMUNALES I.Caracterización de esta categoría y sus problemas de supervivencia en la sociedad postindustrial Lo primero que debe destacarse es que los bienes comunales, el régimen jurídico en torno a ellos se configura, tienen un origen muy anterior al sistema jurídico sobre bienes y propiedad en el que estamos instalados desde hace un par de siglos, desde el proceso de codificación, por dar una referencia que, si se quiere, podemos concretar convencionalmente en el código de Napoleón. Los bienes comunales no encuentran correcto acomodo en las categorías de bienes y de relación con sus titulares que se imponen en el Derecho privado a partir de la codificación. Los bienes comunales tampoco tenían fácil entrada en el único régimen que se articulaba como alternativo al de propiedad privada que es, el constituido en torno a los bienes de dominio público, puesto que estos se vinculan directamente a las Administraciones comotitulares de los mismos, aunque se trata de una titularidad uy distinta a la que un propietario ostenta sobre sus bienes. Los bienes comunales vienen sobre todo de un modo de relación de la sociedad con el territorio, con la naturaleza y sus recursos, del que sólo quedan algunos vestigios y reflejos románticos en la actualidad. Vienen de una conexión vital de comunidades asentadas en un territorio y explotando unos recursos naturales de los que dependía su sustento y existencia. Comunidades de vecinos dedicadas a la ganadería y agricultura asentadas establemente sobre un territorio. La relación que se entabló entre esas comunidades y los bienes que utilizaban tendió a ser las características y más propia de las comunidades no urbanizadas en las que se extendió durante la época medieval la llamada titularidad germánica. Los bienes comunales y su régimen son anteriores, por tanto, a la codificación, a la expansión de la economía capitalista que impone sus exigencias en el régimen general de bienes y relaciones patrimoniales. II. Las conmociones sufridas por los bienes comunales con el desarrollo del derecho de la modernidad Los bienes comunales no estaban documentados, registrados, inscritos, ni vinculados a municipio alguno. Vivían en el Derecho de otro tiempo, en el Derecho no codificado, no escrito, no regulado por las leyes sino por las costumbres, por relación vital, ostensible, constante, con las comunidades establecidas en torno a ellos. La sucesiva aparición o configuración de las instituciones jurídicas de la modernidad empujará a los bienes comunales a la marginalidad hasta hacer de ellos unos perfectos outsiders de Derecho de bienes. 1.La afirmación de la propiedad individual y la desamortización La desamortización es la primera gran embestida que sufren los bienes comunales, aunque fuera la legislación desamortización, destacadamente la Ley Madoz de 1855, la primera que contempló los bienes comunales y ofreció de ellos una caracterización. Pero esa caracterización requería la concurrencia de unos requisitos formales que en muchos casos no se pudieron acreditar, sobre todo el de la gratitud de los aprovechamientos, puesto que por lo general los vecinos pagaban un pequeño canon. Así fue como muchos bienes comunales fueron preso de codicia y especulación que se destacaron con el procedimiento desamortizador. 2.La creación de los modernos municipios y su apropiación de los bienes comunales Si el instituto o concepción de la propiedad privada de la modernidad, con la radicalización de la titularidad individual, está en el origen del movimiento desamortizador, otra novedad o evolución institucional que se registra en el siglo XIX y buena parte del XX tendrá también un impacto muy negativo sobre los bienes comunales. Los municipios que contaban con una identidad jurídica y una organización definida se fueron apropiando de manera impredecible de la administración y titularidad de los bienes comunales, cuando lo cierto es que la titularidad no les correspondía a ellos, sino a unas comunidades de vecinos que no estaban personificados de ahí que la personalidad y la organización municipal acabase capturando la titularidad y administración de estos bienes.3.La desvitalización de las comunidades vecinales y la decaída de los usos tradicionales Al siglo XX se produce una reacción desde ciertas instancias que mostraron la necesaria sensibilidad jurídica para, reparando en la trayectoria histórica de estos bienes, recibir que la titularidad de los mismos correspondía en realidad a una comunidades de vecinos que era necesario formalizar y reconocer jurídicamente como tales comunidades para que pudieran recuperar la titularidad de esos bienes. Pero la propia descripción legal de estos bienes deja al descubierto su principal debilidad en los momentos actuales y previsiblemente en el futuro: la desvitalización, cuando no de la disolución real, de las propias agrupaciones o comunidades que la ley hace titulares de esos bienes. Las comunidades que viven de manera estable y exclusiva de la ganadería y agricultura de ya no en comunidad articulada, de ese modo de vida. La crisis irreversible de la agricultura de montaña en Europa lo ha hecho del todo inviable. El despoblamiento de esas zonas y la emigración a ciudades y polos industriales es una consecuencia y una realidad bien evidente. Por lo demás, la apertura y mejora de las vías de comunicación y transportes permite que los presuntos titulares y usuarios de esos bienes puedan desarrollar su existencia en otros municipios más poblados y con mejor dotación de servicios. III. Régimen vigente La categoría de los montes vecinales en mano común no se identifica formalmente en la actualidad con los bienes comunales, aunque ambos tienen la misma raíz histórica y en el pasado tuvieran un marco jurídico, de origen consuetudinario, materialmente muy similar con las únicas especialidades derivadas de la costumbre local que resultare aplicable en cada caso. Y no sólo comporten la misma historia, sino que también parecen compartir su destino futuro con la crisis de la cultura, modo de vida y entorno económico y antropológico en el que estos bienes encontraban su funcionalidad y sentido. 