«Me ha dado lo más grande que nadie podía darme», dice María García —seudónimo de una española que, tras dos abortos espontáneos y varias operaciones, tuvo a su hijo en Kiev en 2017 gracias a una gestante ucraniana, Polina—. Su testimonio no responde, sin embargo, a la pregunta de la justicia: qué se debe a la gestante, qué al niño y qué puede comprarse. Sostendré dos tesis. Primera: la gestación subrogada solo es moralmente justificable como don —gratuita, revocable hasta después del parto y sin intermediación lucrativa—, nunca como contrato, porque la comercial no supera las dos objeciones que Michael Sandel formula en el capítulo 4 de Justicia. Segunda: España no debe legalizar la subrogación comercial, pero sí abrir un cauce estrecho al don, sin desproteger nunca a los niños ya nacidos.

I. ¿Es moralmente justificable?

1. El mejor argumento a favor. Sandel abre el capítulo («Ayuda de pago. Mercado y moral») con las dos defensas del mercado: la libertaria —respetar los intercambios voluntarios es respetar la libertad— y la utilitarista —si dos adultos cierran un trato, ambos ganan—. El caso de María parece confirmarlas: ella tuvo un hijo genéticamente suyo y Polina cobró alrededor de una cuarta parte de los 40.000 euros del proceso, cuando el salario medio ucraniano rondaba los 200 euros mensuales: más de cuatro años de sueldo. Hubo además trato humano: María la eligió en persona, mantuvo contacto diario con ella, rechazó las agencias que aíslan a las gestantes y, al estallar la guerra, la ayudó a instalarse en España. La conclusión parece la del juez Sorkow en el caso Baby M: un trato es un trato.

2. Primera objeción: el consentimiento viciado. Al analizar el ejército profesional, Sandel muestra que, cuando las alternativas escasean, recluta forzosa y mercado solo difieren en cómo obligan: por «la fuerza de la ley» o por «la presión de la necesidad económica». Y advierte que esta objeción —parte de lo que llama una «pelea de familia» entre las teorías de la libertad— es contingente: desaparecería en una sociedad igualitaria. En la subrogación comercial, sostengo, no lo es, porque la desigualdad no es su contexto, sino su modelo de negocio. El juez Wilentz, que anuló el contrato de Baby M, ya dudaba de que «las parejas infértiles con pocos ingresos encuentren madres de alquiler que tengan ingresos altos»; en 2023, el director de BioTexCom, la mayor clínica ucraniana, lo confirmaba: las gestantes «tienen que ser de lugares más pobres que los de nuestros clientes». Cuando la India que retrata Sandel —la de Anand y Suman Dodia— cerró la puerta (2015 y 2021), la demanda emigró a Ucrania; si Kiev excluye ahora a los extranjeros, el 95 % de sus clientes, emigrará al siguiente país pobre. El mercado busca la necesidad.

El vicio es, además, temporal: la gestante «se compromete irrevocablemente antes de que sepa la intensidad de sus lazos con el niño», escribe Wilentz; antes del parto no decide informada y después no decide libre, bajo «la amenaza de una querella y la inducción de los diez mil dólares». El problema es también la irrevocabilidad.

3. Segunda objeción: la degradación. La objeción más radical subsiste aunque el consentimiento fuera perfecto —Wilentz lo llega a declarar «irrelevante»—: «En una sociedad civilizada hay cosas que el dinero no puede comprar». Como el pago se condicionaba a la entrega, lo comprado era el niño o el derecho de su madre sobre él. Elizabeth Anderson explica por qué está mal: tratar a niños y embarazos como mercancías los somete al uso en lugar del respeto y convierte la gestación en «trabajo alienado», al exigir a la mujer que reprima su vínculo. Por eso falla la analogía de Sorkow con la venta de esperma, el negocio con el que Sandel abre su clase de Harvard sobre Baby M («For Sale: Motherhood»): un gameto no equivale a nueve meses de cuerpo, riesgo y vínculo que terminan con la entrega de una persona. Y la lógica del precio no es hipotética: a la ucraniana Karina Tarasenko le rebajaron por contrato el pago al morir uno de los gemelos que gestaba (BBC, 2026). Es la oposición kantiana entre precio y dignidad que asume la STS 277/2022 cuando dice que estos contratos tratan a gestante y niño como «meros objetos».

Cuando María afirma que aquello «ni es un negocio ni se utiliza ni se mercantiliza con las personas», dice la verdad sobre sí misma, no sobre la institución: sea cual sea el idealismo de los participantes, advertía Wilentz, «el motivo del provecho económico predomina». Tres cuartas partes de lo que pagó no fueron para Polina; según la Relatora de la ONU, las gestantes perciben entre el 10 y el 27,5 % del total. Si el mejor caso posible reproduce esa estructura, el problema no es la virtud de las partes, sino la forma del intercambio.

4. El criterio del don. Ninguna objeción condena el acto de gestar para otro, sino el mercado y el contrato irrevocable. Pensemos en una mujer que gesta, sin precio, para su hermana nacida sin útero y conserva hasta después del parto la decisión final: ninguna necesidad vicia su voluntad, su consentimiento se perfecciona cuando ya conoce el vínculo, rige la norma del don —como en la donación de un riñón— y no se la usa como mero medio, porque comparte el fin. La justificación es posible, pues, con tres condiciones: gratuidad, revocabilidad e intermediación sin lucro.

