Contratos Administrativos y contratos privados de la Administración. Régimen jurídico y Jurisdicción aplicable

1.- LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS O NOMINADOS

A) CONCEPTO:

     Son aquellos contratos

-en los que una de las partes es Administración pública a los efectos de la legislación contractual pública (según consigna el art.
19.1), o sea, los entes enumerados en el art. 3.2 del RDLeg. 3/2011, por un lado, y, por otro,

-que tengan por objeto el propio De los enumerados en el art. 5.1 de dicha Ley, que están tipificados Expresamente en la misma (se corresponden en su mayor parte con los tipificados En la ya derogada Directiva Europea 2004/18/CE y hoy en las Directivas 2014\23, Relativa a la adjudicación de Contratos de concesión, y 2014\24, sobre contratación Pública) y enumeramos a continuación: Obra; concesión de obra pública; gestión de servicios públicos; suministro; Servicios; y contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

B) RÉGIMEN JURÍDICO (art. 19.2) Y JURISDICCIÓN COMPETENTE (art. 21.1)

A) Se regirán, en cuanto a su Preparación, adjudicación, efectos y extinción,

1.- Por el RDLeg. 3/2011

            2.- Por sus disposiciones de Desarrollo. Por el RD. 1098/2001, que aprueba el Reglamento general de la Ley De Contratos de las Administraciones Públicas, modificado y derogado Parcialmente por el RD 817/2009, de desarrollo parcial de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público y por el RD 773/2015. También debe incluirse aquí El RD 814/2015, que aprueba el Reglamento de procedimiento de revisión de Decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Central de Recursos contractuales.

            3.- Supletoriamente se aplicarán las Restantes normas de Derecho administrativo.
Aquí, cobra especial relevancia la Ley 30/1992.

            4.- Y, en su defecto, se aplicarán Las normas de Derecho privado. Destaca en este punto la aplicación del Derecho Civil como Derecho Supletorio de 2º grado.

    
b) Y, en cuanto a la jurisdicción Competente, el art. 21.1 nos dice que es el orden jurisdiccional Contencioso-administrativo el competente para resolver las cuestiones Litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y Extinción de todos los contratos administrativos.

Se establece una excepción en relación con las cuestiones de financiación privada del Contrato típico de concesión de obra pública (art. 259 a 265) que serán de Competencia del orden jurisdiccional civil, salvo para las actuaciones en Ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que, con Arreglo a lo dispuesto en dichos preceptos, se atribuyen a la Administración Concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional Contencioso-administrativo (art. 21.3).

2.- LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES.-

A) CONCEPTO:

     -Son aquellos en que una de las partes es Una Administración pública a los efectos de la legislación contractual pública (según indica el art. 19.1, letra b, del RDLeg. 3/2011),

     -cuando posean objeto Distinto a los contratos típicos o nominados, pero que tengan naturaleza Administrativa especial por

-estar vinculados al GIRO O TRÁFICO ESPECÍFICO De la Administración contratante o

-por satisfacer de forma directa o inmediata Una FINALIDAD PÚBLICA DE LA ESPECÍFICA COMPETENCIA de aquélla,

-siempre que no tengan expresamente atribuido El carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1 (los bancarios y de seguros, etc),

-o por DECLARARLO ASÍ UNA LEY

B) RÉGIMEN Y JURISDICCIÓN

     -El mismo régimen que el de los nominados, Pero les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas (art. 19.2).

     -Misma jurisdicción que la de los nominados O típicos (art. 21.1, primer inciso, que sólo habla a estos efectos de Contratos administrativos, sin distinguir entre los típicos y los especiales).