1.Régimen de los montes vecinales en mano común Los montes vecinales en mano común son bienes privados cuya titularidad se atribuye a una agrupación vecinal diferenciada de la Administración municipal. El mérito de la jurisprudencia y a la que estos montes deben su existencia jurídica estuvo en advertir esta diferenciación. No obstante, la Administración se mantiene muy próxima a estos bienes. Primero a través de una tutela que se ejerce desde unos jurados cuyo presidente es designado por la CA. Pero, sobre todo, la proximidad de la Administración municipal que los protege ejerciendo las potestades de deslinde y amojonamiento y otras que fueran necesarias para defender su integridad. Es muy significativo al respecto que en el supuesto de extinción o disolución de la agrupación vecinal titular de los montes sea entonces el municipio el que asuma la administración del uso y disfrute de los mismos en las condiciones establecidas para los bienes comunales en la legislación local. 2.Los bienes comunales -Su caracterización por el Derecho positivo Los bienes comunales han quedado en nuestro Derecho positivo bajo la titularidad de los municipios o de las entidades locales menores, consumándose así el proceso historio de transposición de la originaria titularidad de las comunidades vecinales, en un marco jurídico consuetudinario y no formalizado, a la titularidad de las entidades administrativas locales. Losbienes comunales pasan a ser regulados por la legislación local, mientras que son desconocidos por la legislación estatal sobre bienes público. Más recientemente se adscriben los bienes comunales a la categoría, mas asentada, del dominio público, pues se trataba de unos bienes de uso público, siendo la modalidad de ese uso, el uso por el común de los vecinos. De este modo el régimen básico de los bienes de dominio público resulta de aplicación a estos bienes.Ese régimen básico de los bienes comunales se fija sobre todo en el Reglamento de Bienes de las Entidades locales. -Régimen de aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales El modo de aprovechamiento y disfrute constituye el aspecto más peculiar y característico del régimen de estos bienes que llega a sustantivarlos como una categoría de bienes que se sigue diferenciando hasta por la Propia CE. En los demás, el régimen de estos bienes es el general de los bienes de dominio público.TEMA 12: LA EXPROPIACIÓN FORZOSA I. Evolución histórica Desde la primera formación de los Estados en torno a las monarquías se plantaron conflictos entre el poder público, cuando requería de ciertos bienes, y los particulares propietarios o titulares de estos. Son varias las teorías en las que pretendía fundarse la adquisición forzosa que han ido evolucionando en la historia de los modernos Estados. 1.Las concepciones sobre el dominio eminente y su posterior influencia en la cultura jurídica anglosajona Incluso en la época de las monarquías absolutas, cuando los poderes del rey eran tan amplios, los que se presentaban como derechos adquiridos de los particulares, los llamados iura quasita, constituían su límite más marcado. Los más destacados eran los derechos de propiedad y titularidad sobre bienes. Los juristas medievales mediante la noción de dominio encontraron la cobertura jurídica que permitía al rey imponerse sobre los derechos adquiridos de los particulares. Así el monarca sería el titular último de los bienes del reino, mientras que los súbditos únicamente podían hacerse con el dominio útil. Esta concepción, identificaba al rey como titular patrimonial fue transformada al filo de nuevos conceptos sobre los que se construye el Derecho público, que se emancipa así definitivamente de las nociones privatistas hasta entonces imperantes. La reconstrucción sobre nuevas bases de la teoría de dominio eminente y una conexión con el contrato social se debe a Hugo Grotius. Originariamente todos los bienes eran comunes y satisfacían necesidades privadas y colectivas. Con el tiempo los hombres se fueron apropiando de la titularidad de muchos bienes, pero permanecía la impronta de su originaria orientación al uso o necesidades de la comunidad que mantenía el dominio eminente sobre todas las cosas. En el caso de que la comunidad necesitare de un bien, el dominio eminente que ostenta le permitiría hacerse entonces con el dominio total y efectivo sobre el mismo para destinarlo a satisfacer las necesidades generales.Esta doctrina de dominio eminente prescindía de la figura del rey y se sintonizaba con el contrato social. Fue asumida por John Locke.2.Las revoluciones burguesas y la afirmación del derecho de propiedad en las primeras constituciones. En Francia la revolución, rompió con la concepción de dominio eminente. Del absolutismo monárquico se pasó al absolutismo de la propiedad. El derecho de propiedad como derecho sagrado, solo podía verse limitado por la ley, expresión de la voluntad general y la razón, que podía imponerse sobre un derecho sagrado. Esta idea se desarrolló en la primera ley de expropiación en Francia, la primera en Europa en el nuevo orden constitucional de 1810 iniciativa de Napoleón. La cuestión más controvertida era la correlación entre Administración y tribunales