29 Nov
BOLILLA Nº 2
DEL DERECHO AL DERECHO NATURAL-AMATO La »positividad» del derecho natural.
Implica siempre una determinada imagen del hombre, una opción ética bien precisa, una opción radical entre el bien y el mal. Esto, para mí, es el derecho natural: la idea de que el derecho no es nunca el hecho puntual que define esta determinada controversia en este momento sobre la base de estas determinadas circunstancias, sino que, es siempre, aunque a menudo no nos demos cuenta, algo más. Es la necesidad de dar a mi vida un sentido y por lo tanto un principio: el sentido de la vida; los principios del vivir. La necesidad de construir relaciones y, por lo tanto, de construir un equilibrio entre los demás y yo: el orden de la vida. Sentido, principios y orden, en cambio, inducen a PUFENDORF a imaginar una perfecta concatenación de normas elaborada con rigor geométrico ex observatione et collatione. Sentido, principio y orden – para llegar a la historia actual-, se traducen, en el pensamiento de FINNIS, en una rigurosa y sugestiva lista de «formas de bien.
BOBBIOa considerar maliciosamente que este derecho natural, si renace continuamente siempre distinto, podría no haber sido nunca una acabada teoría, sino solo una manera particular y parcial de considerar el derecho? . La vitalidad del derecho natural y la pluralidad de sus manifestaciones aparezca a menudo como su mismo limite. El pensar es siempre superior a cada uno de los actos de pensamiento o, como dice ARISTOTELES en la Metafísica. El derecho natural, es siempre algo limitado, estrecho, imperfecto, respecto de las posibilidades que siempre deja abiertas el pensar la “naturaleza” del hombre. Por eso tenemos una filosofía del derecho y no solo una praxis.
Ernst BLOCH ha sintetizado todo esto, muy bien, mediante el concepto de evidencia. Evidencia es la conciencia de que hay un problema detrás de cada hecho, una pregunta sobre el hombre que espera respuesta.
El derecho natural resume el conjunto de todas estas marcas, de todas estas evidencias con las que el hecho particular deja de tener valor en sí mismo para quien es condenado, para el juez que condena, y se transforma en «precedente», Se convierte en algo distinto respecto de cada una de las normas y del caso concreto, se convierte en un «plus» (Überschujβ, diría BLOCH [n. del coord.: «excedente»]), en un momento de construcción de la identidad humana. Desde este punto de vista, el derecho es siempre natural, pero es también siempre divino. Actualmente está cada vez más difundida la tendencia a considerar el derecho natural, como escribe MENGONI, «un orden moral definido por los valores de la persona humana, al que se añade el calificativo de ‘derecho’ para indicar la pretensión no solo de ser derecho (preexistente al derecho positivo), sino de convertirse en derecho, de entrar en el cuerpo del ordenamiento positivo como categoría fundamental de la constitución del Estado y parámetro ideal normativo de legitimación sustancial del derecho legal.Esta vocación hacia la positividad se puede también considerar un hecho negativo porque le da al derecho natural la ambigüedad del «ya y todavía no»; si permanece en la potencialidad no se realiza, si se realiza pierde su carga de potencialidad. Aun así tiene justamente el mérito de impulsar a considerar la positividad una «vocación», una apertura a la búsqueda de una permanente perfectibilidad, y no un «paradigma», es decir, la pretensión (típica de la ideología positivista) de considerar toda manifestación jurídica una «posición» de realidad concluida que remite solo a si misma, que encuentra en si misma su propia justificación y su propio fundamento. El «ya y todavía no» del iusnaturalismo aparece, entonces, como su elemento teórico de mayor relieve porque obliga a salir de la esfera de lo contingente, de lo voluntarista, de lo factual, enseñando que «la justicia de la norma no depende de la posición o no posición de la misma».