3.- LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA.-

A) CONCEPTO:

     1. Desde el punto de vista subjetivo, se Exige que la entidad contratante tendrá el carácter de PODER ADJUDICADOR, por lo tanto (art. 3.3 RDLeg. 3/2011),

A) no sólo las Administraciones públicas en sentido estricto,

b) sino también aquellas otras entidades que no tienen la consideración de Administración Pública a los efectos de dicha ley, pero que

-hayan sido creadas específicamente para SATISFACER NECESIDADES DE INTERÉS GENERAL

-gocen de PERSONALIDAD JURÍDICA propia (como la Ley no especifica, puede ser pública o privada)
, y

SIN

TENER CARÁCTER INDUSTRIAL O MERCANTIL,

-ESTÁN SOMETIDOS A LA INFLUENCIA DOMINANTE de las Administraciones públicas o de otros entes Con carácter de poder adjudicador, por

-estar financiado mayoritariamente en su Actividad por ellos;

-ser controlados por ellos en su gestión; o

-ellos nombran a más de la mitad de los Miembros de sus órganos de administración, dirección o vigilancia.

            Y esto se verifica en el Caso de las Fundaciones del Sector Público, que

-no son Administraciones públicas a los Efectos de la legislación contractual pública;

-se crean por definición para fines de interés General, como contempla la misma Constitución, en su art. 34.1;

-tienen personalidad jurídica, según art. 4 de La Ley 50/2002, aunque privada;

-no pueden tener carácter industrial o Mercantil, porque el art. 2 de la Ley 50/2002, que las regula, excluye que Tengan fines de lucro;

-y están sometidas a la influencia dominante De Administraciones públicas u otros poderes adjudicadores, como se deriva de Los arts. 44 y 45.1 de la Ley 50/2002, y recoge el propio RDLegis. 3/2011, en Su art. 3.1.F, al incluir dentro de sector público a los efectos de dicha Ley, A las fundaciones

-que se constituyan con una aportación Mayoritaria, directa e indirecta, de una o varias entidades integradas en el Sector público,

-o cuyo patrimonio fundacional, con un Carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% por bienes o derechos Aportados o cedidos por las referidas entidades.

C) Las asociaciones constituidas por otros poderes Adjudicadores

     2. Desde el punto de vista objetivo, su ámbito es algo más restringido que el de los típicos, porque coinciden con los típicos salvo el contrato De gestión de servicios públicos y con matizaciones restrictivas en relación Con los contratos de servicios.

     3. Y, además, se exige que su cuantía supere determinados niveles (por Ej., en el caso de los contratos de obras y de concesión de obra pública, la Cuantía mínima actual es de 5.186.000 euros, según la Directiva 2014\24).

     4. Son también contratos sometidos a Regulación armonizada, además de los anteriores, los contratos de obras y de servicios subvencionados por los poderes Adjudicadores contemplados en el artículo 17 de la Ley, con los porcentajes de subvención y cuantías allí indicados y, en el Caso de contratos de obras, con las categorías Específicas allí mencionadas (por ejemplo, construcción de hospitales; Edificios escolares o universitarios; edificios de uso administrativo; centros Deportivos; y centros recreativos o de ocio, que superen en todos estos Supuestos determinada cuantía).

     5. Se excluyen expresamente, cualquiera que Sea su cuantía, los enumerados en art. 13.2 (relativos a programas de Radiodifusión, declarados secretos o reservados, etc.).

B) RÉGIMEN Y JURISDICCIÓN

A) Régimen.-

Se les aplican las Directivas Europeas de contratación pública (Exposición de Motivos, Sección IV, punto 2, de la derogada Ley 30/2007), por Lo tanto las Directivas 2014\23, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y 2014\24, sobre contratación pública). ¿Pero qué ocurre con la legislación española de transposición (RDleg. 3/2011)?

     -Si el sujeto es una Administración pública A los efectos de la Ley, su régimen será el propio de los contratos Administrativos típicos recogido en dicha legislación o el de los Administrativos especiales, en su caso (art. 19, puntos 1 y 2).