en la tutela y protección de las garantías de los particulares sobre todo en la determinación del justo precio de la indemnización expropiatoria. El protagonismo de los jueces civiles en el control del procedimiento y sus garantías. Esto conducirá a varios debates sobre las leyes de expropiación forzosa s.XIX. 3.La evolución de la legislación española En España la primera ley de expropiación forzosa es de 1836. Esta ley deja su régimen en la orbita administrativa, su Reglamento de ejecución encomendó la eventual revisión de las actuaciones de la Administración a los consejos provinciales, que ya eran por entonces las instancias de control de la actividad administrativa y su sometimiento a Derecho. Los tribunales civiles perdieron asi el conocimiento de las expropiaciones de bienes y derechos de contenido patrimonial. La regulación de 1836 se debe fundamentalmente a los ingenieros de caminos, que no solo eran quieren dirigían las obras públicas que necesitaban de bienes, terrenos, sobre todo, para su realización, sino que, además, eran los primeros especialistas, en Derecho administrativo, primero se imparto en las escuelas de ingeniería y después en las de derecho. Fueron los ingenieros de caminos los que promovieron esta ley. La reacción contra este modelo se produjo nada menos que por la constitución de 1869 que expresaba la doctrina de la revolución liberal burguesa de 1968 ( art14). Esta opción constitucional no se materializó en el plano legislativo. Tras la constitución de 1876m la ley de 1879 reafirmo el régimen de Derecho administrativo y control por la jurisdicción contenciosa de las garantías formales y materiales. Esta ley se aplica en un dilatado periodo de tiempo que llega hasta la Ley de expropiación Forzosa de 1954 que es la vigente actualmente.II.Las bases constitucionales de la expropiación forzosa 1.La garantía constitucional del instituto de la expropiación forzosa y sus elementos identificadores La constitución de 1978 contempla específicamente el instituto de la expropiación forzosa. Lo hace en relación con el derecho de propiedad en el art.33.3CE. Viene a recoger los componentes básicos del instituto que ya estaban presentes y muy arraigados en la legislación, sobre todo en la Ley de Expropiación Forzosa de 1954. Se produce así una constitución aplicación del instituto con los rasgos y elementos fundamentales:a)Causa justificada de utilidad pública o interés social b)Ha de mediar la correspondiente indemnización c)Reserva de ley en la regulación de la expropiación 2.El panorama legislativo de la expropiación forzosa contemplado desde la constitución. La cuestión de las expropiaciones legislativas La legislación sobre la expropiación forzosa es fundamentalmente legislación estatal art 149.1.18 CE. La ley básica y fundamental es la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 pero no se impide en absoluto la existencia de otras leyes que establezcan determinadas especialidades en función del sector sobre el que se proyectan el sector agrario y el urbanístico. Todas estas leyes deberán cumplir rigurosamente con las determinaciones constitucionales que resulten exigibles, sobre todo en lo relacionado a las garantías básicas, tutela jurisdiccional, principio de igualdad, etc. Aquí se sitúa la controversia en torno a las llamadas expropiaciones legislativas por cuanto pueden ser contrarias a la CE. La expropiación legislativa es la expropiación que es ejecutada y realizada materialmente por la ley, con lo que se altera por completo la secuencia normal y lógica desde la división de poderes de la expropiación. esa secuencia, requiere primero de una ley, esa ley es aplicada y ejecutada por la Administración a casos concretos para la expropiación de ciertos bienes o derechos. La gran defensa y línea de garantías de los sujetos expropiados está en la impugnación de las actuaciones de la Administración si entiende que vulneran las determinaciones contenidas en la ley. Es la propia ley la que ejecuta la expropiación. decide sobre los bienes que expropia y fija ella misma las correspondientes indemnizaciones. Ante ello, los sujetos expropiados carecen de las garantías y medios de defensa que pueden hacer valer frente a la Administración, la tutela de sus derechos y el control de legalidad que corresponde a los tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Cuando se aprobó la constitución cuando las expropiaciones legislativas muestran sus incompatibilidades con las garantías constitucionalmente reconocidas. Caso de expropiación RUMASA.III. La ley de expropiación forzosa. Concepto y estructura 1.Caracteres generales y estructura de la ley de expropiación forzosa (LEF) La Ley de Expropiación Forzosa DE 1954 es una Ley técnicamente muy lograda. Establece un sistema de garantías materiales y formales con especialidades propias de casa fase de procedimiento expropiatorio y aun más allá de él. Tiene una marcada fuerza expansiva que la lleva a contemplar también cualquier tipo de sacrificio o determino patrimonial que sufran los particulares como consecuencia de la actuación de las Administraciones públicas. También en el punto de arranque del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración. Establece unas garantías a favor de particular y condiciones formales que correlativamente se imponen a las Administraciones les cierran a estas cualquier margen de arbitrariedad y actuación autoritaria.La ley tiene una estructura racional. Ofrece el concepto de este instituto. Trata elementos fundamentales de la expropiación forzosa. Se proyecta también la ley más allá del procedimiento, supervisando y garantizando el destino de los bienes expropiados. Finalmente, se ofrece también en la ley la regulación específica de toda una serie de procedimientos expropiatorios especiales y otras modalidades de privación o sacrificio de derechos patrimoniales. 