Epistemología de lo jurídico

Normas de nuestro Código Civil de 1889: se han derogado. Una pequeña parte se hizo en 1889 y ha sufrido cientos de modificaciones (eso es una derogación parcial).

¿Puedo conocer el emplazamiento de las baterías antiaéreas? Es información protegida por la ley.

1. Si está «clasificada», es competencia del Gobierno desclasificarla.
2. Si no es clasificada pero está declarada como secreto por la ley, se puede modificar desde el poder legislativo.

¿Cuánto podemos conocer?

Límites: solo conocemos lo que se escribió y se conservó. Los documentos se destruyen o se mantienen secretos. Gran parte del derecho es costumbre oral y no queda constancia directa. Lo que leemos en los libros pasa por la mirada de los historiadores, con sus errores (anacronismo, legicentrismo). Se recuerda solo lo que alguien decidió conservar, y la cultura propia es la más fácil de conocer.

El tiempo del derecho: ¿lo hubo siempre?

Ubi societas ibi ius. ¿Hubo derecho en la prehistoria? ¿Fue siempre preferido socialmente a la autotutela de los intereses personales? Según este brocardo, toda sociedad tiene alguna forma de normas. Pero el derecho no es atemporal: cambia con cada época y cultura. En la prehistoria podemos suponer normas de convivencia, aunque sin fuentes escritas no podemos afirmar su contenido. La autotutela no siempre fue rechazada: se toleró mucho tiempo y fue cediendo ante jueces y procesos.

Lo notorio frente a lo secreto (la clave, el código, el arcano).

Hermenéutica y exégesis histórica del derecho jurídico: las disciplinas auxiliares

Competencias académicas a adquirir:

• Epistemología: doctrina de los fundamentos y métodos del conocimiento científico.
• Hermenéutica: arte de interpretar textos, especialmente los sagrados.
• Arqueología: ciencia que estudia lo que se refiere a las artes, a los monumentos y a los objetos.
• Exégesis: explicación de un relato.
• Paleografía: ciencia de la escritura y de los signos y documentos antiguos.
• Epigrafía: ciencia cuyo objetivo es comprender e interpretar las inscripciones.

Vademécum del aprendiz historiográfico

• Sincronía: coincidencia de fenómenos o hechos en el tiempo.
• Anacronismo: aplicar un concepto a una época en la que este no existía.
• Ucronía: reconstrucción de la historia sobre datos hipotéticos.
• Distopía: representación de un futuro apocalíptico.
• Interpolación: falsear hechos históricos introduciendo fragmentos o elementos falsos a posteriori.

Revisionismo

El revisionismo se entiende académicamente como la reinterpretación de hechos y procesos históricos a la luz de nuevos datos, herramientas, perspectivas y análisis. Es decir, la lógica evolución del conocimiento histórico, que desde nuestro presente aborda el estudio del pasado con nuevas inquietudes e interrogantes.

Memoria democrática

La memoria democrática se plantea como un deber moral cuyo fin es evitar que se repita el escenario lleno de conflictos bélicos y genocidios del siglo XX (Holocausto, guerras mundiales, Guerra Civil, etc.). Cumple un rol como componente que influye en el desarrollo de las sociedades humanas a todos los niveles y afecta a la construcción de identidades individuales y colectivas.

Papel del Estado en la Constitución

• Responsabilidad de fomentar el potencial unificador, reparador e inclusivo de la memoria democrática (frente a su potencial para generar exclusión).
• Las políticas públicas deben incentivar la participación ciudadana, la reflexión social, la reparación y el reconocimiento a las víctimas.
• Su objetivo será una ciudadanía capaz de detectar y desactivar las corrientes totalitarias y/o antidemocráticas que puedan amenazar la democracia.

Deber de la sociedad española

• Importancia de la conquista y consolidación de la democracia como un logro de toda la sociedad.
• Hay que conocer el pasado, la trayectoria de la democracia y la lucha de los españoles por sus libertades.
• Deber con las personas que fueron víctimas de persecución, tortura e incluso asesinato por defender la democracia, incluidas las víctimas del golpe de Estado de Franco, de la Guerra Civil y de la Dictadura.

Cultura jurídica

¿La cultura jurídica más fácil de conocer es?

→ La propia. La cultura jurídica propia es la más sencilla porque forma parte del entorno social en el que vivimos. Sus normas, instituciones y prácticas nos resultan familiares y cotidianas. Por eso es el punto de partida para comprender otras culturas jurídicas.

¿El Derecho romano se aplica hoy?

