Historia e historiografía jurídica

Conceptos básicos

Historiografía: lo que se ha escrito sobre la historia. No hay correspondencia estricta entre lo que figura en los libros y lo que realmente podemos afirmar. El fenómeno jurídico es resultado de la acción humana, no es inmutable, es contingente y está culturalmente condicionado. Lo hemos construido entre todas las generaciones.

Cultura jurídica. Según Ferrajoli, tiene tres sentidos:

1. Conjunto de teorías, filosofías y doctrinas jurídicas elaboradas por juristas y filósofos del derecho en una fase histórica.
2. Ideologías, modelos de justicia y modos de pensar sobre el derecho propios de los operadores profesionales (legisladores, jueces, administradores).
3. El sentido común sobre el derecho y cada institución jurídica, difundido y operativo en una sociedad.

La cultura jurídica no coincide con el Estado. Hay que huir del estatalismo. En el curso se verán cinco o seis culturas jurídicas, una de ellas la visigoda.

1.2 Epistemología de lo jurídico: ¿cuánto podemos conocer?

¿Cuáles son los límites del conocimiento verificable?

• Fuentes conservadas: solo conocemos lo que se escribió y se conservó. Los documentos se destruyen (expurgo, pérdida) o se mantienen secretos (lo notorio frente a lo secreto, la clave, el arcano; ejemplo: ley de secretos oficiales).
• Lo no escrito: gran parte del derecho es costumbre (mos, consuetudo), transmitida oralmente y sin constancia directa.
• Mediación historiográfica: lo que leemos pasa por la mirada de los historiadores, con sus errores (anacronismo, legicentrismo).
• Selección de lo «digno de ser recordado»: se recuerda lo que alguien decidió conservar.
• Condicionamiento cultural: la cultura jurídica más fácil de conocer es la propia.

Conclusión: el conocimiento verificable del pasado jurídico es parcial y depende de las fuentes que sobreviven y de quien las interpreta.

El tiempo del derecho

Ubi societas ibi ius: donde hay sociedad hay derecho. Toda sociedad tendría alguna forma de normas, pero el derecho no es atemporal: cambia con cada época y cultura.

• ¿Derecho en la prehistoria? Podemos suponer normas de convivencia, pero sin fuentes escritas no podemos afirmar su contenido.
• Autotutela (fuerza o venganza privada): no siempre fue rechazada. Se toleró mucho tiempo y fue cediendo ante jueces y procesos al reforzarse el poder público.

1.4 Epistemología de lo histórico

Registro sin archivos: hay que investigar los archivos y ser conscientes de qué documentos se destruyen y cuáles no.

Normas citadas: RD 1164/2002 (general, documentos administrativos y patrimonio documental con valor histórico) y RD 937/2003 (archivos judiciales). Una junta de valoración decide si el soporte se transfiere, se conserva o se destruye, según el interés histórico y el valor probatorio de derechos y obligaciones.

• Documento vivo: sigue produciendo o puede producir efectos.
• Documento muerto: ha pasado el plazo o desapareció la situación que le daba eficacia.

Ejemplo de testamentos: público (abierto, ante notario), ológrafo (de puño y letra, con fecha y firma) y en peligro de muerte. El testamento no produce efectos hasta la muerte y antes puede revocarse.

Falta en tus apuntes la diapositiva y el art. 49 del tema 1.

1.5 Características de la historiografía contemporánea de la cultura jurídica europea

• Anacronismo: suponer un hecho antes o después de su tiempo; presentar algo propio de una época como de otra.
• Prefiguración estatalista (Aquilino Iglesias).
• Legicentrismo / legalismo frente al jurisdiccionalismo.
• Positivismo historiográfico: desatención a fuentes no convencionales (mos, consuetudo).
• Pretendida asepsia del científico del derecho.
• Prevalencia de los estudios medievales.