2.Ámbito de aplicación de la LEF En su primer artículo la LEF define la expropiación forzosa: ‘’ Es objeto de la presente Ley la expropiación forzosa por causa de utilidad pública o interés social a que se refiere el artículo treinta y dos del Fuero de los Españoles, en la que se entenderá comprendida cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio.’’ Se trata de un concepto amplio, un concepto expansivo, de expropiación. No solo comprende la privación del derecho de propiedad, sino de derechos e intereses legítimos. Hay que precisar que no cualquier derecho e interés legítimo, sino solo los patrimoniales.IV. Elementos de la expropiación forzosa. Elemento subjetivo, objetivo y causal 1.Los sujetos de la expropiación forzosa –  Sujeto expropiante Es el que está investido de la potestad expropiatoria. El que decide expropiar e impulsa el procedimiento expropiatorio. Esta potestad expropiatoria la atribuye la LEF únicamente a los entes públicos territoriales y sus Administraciones. Las que se conocen como Administraciones territoriales o primarias. La Ley establece así que: La expropiación forzosa sólo podrá ser acordada por el Estado, la Provincia o el Municipio. (art 2.1). Las CCAA que no existían en 1954, también se incorporan a la lista de sujetos con potestad expropiatoria. Los cometidos fundamentales del sujeto expropiante son: El primero consiste en la propia decisión de ejercer la potestad expropiatoria iniciando el procedimiento a través del cual se materializa y concreta. El segundo es impulsar el procedimiento resolviendo las diversas incidencias que pudieran suscitarse durante su tramitación, salvo las resoluciones que puedan encomendarse a otras instancias. -Sujeto expropiado Es el titular de derechos de contenido patrimonial que son objeto de expropiación. La identificación de los sujetos expropiados se produce justamente así: a partir de los bienes que se señalan como objeto de ocupación y expropiación y los derechos o intereses de contenido patrimonial constituidos sobre ellos. Lo primero que se identifican, pues, son los objetos de expropiación, los bienes y derechos, y a partir de ellos los sujetos titulares de los mismos.La condición de sujeto expropiado se manifestar y hace operativa en dos planos que podemos convencionalmente diferenciar: oPosición en el procedimiento El expropiado es parte activa en el procedimiento expropiatorio en el que podrá presentar las alegaciones que considere oportunas en defensa de sus derechos. El expropiado debe identificar como tal acreditando su condición de titular de un derecho que puede verse afectado por la expropiación. La Administración expropiante ha de entablar de oficio las actuaciones y diligencias con los propietarios. Los demás sujetos expropiados tendrán que personarse en el expediente y acreditar su condición para que esas actuaciones se extiendan también a ellos. oDerecho a indemnización y su ejercicio El expropiado tiene derecho a recibir una indemnización justa que le compense por la privación patrimonial que la expropiación para él comporta. Puede tener por ello protagonismo en la determinación del justiprecio o indemnizatorio. La LEF distingue en este punto entre dos categorías de expropiados con diferente grado de protagonismo en la fase de determinación del justiprecio. La primera categoría la integran los propietarios y arrendatarios. La segunda categoría la conforman los restantes expropiados. -Sujeto beneficiario de la expropiación oCondición de beneficiario y su protagonismo en las operaciones expropiatorias Es el sujeto al que se transmite la titularidad de los bienes y derechos expropiados. Beneficiarios de la expropiación pueden serlo tanto sujetos públicos como sujetos privados, cuando se contrata de expropiaciones por causa de interés social. Es posible que expropiante y beneficiario sean la persona. Así sucede cuando las Administraciones investidas de la potestad expropiatoria expropian bienes o derechos para ellas mismas, que resultan necesarios para cumplir con sus competencias. La otra posibilidad es que expropiante y beneficiario sean personas distintas, con toda normalidad puede tratarse de dos sujetos que tengan la condición de Administraciones públicas. Una Administración territorial que dispone de la potestad expropiatoria y otra administración que no ostenta tal facultad u no puede por sí misma emprender expropiación alguna. oObligación del beneficiario El beneficiario adquiere la titularidad del bien o derecho expropiado y éste es el aspecto positivo, el beneficio que obtiene con la expropiación. Pero como contrapartida recaen sobre él dos obligaciones de consideración. Un es el pago de indemnización expropiatoria. Esta obligación le concede al beneficiario un destacado protagonismo en el tramite procedimental para la determinación del justo precio. La otra obligación que recae sobre el beneficiario es la de mantener el bien expropiado afecto al destino que justificó la expropiación.2.El objeto de expropiación -Criterio general, contenido patrimonial e indemnizable de los bienes y derechos susceptibles de expropiación forzosa En principio puede ser objeto de expropiación forzosa cualquier bien y derecho de contenido patrimonial. El criterio de referencia y delimitación es que sean derechos indemnizables, es decir, que si se produce la privación de los mismos se pueda resarcir a su titular con una indemnización. Quedan excluidos por tanto de expropiación los derechos de carácter personal, derechos de la personalidad, derechos fundamentales y libertades públicas, etcétera.