→ Sí, pero no directamente. El Derecho romano no se aplica como un sistema vigente, pero sigue influyendo en el derecho actual. Sus conceptos estructuran áreas como la propiedad, los contratos y las obligaciones. Por tanto, su aplicación es indirecta, a través de su recepción histórica en los códigos modernos.

Derecho visigodo

¿Cuál es el principio de vigencia del Código de Eurico?

→ No se sabe. Las fuentes históricas no permiten determinar si su vigencia era personal o territorial. No sabemos si se aplicaba solo a los visigodos o a toda la población del reino. Por ello, su principio de vigencia sigue siendo indeterminado.

¿El Breviario de Alarico tiene vigencia personal o territorial?

→ No se puede afirmar. El Breviario se elaboró para la población romana, pero no existe certeza sobre su alcance real. Las fuentes no aclaran si su aplicación era personal o territorial. Por eso, su naturaleza jurídica exacta continúa siendo discutida.

Código de Eurico (c. 476 / finales del s. V)

Promulgado bajo el reinado de Eurico hacia el año 476, constituye el primer texto legal escrito promulgado por los visigodos.

• Naturaleza y estilo: presenta un carácter similar a las obras jurídicas vulgares, resultando una obra menos sofisticada en términos técnicos y orientada primordialmente a cumplir una función supletoria para colmar las lagunas del derecho existente.
• Conservación e historiografía: considerado un auténtico «monumento» del derecho romano vulgar, fue redactado en latín y se ha conservado de forma incompleta a través de un palimpsesto (correspondiente a la obra De viris illustribus).
• Extensión: de los aproximadamente 350 capítulos hipotéticos con los que contaba originalmente el código, según las deducciones historiográficas de Álvaro d’Ors, solo han llegado hasta la actualidad unos 60 capítulos.

Breviario de Alarico o Lex Romana Wisigothorum (506 d.C.)

Sancionado por el rey Alarico II en el año 506, este texto responde a una clara «operación de proselitismo jurídico» destinada a atraerse políticamente a la población hispanorromana en un momento en que esta resultaba afín a la expansión de los francos.

• Contenido y estructura: se trata de una vasta compilación de leges (constituciones imperiales) e iura (doctrina jurisprudencial romana). Su estructura interna integra una carta regia de promulgación (Commonitorium), un índice de títulos, extracciones del Código Teodosiano, Novelas, el Liber Gai y las Pauli Sententiae.
• Símbolo de poder y gestión del saber: funciona como un exemplar auctoritatis regis y un thesaurus para la gestión y custodia del saber jurídico formal.
• Incertidumbre de vigencia: persiste en la historiografía la duda sobre si el Commonitorium implicó una derogación automática de todas las normas no incluidas o si existió una tolerancia de hecho hacia los usos cotidianos romanos y prerromanos. Ante esta falta de certeza, la respuesta epistemológica correcta es que no se sabe con certeza.

Liber Iudiciorum (654)

Promulgado solemnemente por el rey Recesvinto en el año 654, representa la obra cumbre y definitiva de la legislación visigoda, traducida posteriormente en el Medievo romance con el nombre de Fuero Juzgo.

• Estructura e influencias: se organiza en doce libros, imitando deliberadamente la estructura formal y temática de la codificación imperial del Corpus Iuris Civilis de Justiniano.
• Composición de los materiales: reúne preceptos calificados de antiquae (leyes de reinados anteriores, como los de Eurico o Leovigildo), emendatae (normas revisadas o corregidas) y novellae (leyes de creación reciente).
• Contexto histórico y político: su génesis y desarrollo se enmarcan en el proceso unificador posterior a la conversión de Recaredo al catolicismo (589), la producción canónica de la Collectio canonum Hispana atribuida a San Isidoro de Sevilla y la posterior revisión oficial del texto aprobada durante el Concilio XII de Toledo en el año 681 bajo el reinado de Ervigio.
• Principio de personalidad de la ley: la norma jurídica se aplica a un individuo en función de su pertenencia a un grupo o estirpe étnica (ethnos), independientemente del territorio en el que se encuentre. Históricamente, este era el criterio habitual de los pueblos germánicos.

Privitismo jurídico

Posición de concebir el Derecho como dato infraestructural, que está en las cosas, en su fuerza primordial, y que compete a la función principal del protagonista del ordenamiento. El término «primitivo» hace referencia a un sujeto contrastado por una particular caracterización antropológica en el que se cumplen ciertas circunstancias propias de cada momento histórico.