Preguntas anotadas del tema 1

• ¿La cultura jurídica más fácil de conocer es? La propia.
• ¿El derecho romano se aplica hoy? No como derecho vigente directo, pero sí de forma indirecta: por la recepción medieval está en las categorías del Código Civil (propiedad, obligaciones, contratos, sucesiones).
• Una dificultad de la historiografía jurídica europea: el anacronismo (por ejemplo, proyectar el Estado al pasado).
• Tempus regit factum: el hecho se rige por la ley vigente cuando ocurrió. Base de la irretroactividad (arts. 9.3 y 25.1 CE; art. 2.3 CC). Excepción penal: la norma posterior más favorable al reo sí se aplica (art. 2.2 CP). Verifica los artículos.
• Corpus Iuris Civilis (Justiniano, s. VI): Codex (constituciones imperiales, 529; revisado en 534, 12 libros), Digesto o Pandectas (jurisprudencia clásica, 533, 50 libros), Instituciones (manual para estudiantes, 533) y Novelas (leyes posteriores).
• Acepciones de «fuero» (DRAE 2022): (A) el Fuero de Sevilla = compilación de leyes o estatuto otorgado a un territorio o ciudad; (B) el fuero eclesiástico o militar = jurisdicción o competencia especial. Verifica los números de acepción: el profesor exige saber las nueve, con usos y locuciones.

La cultura jurídica medieval: el taller de la experiencia

2.1 Idea general. Primeras formulaciones de la cultura jurídica medieval

Tras el vacuum iuris (el vacío de derecho que genera la caída del Imperio Romano de Occidente). Para Grossi, derecho sin Estado, resultado de una experiencia eminentemente práctica. Cimientos: levedad del poder político, indiferencia de este hacia el derecho, pluralidad normativa y factualidad. Las dos épocas: el taller de la experiencia y el taller de la sabiduría.

2.2 Derecho romano postclásico

• Vulgarización: simplificación y adaptación a las necesidades prácticas; resultado peor que el modelo clásico.
• Diocleciano: reforzó el poder del emperador y reorganizó administración y economía (economía basada en la tierra, la fuerza de trabajo y la producción de alimentos).
• Justiniano (emperador bizantino, s. VI): ordenó recopilar las leyes romanas → Corpus Iuris Civilis.

2.3 Los visigodos

Pueblo ágrafo, basado en la costumbre, con pocas constituciones y magistraturas. Ocuparon el territorio unos 300 años porque supieron adaptarse: mimetizarse, parecerse no al enemigo sino al subordinado. Su ocupación fue en general fruto de un pacto (la musulmana no).

• Foedus Valia-Honorio (418): para expulsar a suevos, vándalos y alanos.
• Debate: mimesis y/o reemplazo (¿romanización diferida o intrusión germánica?). ¿Los germani, hermanos o bárbaros?
• Sentencia de San Isidoro: solo con Eurico empezaron los visigodos a regirse por normas escritas; antes, por costumbre.

La cultura jurídica visigoda está extinta. Tres rasgos que remarca el profesor: (1) cultura poco conocida, sin certezas; (2) escasa o nula repercusión en nuestra cultura jurídica actual y no se aplica hoy en ningún sitio; (3) dificultad epistemológica por falta de fuentes y pruebas.

Código de Eurico (c. 476 / finales del s. V)

Promulgado bajo el reinado de Eurico hacia el año 476, constituye el primer texto legal escrito promulgado por los visigodos.

• Naturaleza y estilo: presenta un carácter similar a las obras jurídicas vulgares, resultando una obra menos sofisticada en términos técnicos y orientada primordialmente a cumplir una naturaleza supletoria para colmar las lagunas del derecho existente.
• Conservación e historiografía: considerado un auténtico «monumento» del derecho romano vulgar, fue redactado en latín y se ha conservado de forma incompleta a través de un palimpsesto (correspondiente a la obra De viris illustribus).
• Extensión: de los aproximadamente 350 capítulos hipotéticos con los que contaba originalmente el código según las deducciones historiográficas de Álvaro d’Ors, solo han llegado hasta la actualidad unos 60 capítulos.

Breviario de Alarico o Lex Romana Wisigothorum (506 d.C.)