Coincido así con el blog de la UOC, para el que «tener un hijo no es como comprarse un traje o un coche» y la subrogación gratuita, «un favor o un sacrificio que se asume desinteresadamente», puede justificarse con controles de idoneidad como los de la adopción, mientras que la onerosa choca con la lógica de las res extra commercium. Con tres matices. Su autor ve perfeccionismo en el argumento de la instrumentalización, pero la res extra commercium es precisamente un límite de dignidad: no impone un modelo de vida, solo delimita qué puede ser objeto de contrato. Propone combatir la explotación regulando, como en el trabajo asalariado, pero el Estado que regula no fija las condiciones de fondo: España no legisla sobre la pobreza ucraniana. Y le falta la pieza decisiva: sin revocabilidad, la subrogación «altruista» reproduce el caso Whitehead; con ella, se convierte en un don que solo se consuma tras el parto.

Frente al abolicionismo del Comité de Bioética de España (2017) y de la Relatora de la ONU, que ven explotación también en la vía altruista y un precio encubierto en el «reembolso», cabe responder que ese riesgo —como el de la presión familiar— pide un diseño estricto, no prohibir el don, igual que no se ha prohibido la donación de órganos de vivo.

II. ¿Debería legalizarse en España?

1. El Derecho vigente. María sostiene que en España la subrogación «no era ilegal, sino alegal». Se equivoca: el art. 10 de la Ley 14/2006 declara «nulo de pleno derecho» el contrato de gestación «con o sin precio», determina la filiación materna por el parto y salva la acción de paternidad del padre biológico. Por eso tuvo que adoptar a su propio hijo genético: a la pregunta que Sandel lanza a sus alumnos de Harvard —¿de quién es el bebé?—, nuestro Derecho responde que madre es la que pare. La LO 1/2023 calificó la práctica de «forma grave de violencia reproductiva» y prohibió su promoción comercial (art. 33 LO 2/2010), y el art. 221 CP castiga la entrega de un menor por precio, también a quien lo recibe y al intermediario, «aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero».

Pero la prohibición era imperfecta: entre 2010 y 2022 los consulados recibieron 3.389 solicitudes de inscripción —el 83 %, de Estados Unidos y Ucrania—, porque la DGRN admitía desde 2010 inscribir con sentencia extranjera. La jurisprudencia fue cerrando la puerta (STS de 6 de febrero de 2014, STS 277/2022 y STS 1626/2024, que niega eficacia incluso a la sentencia extranjera), y la Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 ya no admite «en ningún caso» documentos extranjeros: solo filiación biológica y adopción. Europa converge: la Directiva (UE) 2024/1712 incluye la explotación de la gestación subrogada entre las formas de trata, y Bruselas ya ha abierto procedimiento de infracción contra España por no haberla transpuesto en plazo.

2. Mi propuesta. La subrogación comercial, no. Chocaría con la dignidad y la integridad (arts. 10.1 y 15 CE), con la prohibición de lucrar con el cuerpo humano (art. 21 del Convenio de Oviedo; art. 3.2 CDFUE) y con la gratuidad que vertebra nuestro bioderecho (art. 2 Ley 30/1979; art. 5.3 Ley 14/2006). Y solo nacionalizaría el diferencial salarial: las agencias reclutarían donde hoy lo hace BioTexCom.

Sí defiendo reformar el art. 10 de la Ley 14/2006 para admitir el don, con instituciones que ya existen y de modo que el niño nunca sea objeto de contrato:

1. Gratuidad estricta, con reembolso solo de gastos justificados.
2. Ninguna intermediación lucrativa.
3. Gestante mayor de edad, con hijos, residente en España y asesorada de forma independiente, que consienta ante el juez como el donante vivo de órganos (art. 4 Ley 30/1979); y comitentes con juicio de idoneidad, como en la adopción.
4. Plena autonomía de la gestante, sin las cláusulas sobre su sexualidad o su residencia que censuró el Supremo.
5. Maternidad por el parto y filiación transmitida por resolución judicial tras un consentimiento posterior al nacimiento: por analogía con el art. 177.2 CC, no antes de «seis semanas desde el parto». Es la línea del Tribunal Constitucional portugués, que reconoció a la gestante el derecho a revocar hasta la entrega del niño (Acórdão 225/2018).
6. Derecho del niño a conocer sus orígenes.

El acceso debería abrirse a quien no pueda gestar, también a las parejas de hombres (art. 14 CE): lo que legitima el régimen es el don, no el diagnóstico.

Este cauce apenas absorberá la demanda: pocas mujeres gestarán sin precio. Pero la función del Derecho no es satisfacer deseos, sino trazar la frontera entre lo que puede darse y lo que no puede venderse. Debe completarse, además, persiguiendo la intermediación comercial y garantizando que el niño no pague la decisión de los adultos: su interés superior (art. 39 CE; art. 3 CDN; art. 8 CEDH y Mennesson c. Francia, 2014) obliga a que la vía de la filiación biológica más adopción sea rápida y eficaz, como pidió el TEDH en su opinión consultiva de 2019, algo que la Instrucción de 2025, al dejar sin tramitar las solicitudes pendientes, pone en riesgo.

Conclusión

Sandel cierra el capítulo preguntando hasta qué punto somos libres cuando elegimos en el mercado y si hay bienes que el dinero no puede comprar. La subrogación comercial falla ambas pruebas: su libertad depende de la pobreza que explota y su objeto, aunque se disfrace de servicio, es un niño. El don revocable las supera. Por eso: no al mercado de la gestación; sí a un cauce estrecho para el don; y protección incondicional para cada niño ya nacido. Hay cosas que el dinero no puede comprar; algunas, sin embargo, pueden darse.

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