     -Pero, si el sujeto es Poder Adjudicador Que no sea Administración Pública a los efectos de la Ley (p. Ej. Fundaciones Del Sector Público), entonces estamos ante contratos privados, según el art. 20.1 del RDLeg. 3/2011, y se aplicará, en cuanto a su régimen jurídico, el Criterio de los actos separables recogido en el art. 20.2, de tal modo que hay Que distinguir entre:

-la Preparación y la adjudicación:

el mismo orden De prelación que para los contratos administrativos especiales (1º, normas Específicas; 2º, el RDLeg. Y sus normas de desarrollo; 3º, restantes normas de Derecho Administrativo; y 4º, normas de Derecho Privado). Y, entre tales normas Específicas, destacan las incluidas en el art. 190 relativas a la adjudicación De los contratos (que son las generales del RDLeg. Con reducción de algunas Exigencias: no se requiere la intervención del comité de expertos para valorar El carácter anormal o desproporcionado de las ofertas; no se exige su Publicación en los Diarios oficiales nacionales, sino tan sólo en el de la Uníón Europea, etc).

-efectos Y extinción:

Derecho Privado. Pero, según el 2º párrafo Del art. 20.2 también se les aplicarán los arts. 105 a 108 sobre la Modificación de los contratos, que rigen igualmente para los demás contratos Privados. Y, asimismo, les resultan aplicables otras normas del RDLeg., como la Que establece que el lugar de contratación será el de la sede del órgano de Contratación, salvo que, en su clausulado se establezca otra cosa (art. 27.2) o Que se perfeccionarán de acuerdo con su legislación específica (art. 27.1). J.A. MORENO MOLINA indica, a su vez (p. 159) que también se les aplica las Normas del Libro I del RDLeg. 3/2011 (arts. 22 a 108, donde se regulan no sólo La modificación de los contratos, sino también el régimen de invalidez de los Mismos; la capacidad y solvencia del empresario contratista; y el objeto, Precio y cuantía del contrato)
.

B) Su jurisdicción.-

     -Si el sujeto es una Administración pública A los efectos de la Ley, su jurisdicción será la propia de los contratos Administrativos, o sea la contencioso-administrativa.

     -Si el sujeto es un Poder Adjudicador que No sea Administración pública a los efectos de dicha Ley (caso de las Fundaciones del Sector Público), rige el criterio de los actos separables y se Distingue (art. 21.2, inciso final) entre:

-preparación Y adjudicación

Jurisdicción Contencioso-administrativa

-efectos, Cumplimiento y extinción

Jurisdicción civil.

C) Por lo tanto, podemos de decir que

-Desde la perspectiva del Derecho Comunitario, son “contratos sometidos a regulación armonizada” aquellos a los Que se aplican plenamente las Directivas comunitarias de contratación pública. Por lo tanto, incluirían

-nuestros contratos Administrativos en sentido estricto (en los que una parte ha de ser Necesariamente una Administración pública a los efectos del art. 3.2 del RDLegis. 3/2011), dejando a un lado los contratos de gestión de servicios Públicos, no contemplados en las Directivas Europeas de contratación

-aquellos en los que el sujeto es Poder Adjudicador no Administración Pública a los efectos del art. 3.2 del RDLegis. 3/2011 y su objeto y cuantía son los que acabamos de indicar atrás.

-Desde la perspectiva de la Legislación contractual pública interna española, los “contratos sometidos a Regulación armonizada” van a cobrar interés como una categoría adicional a la De los contratos administrativos, que entra en juego, cuando su sujeto es un Poder Adjudicador que no es Administración Pública a los efectos del RDLegis. 3/2011 (por ej. Las Fundaciones del Sector Público) y su objeto y cuantía son Los indicados atrás y que se considera claramente como contrato privado de Entes del sector público por el art. 20.1 del RDLeg. 3/2011, al no ser  su sujeto una Administración pública a sus Efectos.

4.- LOS CONTRATOS PRIVADOS DE LOS ENTES DEL SECTOR PÚBLICO: A) LOS CONTRATOS PRIVADOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS; B) LOS CONTRATOS DE ENTES DEL SECTOR PÚBLICO DISTINTOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA;  Y C) LOS CONTRATOS DE ENTES DEL SECTOR PÚBLICO NO SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA. CONCEPTO, RÉGIMEN JURÍDICO Y JURISDICCIÓN.-

     A) SON CONTRATOS PRIVADOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS los contratos SUSCRITOS POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN SENTIDO ESTRICTO QUE NO TENGAN EL CARÁCTER DE CONTRATO ADMINISTRATIVO ni típico ni especial.

a)Por lo tanto se Definen en principio como categoría Residual.
Pero también pueden venir Calificados de modo expreso como tales.