Sancionado por el rey Alarico II en el año 506, este texto responde a una clara «operación de proselitismo jurídico» destinada a atraerse políticamente a la población hispanorromana en un momento en que esta resultaba afín a la expansión de los francos.

• Contenido y estructura: se trata de una vasta compilación de leges (constituciones imperiales) e iura (doctrina jurisprudencial romana). Su estructura interna integra una carta regia de promulgación (Commonitorium), un índice de títulos, extracciones del Código Teodosiano, Novellae, el Liber Gai y las Pauli Sententiae.
• Símbolo de poder y gestión del saber: funciona como un exemplar auctoritatis regis y un thesaurus para la gestión y custodia del saber jurídico formal.
• Incertidumbre de vigencia: persiste en la historiografía la duda sobre si el Commonitorium implicó una derogación automática de todas las normas no incluidas o si existió una tolerancia de hecho hacia los usos cotidianos romanos y prerromanos. Ante esta falta de certeza, la respuesta epistemológica correcta es que no se sabe con certeza.

Liber Iudiciorum (654)

Promulgado solemnemente por el rey Recesvinto en el año 654, representa la obra cumbre y definitiva de la legislación visigoda, traducida posteriormente en el Medievo romance con el nombre de Fuero Juzgo.

• Estructura e influencias: se organiza en doce libros, imitando deliberadamente la estructura formal y temática de la codificación imperial del Codex del Corpus Iuris Civilis de Justiniano.
• Composición de los materiales: reúne preceptos calificados de antiquae (leyes de reinados anteriores como los de Eurico o Leovigildo), emendatae (normas revisadas o corregidas) y novellae (leyes de creación reciente).
• Contexto histórico y político: su génesis y desarrollo se enmarcan en el proceso unificador posterior a la conversión de Recaredo al catolicismo (589), la producción canónica de la Collectio canonum Hispana atribuida a San Isidoro de Sevilla y la posterior revisión oficial del texto aprobada durante el Concilio XII de Toledo en el año 681 bajo el reinado de Ervigio.

Principio de personalidad y principio de territorialidad de la ley

• Personalidad de la ley: la norma jurídica se aplica a un individuo en función de su pertenencia a un grupo o estirpe étnica (ethnos), independientemente del territorio en el que se encuentre. Históricamente, era el criterio habitual de los pueblos germánicos.
• Territorialidad de la ley: la norma se aplica a todas las personas que se encuentran dentro de las fronteras de un espacio geográfico o territorio determinado, sin distinción de su origen étnico o procedencia. Es el principio predominante en las culturas jurídicas contemporáneas.

Dato seguro: nadie duda de que el Liber Iudiciorum se aplicó a ambos grupos. Lo que no sabemos: entre los años 500 y 700 hay dos opciones: personalidad durante todo el periodo, o personalidad en las primeras normas y territorialidad después. Quien defiende una u otra lo hace con hipótesis, no certezas.

Argumento territorialista: si los textos fueran estrictamente personales, ¿cómo se explica la romanización del Código de Eurico y el Commonitorium del Breviario?

Respuestas seguras de examen

• Principio de vigencia del Código de Eurico: no se sabe.
• Vigencia del Breviario, personal o territorial: no lo sabemos, no se puede afirmar.
• ¿Derogación automática o tolerancia en el Breviario?: debate abierto, no se sabe. A favor de la derogación: el Commonitorium presenta el Breviario con autoridad del rey para sustituir las leyes no incluidas. A favor de la tolerancia: los usos romanos y prerromanos siguieron vivos.

¿Por qué no se puede resolver la Práctica 2 con certeza? Porque según la tesis que se adopte el resultado cambia (a quién se aplica cada texto). Hay que exponer las dos tesis y razonar la elección.

Factores no estrictamente jurídicos

• Al llegar, los visigodos encontraron una población distinta: otra religión, otra lengua, otras costumbres.
• Hipótesis plausible: el pueblo dominante adopta la lengua, cultura y derecho del dominado (lo contrario de lo habitual).
• El derecho visigodo era técnicamente inferior al romano.
• Existía una prohibición de matrimonios mixtos entre godos e hispanorromanos. Con el tiempo desaparece y los grupos se mezclan, por lo que cada vez es más difícil distinguirlos. Parece lógico que la diferencia personal desaparezca y se apoye la territorialidad.