-Excepciones singulares a la expropiación El criterio general admite excepciones singulares que se justifican por razones diversas, pero debe destacarse que todas estas excepciones, y las razones que las justifican, reparan en el bien, en el objeto, no en el sujeto titula. Se manifiesta aquí también el carácter real de la expropiación forzosa. No hay excepciones a la expropiación por razón del sujeto, sino que se localizan en el objeto y el régimen jurídico que le envuelve. Las Administraciones públicas no están blindadas frentes a posibles expropiaciones y pueden ser sujetos expropiables. El mismo criterio objetivo es el que justifica otras excepciones a la expropiación, como son criterios bienes de la Iglesia católica, afectos al culto en virtud de lo establecido por concordato o ciertos bienes, valijas, de sedes diplomáticas por determinarlo así diversos tratados internacionales.3.Causa de la expropiación forzosa Con la relación al elemento causal de la expropiación hay que distinguir entre: -Cobertura genérica de la expropiación. Conceptos fundamentales y su significación La CE establece que ‘’nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de utilidad pública o interés social’’. La CE recoge estos dos conceptos, utilidad pública e interés social, presentes en nuestra legislación y en la Ley de Expropiación Forzosa de 1954. Dos conceptos de diferente contenido. oLa noción de utilidad pública La expropiación encuentra su causa en la utilidad pública cuando se trata de bienes que necesita la propia Administración para cumplir las competencias que la ley les encomienda. Tradicionalmente se vincula así la expropiación por causa de utilidad publica a la realización de obras públicas y presentación de servicios públicos. Los bienes expropiados se destinan al uso público, en el caso de las obras publicas o al servicio público. Se afectan al dominio público. oLa noción de interés social y su proyección sobre la dinámica expropiatoria La expropiación por causa de interés social sitúa los bienes expropiados fuera de la órbita de la Administración. Con ella se pretende mejorar las condiciones sociales o corregir determinadas disfunciones que en ella pudieran advertirse, Esta causa de interés social aparece en el cuadro conceptual de la expropiación y es característica del Estado Social, un estado que a través sobre todo de las Administraciones públicas actúa directamente sobre la sociedad tratando de mejorarsus condiciones y de superar sus desigualdades. Es una causa que se justifica en la llamada función social de la propiedad. oLa causa singular y específica de cada concreta expropiación. Su proyección sobre el destino de los bienes expropiados La expropiación no puede promoverse, ni impulsarse su procedimiento por la mera alegación de la utilidad pública o el interés social, sin mayor precisión. Cada expropiación ha de ser explicita cual es la concreta causa de utilidad pública o interés social que justifica el ejercicio de esta potestad. Debe precisarse cuál es la concreta causa de utilidad pública, normalmente una obra pública por la que se promueve la expropiación. La misma concreción se requiere si la expropiación se justifica en una causa de interés social. La causa de expropiación está en la base del procedimiento expropiatorio que necesita de su cobertura y, más aún, debe permanecer y ofrecer su cobertura a los bienes expropiados, una vez finalizado el procedimiento, puesto que el destino de tales bienes ha de mantenerse permanente orientado a los concretos fines que justificaron la expropiación. Si la causa de expropiación se altera o desnaturaliza, entonces la expropiación pierde su fundamento y cobertura. Habrá que precisar el momento en el que se produce ese decaimiento del componente causal.V. El procedimiento de expropiación forzosa El procedimiento expropiatorio tiene como fondo el esquema básico y común del procedimiento administrativo y el cuadro conceptual que a él se adscribe; así los conceptos comunes de interesado, alegaciones, iniciación, etcétera. El procedimiento que sobre ese fondo común diseña la LEF presenta unas singularidades. La primera determina la expropiación siguiente, es que ese procedimiento se estructura en fases o piezas cerradas que concluyen, cada una de ellas, con una resolución ante la que los interesados disponen de medios específicos de recurso y garantía de sus derechos. 1.Trámite previo. La declaración de utilidad pública o interés social Se trata de declarar e identificar la concreta y singular causa de utilidad pública o interés social que justificará la puesta en marcha del procedimiento expropiatorio. Es por ello una declaración anterior al procedimiento expropiatorio. Es una declaración que no alcanza a precisar todavía los bienes y derechos que resultarán necesarios para su realización, que serán por tanto objeto de expropiación, y por tanto se desconocen los sujetos que ostentan derechos sobre los mismos, los que serán sujetos expropiados y protagonistas principales del procedimiento. -La declaración de utilidad pública oDeclaración implícita La utilidad pública se entiende implícita en todos los planes de obras y servicios de las Administraciones territoriales, la causa de utilidad pública justifica la expropiación de bienes que necesita las Administraciones para cumplir con sus competencias y los planes de obras y servicios son su mejor concreción. Esta modalidad de declaraciónimplícita de la utilidad pública es la más común y extendida para el cumplimiento de este trámite. oDeclaración expresa El instrumento para operar