Características de la historiografía

• Anacronismo: suponer un hecho antes o después de su tiempo; presentar algo propio de una época como de otra.
• Prefiguración estatalista (Aquilino Iglesias).
• Legicentrismo / legalismo frente al jurisdiccionalismo.
• Positivismo historiográfico: desatención a fuentes no convencionales (mos, consuetudo).
• Pretendida asepsia del científico del derecho.
• Prevalencia de los estudios medievales.

Cultura jurídica medieval: el taller de la experiencia

Idea general

Primeras formulaciones de la cultura jurídica medieval tras el vacuum iuris (el vacío de derecho que genera la caída del Imperio Romano de Occidente). Para Grossi, es un derecho sin Estado, resultado de una experiencia eminentemente práctica. Sus cimientos son la levedad del poder político, la indiferencia de este hacia el derecho, la pluralidad normativa y la factualidad. Las dos épocas: el taller de la experiencia y el taller de la sabiduría.

Derecho romano postclásico

• Vulgarización: simplificación y adaptación a las necesidades prácticas; resultado peor que el modelo clásico.
• Diocleciano: reforzó el poder del emperador y reorganizó la administración y la economía (basada en la tierra, la fuerza de trabajo y la producción de alimentos).
• Justiniano (emperador bizantino, s. VI): ordenó recopilar las leyes romanas dando lugar al Corpus Iuris Civilis.

Los visigodos

• Pueblo ágrafo, basado en la costumbre, con pocas constituciones y magistraturas.
• Ocuparon el territorio unos 300 años porque supieron adaptarse: mimetizarse, parecerse no al enemigo sino al subordinado.
• Su ocupación fue, en general, fruto de un pacto (a diferencia de la musulmana).
• Foedus de Valia con Honorio (418): para expulsar a suevos, vándalos y alanos.
• Debate: mimesis y/o reemplazo (¿romanización diferida o intrusión germánica?). ¿Los germani eran hermanos o bárbaros?
• Sentencia de San Isidoro: «Sólo bajo Eurico comenzaron los visigodos a regirse por normas escritas, pues antes se regían por costumbres».
• La cultura jurídica visigoda está extinta.

Tres rasgos que remarca el profesor: (1) cultura poco conocida, sin certezas; (2) escasa o nula repercusión en nuestra cultura jurídica actual, y no se aplica hoy en ningún sitio; (3) dificultad epistemológica por falta de fuentes y pruebas.

Final del reino de Toledo

Monarquía electiva. Toledo, capital. El concilio es una reunión de obispos que tratan cuestiones espirituales y dogmáticas, pero también temporales, porque la Iglesia disponía de un enorme caudal de tierras (medios de producción). Los concilios de Toledo son asambleas religiosas y políticas a la vez. Destaca un concilio de especial carácter antijudío, hostil hacia los judíos, que habían sido súbditos del Imperio y luego del reino visigodo. Se presenta como el episodio más determinante antes de la caída del reino.

Llegada del islam (711)

El islam nace en el siglo VII y en menos de 90 años llega a la Península (711). Entraron por violencia (conquista); según una versión, visigodos rivales los habrían llamado.

• Vencidos: en la conquista violenta, los combatientes vencidos pasan a ser prisioneros de guerra, es decir, esclavos. Era recíproco: los cristianos de la frontera también esclavizaban musulmanes.
• Guerra religiosa: las religiones monoteístas creen poseer la verdad. Si el otro no hace caso, se justifica la guerra: yihad (musulmán) y cruzada (cristiano).
• Normas aplicables: si los musulmanes sometían una ciudad por la fuerza, imponían la sharía. Excepción: la capitulación (incondicional o condicional, negociando ventajas como no ser esclavizados ni perder los bienes).
• Regla general: conquista violenta. Excepción: capitulación.
• Árabe ≠ musulmán: árabe es etnia o cultura; musulmán es religión.

Derecho musulmán

Derecho de inspiración religiosa: las normas las dicta Dios, revelado a un único profeta (Mahoma). Un solo libro: el Corán, que no es un código pero es la principal fuente. Cuatro fuentes:

1. El Corán: libro revelado por Dios a Mahoma y primera y suprema fuente del ordenamiento jurídico musulmán. Aunque no es un código legal en sentido estricto, sus pasajes contienen las normas y principios fundamentales que se deben seguir literalmente.
2. La Sunna: segunda fuente, que abarca la conducta y el ejemplo del Profeta, es decir, aquello que Mahoma dijo, hizo o permitió. Se transmite mediante relatos tradicionales denominados hadices.
3. Iŷmā‘ (Ichmá): hace referencia al consenso, tanto a la conducta y costumbres de las primeras comunidades musulmanas (compañeros del Profeta) como al acuerdo de los juristas y sabios de una época sobre un asunto concreto.
4. Qiyās (Quiyás): razonamiento analógico o interpretación de los expertos (alfaquíes).