La pluralidad de recorridos no es, por lo tanto, un límite teórico del derecho natural, sino que más bien señala el límite de nuestra cultura que se ha construido alrededor de una idea pseudocientífica, fruto del proceso de secularización: la de «monomicidad». El pensamiento moderno y secular ha tenido que garantizar al hombre, huérfano de Dios, certezas igualmente indiscutibles y verdades inmutables. Por ello, uno y solo uno es el método del conocimiento (DESCARTES), uno y solo uno es el origen del Estado (HOBBES), una y solo una la dinámica de la historia (HEGEL, MARX), una y solo una es la fuente del derecho (KELSEN). La «monomicidad» ha sido el precio a pagar en el intento de alimentar un horizonte de certezas en el momento mismo en que se derrumbaba todo el orden de certezas del pasado. Se ha perdido de este modo el valor de aquella «polimicidad» que había caracterizado al mundo clásico. – -El Derecho, en cambio, no consigue todavía sustraerse a lo que podría llamar el chantaje, o también, el deslizamiento teórico de la “positividad”. La Positividad es otro de los tantos frutos del proceso de secularización: indica que el derecho es un acto humano, fundado por el hombre; por lo tanto, como todas las cosas humanas, sujeto a cambios y variaciones: «el derecho vale positivamente solo cuando la perecibilidad y por lo tanto la mutabilidad se convierte en permanente actualidad y puede ser soportada como tal”, Si la mutabilidad se presenta como la premisa conceptual y el carácter cualificante de la positividad, el derecho natural habría debido garantizar la cualidad opuesta de inmutabilidad, He aquí el chantaje: o el derecho natural es inmutable y posee validez absoluta o no es derecho . El fundamento de la validez del derecho positivo reside ahora en su misma transformabilidad, en la posibilidad de su negación. El derecho positivo, como la negación misma, es mantenido mediante la re-negabilidad». -El escepticismo ético, en todas sus variantes no cognitivas, no naturalistas, falibilistas, emotivistas, se presenta como el único modelo epistemológico de una teoría que tiende a negar incluso su propia teorizabilidad.- -El derecho tiene siempre algo que afirmar, puede siempre proporcionar una respuesta a la pregunta de sentido que el hombre se dirige a sí mismo y al mundo.
La imposibilidad del relativismo
– lograr demostrar que, partiendo de cualquier manifestación jurídica dada, se llega a definir una particular imagen del hombre, una opción ética bien concreta, una opción radical entre el bien y el mal. Esta demostración tendrá tanto más valor cuanto menos original sea.
El relativismo, impuesto aparentemente por el positivismo jurídico y que el derecho natural terminaría por alimentar con la contradictoriedad de sus propias orientaciones. está implícito en la estructura del derecho (como lo está también en la estructura del pensamiento). Sin embargo, la estructura del derecho no es relativista (y tampoco lo es la estructura del pensamiento) sino que presupone la superioridad del bien y la primacía del bien nos conduce a esa legalidad como valor absoluto que se encuentra en la base del estado de derecho.
– –El relativismo es tan necesario cuanto imposible. Es necesario en las premisas, pero es imposible en las conclusiones. Si queremos ser relativistas hasta el fondo debemos, de hecho, afirmar que las verdades se contradicen; que no hay ningún puerto vinculante y definitivo al que pueda llegar el pensamiento. De todas formas esta consideración es posible sólo cuando descubro que existe «mi verdad». Es “mi verdad» significa que está en juego mi ser; significa que puedo pensarme a mí mismo solo a través de la verdad; significa, en fin, que la relacionalidad, la relación con el otro, tiene un papel determinante para la construcción de mi personalidad. Por lo tanto, el relativismo conduce a una serie de datos naturales no relativos, incluso absolutos.- –
JASPERS, en la Philosophie, «el único punto firme en la relatividad universal que abraza todo aquello que es objetivo y valido» es el hallazgo de que la existencia «no existe como tal: porque no la veo, no la toco, no la «enumero» como un objeto cualquiera. Sin embargo esta, me vincula, «de la existencia no puedo salir», me desconcierta «ese saberse cercanos a si y al mismo tiempo lejanos”, determina me determina «porque yo no soy sin los otros respecto de los cuales soy». La existencia es siempre relativa a un límite material, subjetivo, relacional, y es este su absoluto: se existe solo entre existencias y por lo tanto la verdad no puede nunca ser excluyente (relativismo), no es nunca solamente mía (subjetivismo); es siempre además mía (universalidad). He aquí la paradoja: «La validez absoluta y la relatividad no se excluyen recíprocamente, porque la validez es caso por caso absoluta solo en la existencia, mientras la relatividad se refiere siempre y solo a la manifestación objetiva de aquello que es pensado y enunciado».