esta declaración es la ley. Si se trata de una ley que ha declarado genéricamente la utilidad pública, su reconocimiento en cada caso concreto deberá hacerse acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de la CCAA. -Declaración de interés social El interés social determinante de transmisiones forzosas se sujetará en cuanto a su declaración a los mismos criterios que rigen para las expropiaciones por razones de utilidad pública. -Las garantías frente a la declaración de utilidad pública o interés social. Vías de impugnación En principio a la declaración de utilidad pública o interés social no es impugnable por los expropiados por la razón de que, los expropiados todavía no existen, no son identificables como tal. Pero cuando esa declaración de utilidad pública o interés social se concreta mediante el acuerdo de necesidad de ocupación y la LEF admite expresamente la impugnación de ese acuerdo de necesidad de ocupación por parte de unos expropiados que ya estarían identificados. En este recurso podrá alegarse el acuerdo de ocupación o incluso la expropiación misma.2.El acuerdo de necesidad de ocupación y el incido del procedimiento d expropiación forzosa -Tramitación La declaración de utilidad pública o interés social recae sobre un plan o un proyecto. De lo que se trata es de concretarlo sobre los bienes y derechos que se consideran necesarios para su realización. Este trámite se realiza del siguiente modo: oEl beneficiario ha de formular una relación concreta y precisa de los bienes que se consideran necesarios, describiendo su realidad física u su situación jurídica, con los derechos existentes sobre los mismos. oEl órgano administrativo una vez recibida esta relación abrirá información pública por un plazo de quince días. oEl órgano administrativo competente, a la basta de estas alegaciones resolverá describiendo detalladamente los bienes y derechos afectados por la expropiación. Esta resolución es la que se conoce como el acuerdo de necesidad de ocupación y con él se inicia formalmente el expediente expropiatorio. -Garantía. La posibilidad de impugnación del acuerdo de necesidad de impugnación La garantía específica que se ofrece en este trámite es la posibilidad de interponer recurso de alzada contra el acuerdo de necesidad de ocupación. Recurso que se interpone ante el órgano superior jerárquico del que adoptó el acuerdo de necesidad de ocupación. La interposición de este acuerdo tiene efectos suspensivos sobre el acto recurrido.3.Determinación del justo precio Una vez firme el acuerdo de necesidad de ocupación se abre la fase de procedimiento que debe concluir con la fijación de la indemnización. Una indemnización que ha de ser justa, la indemnización consiste en el justo precio del bien o derecho expropiado. -Procedimiento. La posibilidad de mutuo acuerdo El expropiado presenta una hoja de aprecio en la que valora el bien o derecho del que se pretende privar. El beneficiario de la expropiación puede aceptar esta proposición del expropiado o no aceptarla. Si el expropiado la acepta, se fija entonces en ella el importe de la indemnización. Este acuerdo que puede alcanzar expropiado y beneficiario al cruzar sus propuestas no transforma la expropiación en una compraventa. Si no se alcanza ese acuerdo entre expropiado y beneficiario, la determinación del justo precio se encomienda a un órgano ad hoc, el Jurado de Expropiación. -El Jurado de Expropiación Es un órgano administrativo porque se adscribe a la Administración del Estado a efectos materiales para disponer de una infraestructura y una asistencia que permita su funcionamiento. Por su composición y funciones se conocible como un órgano independiente; al margen de las ordenes y otras indicaciones derivadas de una relación de jerarquía a la que no está sujeto. Diversas leyes de CCAA han regulado sus propios Jurados DE Expropiación, todos ellos siguiendo el modelo que ofrece la LEF. Su composición es de cinco miembros, pretende conseguir un equilibrio entre la perspectiva de la Administración y la del Sector privado. La postura de la Administración la mantienen un abogado del Estado y un funcionario técnico. La perspectiva del sector privado la aportan un representante de la Cámara de Comercio y un notario designado por el decano del Colegio notarial. Presidente del Jurado es un magistrado designado por el presidente del Tribunal Superior de Justicia. El Jurado de Expropiación decidirá ejecutoriamente sobre el justo precio que corresponda a los bienes o derechos objeto de expropiación. -Criterios de valoración Las tasaciones se efectuarán con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio (art 36 LEF). A tenor de este precepto la función del jurado no es la de ofrecer su valoración del bien sino dar con el valor de ese bien tiene realmente. Es una cuestión de conocimiento que orienta la actividad del jurado a dar con el valor real. La cuestión es cómo se llega al conocimiento de ese precio justo, ese valor real, que tiene todos los bienes y derechos que son susceptibles de expropiación. Y son porque tienen un valor patrimonial cuantificable. Son dos las vías que pueden seguirse para conocer el valor de los bienes expropiados: oLas valoraciones a partir de referencias pretendidamente objetivas La primera es una vía jalonada de referencias legales objetivas que se incorporan como datos o multiplicadores aritméticos. Esta vía tiene la ventaja de su objetivada,cerrando los márgenes de apreciación subjetiva, pero por ella pueden alcanzarse resultados que no se ajusten al valor real de los bienes o derechos. Los jurados en su afán de búsqueda de referencias objetivas baremos han sido tradicionalmente propensos