Una dificultad de la historiografía jurídica europea

El anacronismo consiste en proyectar al pasado conceptos actuales, como el Estado. También son dificultades la prefiguración estatalista, el legicentrismo, el positivismo historiográfico y la pretendida asepsia del jurista.

Tempus regit factum y retroactividad penal favorable

El aforismo significa que el hecho se rige por la ley vigente cuando ocurrió; es la base de la irretroactividad de las normas (arts. 9.3 y 25.1 CE; art. 2.3 CC). Excepción penal: la norma posterior más favorable al reo sí se aplica retroactivamente (art. 2.2 CP), incluso a condenados. Verificar siempre los artículos.

Estructura del Corpus Iuris Civilis (Justiniano, s. VI)

• Codex: constituciones imperiales (529; versión revisada de 534, 12 libros).
• Digesto o Pandectas: jurisprudencia clásica (533, 50 libros).
• Instituciones: manual para estudiantes (533).
• Novelas: leyes posteriores de Justiniano.

Acepciones de «fuero» (DRAE)

• (A) El Fuero de Sevilla corresponde a la acepción de compilación de leyes o estatuto otorgado a un territorio o ciudad.
• (B) El fuero eclesiástico o militar corresponde a la acepción de jurisdicción o competencia especial (poder o tribunal propio para ciertas personas o materias).

Verificar los números de acepción en la versión 2022 del DRAE.

¿El Derecho romano se aplica hoy?

No como derecho vigente directo, porque no es fuente del ordenamiento español. Sí pervive de forma indirecta: por la recepción medieval (ius commune, Partidas) está en las categorías y soluciones del Código Civil, especialmente en propiedad, obligaciones, contratos y sucesiones.

¿Hubo derecho en la prehistoria?

Según el brocardo ubi societas ibi ius, donde hay sociedad hay derecho, así que sí en sentido amplio (normas de convivencia). Pero no hay fuentes escritas, así que no podemos verificar su contenido. Ese es el límite epistemológico del que habló el profesor.

Autotutela

No. La autotutela (venganza, fuerza privada) fue admitida durante mucho tiempo. La heterocomposición (juez o tribunal) se impuso gradualmente al reforzarse el poder público.

¿Derogación automática o tolerancia de los usos en el Breviario?

Es un debate abierto, sin certeza. A favor de la derogación: el Commonitorium presenta el Breviario como colección con autoridad del rey para sustituir las leyes y iura no incluidos. A favor de la tolerancia: la práctica y los usos romanos y prerromanos siguieron vivos. Respuesta segura de examen: «no se puede afirmar».

Principio de vigencia del Código de Eurico

No se sabe. Hay tesis personalista (solo godos) y territorialista (todos).

Vigencia del Breviario

Tampoco se sabe. Hay tesis personalista (solo hispanorromanos) y territorialista (ambos).

¿Por qué no se puede resolver la práctica 2 con certeza?

Porque, según la tesis que se adopte, el resultado cambia (a quién se aplica cada texto). Hay que exponer las dos tesis y razonar la elección.

Cultura jurídica judía y musulmana

Las culturas jurídicas judía y musulmana coinciden en su inmutabilidad.

Derecho mosaico

• Los judíos se asentaron en la Península Ibérica entre los siglos I d.C. y XV.
• Solo en momentos puntuales de la historia ha tenido un territorio sobre el que aplicar el derecho: Reino de Israel y Judea; las guerras judías (primeros dos siglos d.C.), cuando Roma destruye Jerusalén (capital) y se produce la diáspora judía; Estado de Israel, creado en 1948 por la ONU.

Fuentes del derecho mosaico

De estos textos se extraen normas jurídicas, aunque no fuera su finalidad inicial.

1. La Torá: expresión escrita de la norma. Es el Pentateuco, los cinco libros de Moisés: voluntad divina y revelación mosaica. Coincide con los cinco primeros libros del Antiguo Testamento: Génesis, Éxodo, Levítico, Números y Deuteronomio.
2. Tradición oral (diáspora o dispersión): la costumbre. Mishná (s. III): en las escuelas rabínicas comienza a desarrollarse un cuerpo de doctrina construido por tradiciones, jurisprudencia y opiniones de los escribas. Guemará (s. VI): comentarios sobre la Mishná (exégesis). La Mishná y la Guemará componen el Talmud (enseñanza), fuente básica del derecho.

Particularismo de la aljama (judería). Rabinos: expertos del derecho judío.

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