Donald DAVIDSON
Su pensamiento se desarrolla en el interior de dos núcleos fundamentales: el internalismo y el relativismo extremo o absoluto. El internalismo sostiene que nuestros pensamientos y cualquier cosa que nosotros pensamos, deseamos, queremos, se deduce por entero de lo que existe ya en nosotros, de nuestra res cogitans, diria Descartes. ¿Cómo no pensar, no obstante la profunda diversidad de contextos filosóficos, en la autoconsciencia hegeliana o en la imposibilidad de observar la «consciencia del ser» en JASPERS? El relativismo extremo o absoluto pretende radicalizar la inextricabilidad de los lenguajes hasta sostener que no existe nada que pueda ser definido como lenguaje, sino solo una larga serie de circunstancias en las que se usan ciertos instrumentos comunicativos. Sin embargo, esta extremización es posible solo si nosotros reconocemos que existe un nivel prioritario a toda comunicación (prior theory) a partir del cual queremos compartir y entender los discursos de los otros. Este nivel es definido por DAVIDSON como el «principio de caridad”. Lo irracional no tiene sentido porque no es comunicable. La objetividad nace de la intersubjetividad.– -El derecho se construye sobre esta misma paradoja: es conflicto, incluso más, como escribe IHERING, «la lucha por el derecho es la poesía del carácter». Sin embargo, la conflictualidad de las exigencias determina la construcción de relaciones, termina por imponer el diálogo y el intercambio. — –
SATTA, de «una sutil y peligrosa indagación, casi la interpretación de un mensaje que a través de la historia, la filología, la sociología y la filosofía, llega trabajosamente hasta el jurista». El todo es, a través del proceso, un conjunto de partes que se quedan separadas y que mientras tanto están unidas en un dialogo mediante el cual se reconocen y se recíprocamente en su propia incompatibilidad. El todo es la búsqueda, la formulación, la definición de una hipótesis que tiende a volverse común. La conocidísima definición del proceso como actus trium personarum indica la extrema importancia del momento del encuentro. El que deban ser necesariamente tres garantiza el predominio del dialogo sobre el conflicto, se impone el principio de escuchar al de reivindicar.
El conflicto es siempre estructuralmente dual, presupone solo dos fuerzas contrapuestas: los amigos y los enemigos; los vencedores y los vencidos. El dialogo es siempre estructuralmente ternario, presupone que exista un elemento de comunicación que es siempre ulterior respecto a las partes que entran en relación: la terceridad de la regla; la terceridad del juez.-
Relacionalidad y relatividad están, entonces, íntimamente ligadas. Toda la experiencia procesal se justifica en virtud de una hipótesis que hay que demostrar: el principio del peso de la prueba que regula el proceso civil; el principio de la presunción de inocencia que regula el proceso penal. Y sigue siendo el elemento hipotético el que justifica e incluso impone la relevancia del «contradictorio»: la existencia de una parte contrapuesta que proponga una posibilidad alternativa. Cada cual no solo avanza sus propias exigencias, sino que tiene derecho a su propia visión de las casas. Empero sabe desde el principio que esta visión será puesta en duda y, posiblemente, rechazada. La relacionalidad impone el riesgo de la relatividad y la relatividad garantiza la permanente apertura del intercambio relacional. Algunas de las más grandes conquistas procesales son en el fondo instrumentos de relativización: la obligatoriedad de la motivación de las sentencias, la normalización y tipificación de los medios de apelación y el control de constitucionalidad de las leyes.-
Motivar quiere decir tener que justificar la propia labor, reconocer, a priori, que nada es ya en sí verdadero. No es casual que la obligatoriedad de motivación se afirme trabajosamente hacia finales del siglo XVII.–La normalización de los medios de apelación marca la afirmación definitiva de la idea de que ninguna necesidad de justicia puede estar separada del reconocimiento de la intrínseca falacia del derecho: el error es siempre posible. La pretendida legitimación exclusiva del soberano para eliminar los errores cometidos por los jueces, en cuanto dependientes suyos.-
El control de constitucionalidad de las leyes se afirma, por ultimo. Se trata, tal vez, de la conquista más significativa del siglo XX y, también en este caso, ha tenido que superar el énfasis, tan iluminista cuanto idealista, del «legislador» como único detentor del poder político al intervenir en el tejido normativo.En cualquier caso se trata de un absoluto que debe ser demolido: la credibilidad absoluta del juez, la credibilidad absoluta de la sentencia, la exclusividad de las prerrogativas soberanas, la intangibilidad de la esfera política. Esta demolición se ha realizado a través del derecho positivo y esta contenida en particulares y específicos actos normativos.
El derecho no tiene nunca un vínculo con la verdad como concepto absoluto, sino solo con la verdad como concepto relativo. La verdad es siempre “parcial”: de la parte que esta, en juicio, expresada por las actas, deducible de las pruebas. Esta inmoralidad se nos presenta, sin embargo, cada vez mas «moral» porque presupone la convicción de que toda verdad, aun parcial, debe encontrar su evaluación, debe ser tomada en examen, constituir un elemento de juicio. Podríamos hablar, imitando un poco la formula kantiana de la «social asociabilidad» del hombre, de una «moral inmoralidad» del derecho. Relatividad no quiere decir, de hecho, relativismo.
HOLMES tiene razón solo parcialmente cuando sostiene que «toda opinión tiende a transformarse en ley».
Deja un comentario