     -Así se catalogan expresamente como tales En el propio RDLegis. 3/2011 los contratos de seguros; los contratos bancarios Y de inversión; los contratos para la creación e interpretación artística y Literaria; los contratos de espectáculos; y los de suscripción a Revistas, publicaciones periódicas y bases de datos (art. 20.1).

     -También se mencionan expresamente los Denominados contratos patrimoniales de las Administraciones públicas: contratos De compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos Análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades Incorporales, con las excepciones que se indican (art. 4.1, letra p). Tan sólo Se exceptúan los de propiedades incorporales que recaigan sobre programas de Ordenador que deban calificarse de contrato de suministro o de servicios.

B) En cuanto a su régimen jurídico y jurisdicción aplicable, se aplica el Criterio de los actos separables:

-preparación y adjudicación: el mismo orden de Prelación que para los contratos administrativos especiales (1º, normas Específicas; 2º, el RDLeg. Y sus normas de desarrollo; 3º, restantes normas de Derecho Administrativo; y 4º, normas de Derecho Privado) y su  jurisdicción es la Contencioso-administrativa.

-efectos, cumplimiento y extinción: su régimen viene dado por el Derecho Privado, aunque, según el 2º párrafo del art. 20.2 también se les aplicarán los Arts. 105 a 108 sobre la modificación de los contratos, que rigen igualmente Para los demás contratos privados. Y su Jurisdicción es la civil.

B)

SON

CONTRATOS PRIVADOS TAMBIÉN LOS REALIZADOS POR LOS ENTES DEL SECTOR PÚBLICO DISTINTOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS PERO SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA (o sea los Realizados por un Poder Adjudicador que no sea Administración Pública, como es Una Fundación del Sector Público), porque, según el art. 20.1 del RDLeg. 3/2011, se consideran, igualmente, contratos privados todos los Realizados por entidades del sector público que no tengan la condición de Administraciones públicas en sentido estricto (art. 20.1) y una parte de ellos Son los contratos de entes del sector público Distintos de las Administraciones públicas sujetos a regulación armonizada

. Son contratos privados básicamente, pero Que conllevan, además, determinadas especialidades provenientes del Derecho Público.

Hacemos remisión a lo expuesto arriba.

     C) SON CONTRATOS PRIVADOS, ASIMISMO, LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO NO SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA, dado que, según el art. 20.1 del RDLeg. 3/2011, se entienden, igualmente, contratos Privados todos los realizados por entidades del sector público que no tengan la Condición de Administraciones públicas en sentido estricto (art. 20.1).

     a) Debemos incluir aquí los contratos celebrados por Poderes adjudicadores que no Sean Administración pública (caso de las Fundaciones Del Sector Público) y que no reúnen las carácterísticas de los contratos de Regulación armonizada (por no ser su objeto el propio de estos contratos o Siéndolo, por no alcanzar la cuantía mínima establecida para éstos).

     b) Y también se incluyen aquí los contratos celebrados por entes del sector Público enumerados en el art. 3.1 del RDLeg. Que no sean ni Administración Pública a efectos de dicha legislación ni Poder Adjudicador distinto de una Administración pública a los efectos de dicha Ley.      O sea,

-las entidades públicas empresariales (mencionados en art. 3.1.B) y los organismos asimilados a ésta dependientes de Las Comunidades Autónomas y Entidades locales (a los que se refiere el art. 3.2, inciso final) y demás entes públicos que reúnan los requisitos de empresa Pública (pues los excluye del concepto de Adm. Pública el art. 3.2) y tengan Carácter industrial o mercantil (pues los excluye del concepto de Poder Adjudicador el art. 3.3.B).