Aviso: no se puede hablar de «españoles» todavía; la palabra España no existía en la época.

2.7 El final del reino

Última etapa del Reino de Toledo: monarquía electiva. Toledo, capital.

Concilio: reunión de obispos. Tratan cuestiones espirituales y dogmáticas, pero también temporales, porque la Iglesia disponía de un enorme caudal de tierras (medios de producción). Los concilios de Toledo son asambleas religiosas y políticas a la vez. Destaca un concilio de especial carácter antijudío, hostil hacia los judíos, que habían sido súbditos del Imperio y luego del reino visigodo. Se presenta como el episodio más determinante antes de la caída del reino.

La llegada del islam (711)

El islam nace en el s. VII y en menos de 90 años llega a la Península (711). Entraron por violencia (conquista); según una versión, visigodos rivales los habrían llamado.

• Vencidos: en la conquista violenta, los combatientes vencidos pasan a ser prisioneros de guerra, es decir, esclavos. Era recíproco: los cristianos de la frontera también esclavizaban musulmanes.
• Guerra religiosa: las religiones monoteístas creen poseer la verdad. Si el otro no hace caso, se justifica la guerra: yihad (musulmán) y cruzada (cristiano).
• Normas aplicables: si los musulmanes sometían una ciudad por la fuerza, imponían la sharía. Excepción: la capitulación (incondicional o condicional, negociando ventajas como no ser esclavizados ni perder los bienes).
• Regla general: conquista violenta; excepción: capitulación.
• Árabe ≠ musulmán: árabe es etnia o cultura; musulmán es religión.

Derecho musulmán

Derecho de inspiración religiosa: las normas las dicta Dios, revelado a un único profeta (Mahoma). Un solo libro: el Corán, que no es un código pero es la principal fuente. Cuatro fuentes:

• El Corán: libro revelado por Dios a Mahoma, constituye la primera y suprema fuente del ordenamiento jurídico musulmán. Aunque no es un código legal en sentido estricto, sus pasajes contienen las normas y principios fundamentales que se deben seguir literalmente.
• La Sunna: segunda fuente, abarca la conducta y ejemplo del Profeta, es decir, aquello que Mahoma dijo, hizo o permitió. Se transmite formalmente mediante relatos tradicionales denominados hadices.
• Iŷmā‘ (o Ichmá): hace referencia al consenso. Remite tanto a la conducta y costumbres de las primeras comunidades musulmanas (compañeros del profeta) como al acuerdo de los juristas y sabios de una época sobre un asunto concreto.
• Qiyās (o Quiyás): constituye el razonamiento analógico o la interpretación de los expertos (alfaquíes). Permite extender y aplicar una norma derivada del Corán, de la Sunna o del Iŷmā‘ a situaciones o casos nuevos no regulados de forma directa. Esta vía se enmarca dentro del Iŷtihād o esfuerzo de interpretación de la doctrina jurídica.

Ruptura y continuidad en 711

Guadalete: fin del reino visigodo de Toledo. La Continuatio Hispana lo presenta como catástrofe y busca causas inmediatas en los hijos de Witiza, pero los historiadores lo ven como la culminación de un proceso de disgregación y feudalización en el siglo VII (concentración de tierra, poder de nobleza e Iglesia, monarquía presa de la oligarquía desde Chindasvinto). La nobleza visigoda conservó riqueza gracias a pactos con los invasores.

• Núcleos de resistencia: Pirineos, vascos y montañas cántabro-asturianas (zonas poco romanizadas).
• Continuidad: conservación del patrimonio visigodo y vigencia del Liber Iudiciorum, con transformaciones.
• Núcleos cristianos: Marca Hispánica (vinculada al Imperio carolingio; continúa lo visigodo), núcleo navarro y aragonés (Sancho III el Mayor, 1035), núcleo asturiano (reyes que se presentan como sucesores de los visigodos: neogoticismo) y Condado de Castilla (se independiza de León a mediados del s. X, con oposición al derecho leonés).