a seguir esta vía, utilizando criterios fiscales pro lo cierto es que muchas de esa referencia son se corresponden con los valores económicos reales. oLos valores de mercado Esta vía se adentra en el mercado para conocer el valor que allí alcanza el bien o derecho expropiado. Así, el valor del metro cuadrado no es el que se resulta de la aplicación de criterios fiscales o de otras referencias, sino el que se está pagando por él, efectivamente, en el mercado inmobiliario. Esta vía orientada al comercio de valor de mercado es la que mayoritariamente siguen los tribunales de os Contencioso-Administrativo al revisar los acuerdos adoptados por los Jurados de Expropiación. En cualquier caso, el valor de mercado es un criterio que puede resultar demasiado genérico para conocer el precio de la indemnización expropiatorio. Es un criterio que puede afirmarse utilizando alguna referencia objetiva, y una referencia a la que frecuentemente se acoge la jurisprudencia es el llamado valor de situación. oPrecio de afección La pérdida de un bien no solo comporta un perjuicio patrimonial. También puede suponer un daño afectivo cuando el bien tiene un valor emocional. La LEF establece que la indemnización que se fije en concepto de justo precio se incrementara un 5% como premio de afección. -El recurso ante los tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa del acuerdo del Jurado oLa justificación de la revisión judicial. El justo precio como concepto jurídico indeterminado El precio justo es un concepto jurídico indeterminado. La LEF es obviamente incapaz de fijar el justiprecio de todos los bienes susceptibles de expropiación y apela por ello a este concepto que habrá de concentrarse en cada caso. Ello no supone en modo alguno entregar la determinación del justiprecio a la discrecionalidad valorativa del jurado. El jurado no tiene un margen de valoración discrecional del bien expropiado, de modo tal que pudiera dar varias valoraciones, todas ellas aceptables por concretarse en este supuesto margen de valoración discrecional. Solo hay un justiprecio, un bien no puede tener dos o tres precios justos según elementales categorías lógicas y ontológicas. oLa plena fiscalización judicial de la tutela judicial e la determinación del justiprecio por el Jurado como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva El justiprecio que establezca el Jurado de Expropiación puede ser objeto de revisión judicial4.Pago y toma de posesión -La realización normal del pago y la extensión del acta de ocupación Una vez determinado el justo precio, se procederá al pago de la cantidad que resultare en el plazo máximo de seis meses. El acta de ocupación que será título bastante para que en el Registro de propiedad y en los demás Registros públicos se inscriba la transmisión de dominio. -Las garantías frente a demoras en el pago La LEF prevé diversos supuestos de demora a los que asocia en cada caso una garantía o compensación para el expropiado. oDemora en la fijación del justiprecio Transcurso de seis meses desde la incoación del expediente expropiatorio sin haberse fijado el justiprecio. La Administración deberá abonar una indemnización que será el interés legal de justiprecio que finalmente se fije y que se liquidará con efectos retroactivos. oDemora en el pago del justiprecio La cantidad que se fije como justiprecio devengará el interés legal hasta que se produzca el pago efectivo y desde el momento en que hayan transcurrido los meses previstos en el supuesto anterior oTranscurso de dos años desde que se fijara el justiprecio sin que se produzca el pago efectivo Habrá que procederse a una nueva valoración bien o derecho expropiado con arreglo al procedimiento para la determinación del justiprecio.VI. El derecho de reversión del expropiado ante el incumplimiento del fin que justificó la expropiación 1.Significado de la reversión y supuestos en los que puede plantearse El cuadro de garantías de la expropiación forzosa se cierra con el derecho de reversión que se constituye a favor del expropiado si concurren determinadas condiciones. Se trata de una garantía que opera más allá del procedimiento, que se cierra con el pago y toma de posesión, puesto que se proyecta sobre el destino final que se da al bien expropiado. La reversión se debe contemplar como una consecuencia coherente de la desconstrucción de a propia estructura de la expropiación forzosa al quedar privada de uno de los fundamentos que la sostienen. Se trata de un elemento o fundamento causal. Cada expropiación se justifica en una causa concreta, con inequívoca expresión formal y documental. Esa causa no sólo da cobertura e impulso al procedimiento expropiatorio, sino que se proyecta más allá de él al regir el destino del bien al concreto fin que se justificó la expropiación. Podemos diferenciar tres supuestos en los que puede producirse la reversión: -No se realiza la obra o n se establece el servicio. El reglamento de la Ley de Expropiación establece que esta falta de actividad debe prolongarse por espacio de cinco años para que pueda ejercitarse válidamente el derecho de reversión. -Quedan bienes sobrantes una vez realizada la obra o instalado. -Los bienes se destinan a un fin distinto del que justificó el ejercicio de la potestad expropiatoria.Es importante destacar que este tercer supuesto se produce aun cuando ese otro fin al que efectivamente se destinan los bienes sea un fin que pudiera considerarse de utilidad pública o de interés social.2.Determinación de la indemnización reversional Admitida la concurrencia de alguno de los supuestos que permiten el ejercicio del derecho de reversión por expropiado, la gran cuestión inmediata