-las sociedades mercantiles en cuyo Capital social la participación, directa o indirecta, de entes públicos, Incluidos los consorcios, y de Fundaciones del Sector Público sea superior al 50 por 100 (art. 3.1.D).

-los consorcios (art. 3.1.E) que reúnen los Requisitos de empresa pública del art. 3.2.C de la citada Ley 47/2003, General Presupuestaria, pues no entran ni en el concepto de Administración Pública ni En el de Poder Adjudicador, a los efectos de la legislación contractual Administrativa.

     c) Se le aplica el criterio de los actos separables, pero sólo en cuanto al Régimen jurídico, no en cuanto a la jurisdicción.

     Su régimen jurídico, según el art 20.2 (al estar calificados como contratos privados), requiere distinguir entre

-preparación Y adjudicación:

el mismo orden de prelación que para Los contratos administrativos especiales (1º, normas específicas; 2º, el RDLeg. Y sus normas de desarrollo; 3º, restantes normas de Derecho Administrativo; y 4º, normas de Derecho Privado). Pero, con respecto a su Adjudicación, el art. 192 recoge unos principios (publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no Discriminación, adjudicación a quien presente la oferta económicamente más Ventajosa) y normas regla (aprobación de unas instrucciones, de obligado cumplimiento, en el ámbito Interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación De forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados; que Dichas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en Participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por Ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad; y que su Aprobación requerirá el informe previo de la Abogacía del Estado).

-efectos, Cumplimiento y extinción:

Derecho Privado, aunque, según el 2º Párrafo del art. 20.2, también se les aplicarán los arts. 105 a 108 sobre la Modificación de los contratos, que rigen igualmente para los demás contratos Privados. Y J.A. MORENO MOLINA (p. 159) ha indicado que no están sometidos a la Directiva europea, pero que se les aplican las normas del Libro I del RDLeg. 3/2011 (arts. 22 a 108, donde hemos recordado ya que se regulan no sólo la Modificación de los contratos, sino también el régimen de invalidez de los Mismos; la capacidad y solvencia del empresario contratista; y el objeto, Precio y cuantía del contrato).

     Y su Jurisdicción aplicable no sigue el mecanismo de los actos Separables, pues es exclusivamente la civil, Tanto la preparación y adjudicación, Como en los efectos, cumplimiento y extinción (art. 21.2).

5.- LOS CONTRATOS MIXTOS.-

     Son aquellos que incluyen varias Prestaciones propias de contratos distintos y están previstos en el art. 12 del RDLegis. 3/2011.

     Su régimen Jurídico viene dado por el propio de la prestación más importante desde el punto de vista económico (art. 12). El criterio de la jurisprudencia del TJUE es el estar al objeto principal del contrato (SSTJUE De 18/1/2007, caso Auroux y otros, ap. 37, y de 16/5/2011, caso Urbanismo Valenciano, ap. 90), o sea a las obligaciones esenciales que prevalecen, por Oposición a aquellas otras que sólo tienen carácter accesorio o complementario (SSTJUE de 21/2/2008, caso Comisión/Italia, C-412/04, ap. 49, y de 16/5/2011, Caso Urbanismo Valenciano, ap. 91).

     Pero se incluye la salvedad de que tan sólo Se admitirán contratos mixtos cuando las Prestaciones distintas estén directamente vinculadas entre sí Y mantengan Relaciones de complementariedad que exijan un tratamiento de unidad Funcional (art. 25.2).

6.- LA LIBERTAD DE PACTOS.-

     Finalmente hay que aludir al “principio de Libertad de pactos”, que recoge el art. 25.1 del RDLegis. 3/2011, según el Cual, en los contratos celebrados por la Administración se pueden incluir CUALESQUIERA cláusulas contractuales específicas, pactos específicos, Condiciones, que no estén tipificados (como por ejemplo en relación con los Contratos administrativos típicos), siempre y cuando no sean contrarios

-al Ordenamiento jurídico,

-al interés público o

-a los principios de buena Administración.

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