Causas de la diversificación del derecho

• Dispersión normativa: reyes y condes débiles entre los siglos VIII y XII; poliarquía señorial; ciudades con derechos locales.
• Personalidad: se distingue por religión (mozárabes, judíos, mudéjares), por nación (el repoblador conserva su régimen) y por condición social (nobleza, campesinos y burgueses, clero).

17.4 Repoblación: ejes y casos

Causas: llevar cristianos a lugares estratégicos, ocupar zonas desiertas, crecimiento demográfico desde el siglo XI y motivación religiosa (sobre todo desde el XII).

• Cataluña la Vieja: hispani huidos; coexistencia del derecho visigodo y el franco; aprisio (ocupación de tierra desierta con permiso y ánimo posesorio); a partir del siglo X la gran propiedad de nobles y monasterios absorbe la pequeña.
• Valle del Duero: despoblado por Alfonso I (el «foso defensivo»); repoblación con gentes del norte y mozárabes del sur; beneficia a reyes, nobles, monasterios y hombres libres; luego la pequeña propiedad es absorbida por los señoríos. Origen heterogéneo (Galicia, mozárabes en la zona leonesa con influencia visigoda, cántabros y vascos en Castilla sin esa influencia).
• Extrema Durii: zona inestable entre el Duero y el Sistema Central, con derecho de frontera favorable; repoblación concejil intensificada tras la toma de Toledo (1085); arraigo de derechos municipales en los siglos XI y XII.
• Reino de Toledo: por capitulación; permanecen musulmanes, judíos y mozárabes. Alfonso VI asienta castellanos y francos. Al principio personalidad, después unificación sobre la base del derecho mozárabe. Tras los almorávides, las órdenes militares (Santiago, Alcántara y Calatrava) dirigen la repoblación.
• Valle del Ebro: lenta (Zaragoza 1118, Lérida 1149); mucha población morisca y judía; pobladores traídos de fuera; el derecho tradicional del Alto Aragón no predomina.
• Andalucía: Sevilla (Fernando III); se intenta una prolongación de Castilla; el centro político y económico pasa de Toledo a Sevilla. Los mudéjares conservan propiedades si se entregó la plaza por pacto, pero tras la sublevación mudéjar de 1262-1264 Alfonso X los expulsa. Aparecen los donadíos (grandes concesiones a privilegiados) y los heredamientos (lotes moderados). La señorialización y los latifundios son de finales del XIII y del XIV.
• Mallorca (Jaime I): población musulmana huye, es aniquilada o esclavizada; reparto en lotes pequeños y medianos.
• Valencia: aragoneses y catalanes (dualidad desde el origen), capitulaciones, predominio mudéjar que se mantiene, luego régimen señorial.
• Murcia: incorporada a Castilla por Alfonso X; se frena el particularismo con la aplicación territorial del derecho de la ciudad de Murcia (como en Sevilla).

Foralidad

Se explica por el modo de la Reconquista. Son las costumbres de los que llegan. En algunos territorios los fueros se aplican con preferencia al derecho español; otros, como el de Sevilla, caen en desuso sin derogarse. Los Decretos de Nueva Planta derogan los fueros de Aragón, Valencia, Mallorca y Cataluña. La disposición derogatoria 2ª de la Constitución «resucita» los fueros navarros y vascos (según los apuntes).

• Fueros municipales: villas libres donde el fuero es la regla de los tomadores.
• Fueros señoriales: tomas financiadas por señores que imponían condiciones.
• Cartas pueblas: expresión escrita del derecho en la fase inicial de la repoblación (efecto llamada). Duda: ¿contrato agrario privado o ejercicio de potestad jurisdiccional? Naturaleza rudimentaria (protomunicipios) con privilegios, franquicias y exenciones.
• Ejemplo: Fuero de Miranda de Ebro (1098), que permitía al marido matar a los adúlteros sin castigo.

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