que se plantea es el criterio para determinar la cantidad que habría de satisfacer el concesionario como contrapartida por la recuperación del bien del que inicialmente se privó. Son dos en ultimo termino las operaciones que pueden adoptarse. Una sería la de ajustar esa cantidad al valor real que tiene el bien en el momento de ejercerse el derecho de reversión. La otra opción: el expropiado solo estaría obligado a restituir, a devolver la cantidad que en su momento se le pago en concepto de justiprecio por el bien expropiado. Solamente habría que actualizar esa cantidad adaptándola a la subida del precio del dinero, pero no a la oscilación, normalmente al alza, del valor de los bienes en el mercado. La primera opción consiste en que el expropiado estaría comprando unos bienes que en su tiempo fueron suyos, pagando ahora por ellos sus precio de mercado. Su única ventaja sería entonces la de gozar de una suerte de derecho de adquisición preferente, pero estaría comprando el bien. La segunda opción parece más ajustada a la naturaleza de la expropiación. La transmisión de la propiedad que a través de ella se opera solo es efectiva en la medida en que mantenga la afectación a la causa que justifico la expropiación, si ello no es así por darse alguno de los supuestos contemplados por la LEF se vuelve al estado anterior a la expropiación y vuelve el bien o el derecho a la plena titularidad de quien ostenta la condición de expropiado en el expediente. El expropiado tendría que devolver la cantidad que se le pago en el concepto de justiprecio, una cantidad que habría que actualizar a la subida del valor de dinero, ajustándola a la inflación.3.Límites al ejercicio del derecho de reversión Casos de esta índole pusieron de manifiesto que el ejercicio del derecho de reversión podía tener materializaciones paradójicas, cuando no abusivas, al configurarlo la LEF sin limite temporal para su ejercicio al ser susceptible de transformaciones sucesivas entre causahabitantes. El caso es que la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, introdujo una importante modificación al régimen de la reversión al incorporar al art. 54 de la LEF unas determinaciones sobre los límites del ejercicio del derecho de reversión. Se establece así que no habrá derecho de reversión en los dos casos siguientes: -Cuando simultáneamente a la desafectación del fin que justificó la expropiación se acuerde justificadamente una nueva afectación a otro fin que haya sido declarado de utilidad pública o de interés social. -Cuando la afectación al fin que se justificó la expropiación o a otro declarado de utilidad pública o interés social se prolongue durante 10 años desde la terminación de la obra o el establecimiento del servicio.VII. Procedimientos especiales y ocupaciones temporales El que se ha presentado es el régimen general y básico de la expropiación forzosa, con sus elementos, procedimientos y cuadro de garantías. Pero en el ordenamiento, tano en el estatal como en el de las CCAA, se encuentran leyes que introducen algunas especialidades, sobre todo en materia de procedimiento. 1.Procedimientos especiales en la LEF y otras leyes La propia LEF regula una serie de procedimientos especiales como, por ejemplo: Expropiación de bienes de valor artístico, histórico y arqueológico. Expropiación que dé lugar a traslado de poblaciones. Expropiación por incumplimiento de la función social de propiedad, etc. Otras leyes contemplan también especialidades procedimentales para expropiación con objetos determinados. Así, por ejemplo, en la legislación urbanística, la Ley 8/2007, de Suelo, regula ‘’la expropiación por razón de la ordenación territorial y urbanística’’. Pero se trata de leyes, que también encontramos en las CCAA, que introducen ciertas especialidades procedimentales o en criterios de valoración pero que mantienen los principios y estructura básica de la LEF.2.Las ocupaciones temporales La LEF regula la figura de las ocupaciones temporales que pueden perfectamente encuadrarse en el concepto amplio de expropiación, en cuanto comportan la privación de un derecho. Lo que ocurre es que no se trata del derecho de propiedad, no se produce una privación del bien y el traslado de su titularidad a la Administración o al beneficiario, que es lo que se configura el cuadro de ala expropiación en su más estricto sentido. En las ocupaciones temporales se produce la privación de la posesión en cuanto resulta incompatible con la ocupación por la Administración. Por eso esta figura se conoce como expropiación del uso. Las ocupaciones temporales por la Administración tienen unos objetivos determinados por la LEF (Art. 108) Varios de ellos están vinculados a la realización de obras públicas y por tanto a razones de utilidad pública: 1. Realizar estudios o practicar operaciones facultativas sobre el terreno para los proyectos de obras. 2. Pata establecer estaciones, caminos provisionales, almacenes, como medios instrumentales para la realización de obras públicas. 3. Para la extracción de materiales necesarios para la ejecución de obras públicas. Se contempla también una causa de interés social: para la realización de trabajos por la Administración, caso de no acometerlos el propietario para que la propiedad cumpla con las exigencias sociales de que se trate. La determinación de la indemnización sigue criterios diversos en función del tipo de ocupación de que se trate. En varios de ellos se contempla con carácter preferente el acuerdo o convenio con el propietario. Si el acuerdo no se alcanza se traslada la determinación de la indemnización al Jurado de Expropiación.

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